2.3.1 Inleiding

De Commissie stelde in haar Witboek voor de voltooiing van de interne markt uit 1985 vast dat de aanbestedingsrichtlijnen die destijds golden, slecht werden nageleefd.1 Statistieken hadden volgens de Commissie aangetoond dat minder dan een kwart van alle overheidbestedingen die onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vielen, werd gepubliceerd. 2 De Commissie wees in haar mededeling Overheidsopdrachten in de gemeenschap uit 1987 gebrekkig toezicht aan als één van de oorzaken van de slechte naleving van de aanbestedingsrichtlijnen.3 Zoals hiervoor aan de orde kwam,4 zijn lidstaten reeds op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming verplicht om de bescherming te verzekeren van de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen. Volgens de Commissie schoten de bestaande controlemechanismen echter tekort, zowel op nationaal als op communautair niveau.5 Bovendien bestonden er grote verschillen tussen de beroepsmogelijkheden in de verschillende lidstaten.6 Voor de totstandkoming van één Europese markt voor overheidsopdrachten werd de aanwezigheid van effectieve beroepsmogelijkheden als een noodzakelijke voorwaarde beschouwd.7 De Commissie zag in het gebrekkige toezicht op de naleving van de destijds vigerende aanbestedingsrichtlijnen dan ook aanleiding om door middel van een richtlijn duidelijke procedures vast te stellen. Een (gewijzigd) voorstel voor een rechtsbeschermingsrichtlijn voor de klassieke sectoren is op 8 december 1988 door de Commissie ingediend.8 De Rechtsbeschermingsrichtlijn voor de klassieke sectoren is op 21 december 1989 vastgesteld en had voor 21 december 1991 door de lidstaten moeten zijn geïmplementeerd.

Op 4 juni 1991 heeft de Commissie een (gewijzigd) voorstel ingediend voor een rechtsbeschermingsrichtlijn voor de nutssectoren.9 De implementatietermijn van de destijds geldende aanbestedingsrichtlijn nutssectoren was toen nog niet eens verstreken. Kennelijk had de Commissie er al bij voorbaat weinig vertrouwen in dat lidstaten ten behoeve van de handhaving van deze aanbestedingsrichtlijn wel zouden voorzien in doeltreffende beroepsmogelijkheden. 10 De argumenten die de Commissie aanvoerde voor de vaststelling van een rechtsbeschermingsrichtlijn voor de nutssectoren kwamen in belangrijke mate overeen met die voor de vaststelling van een rechtsbeschermingsrichtlijn voor de klassieke sectoren. De Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren is op 25 februari 1992 vastgesteld en had voor 1 januari 1993 door de lidstaten moeten zijn geïmplementeerd.

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn in 2007 ingrijpend gewijzigd door de Wijzigingsrichtlijn. Wijziging van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen had met name tot doel de voorzieningen die ondernemers in de precontractuele fase ter beschikking staan, dus in de fase waarin de aanbestedende dienst nog geen overeenkomst heeft gesloten, te verduidelijken en zodoende hun doeltreffendheid te verhogen.11 De Wijzigingsrichtlijn is op 11 december 2007 vastgesteld en had uiterlijk op 20 december 2009 door de lidstaten moeten zijn geïmplementeerd.

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn minimum harmonisatierichtlijnen. Zij bevatten slechts randvoorwaarden waaraan de nationale rechtsstelsels moeten voldoen.12 Met name bij de vaststelling van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren is rekening gehouden met de specifieke kenmerken van de bedrijven in deze sectoren door alternatieve beroepsmogelijkheden toe te staan.13

Paragraaf 3.2 begint met een bespreking van de inhoud van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. De Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren vertoont grote gelijkenis met de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. De relevante verschillen zullen in een paragraaf 3.3 worden toegelicht. Paragraaf 3.4 is gewijd aan de Wijzigingsrichtlijn. Na de bespreking van de inhoud van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen komt in paragraaf 3.4 de wijze waarop de Rechtsbeschermingsrichtlijnen in de rechtsorden van de lidstaten doorwerken aan bod. Deze paragraaf is beperkt tot een algemene bespreking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. De implementatie van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen in het Nederlandse recht komt in de volgende hoofdstukken uitgebreid aan bod.

In dit onderzoek staat de rechtsbescherming van ondernemers centraal. Maatregelen die daar niet direct verband mee houden, zoals de inmiddels afgeschafte bemiddelingsprocedure en de verificatieregeling, blijven buiten beschouwing. Ook het door de Commissie door middel van het correctiemechanisme uit te oefenen toezicht valt buiten het bestek van dit onderzoek.