Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2013, nr. 200.105.517

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 mei 2011 en 18 januari 2012 die de rechtbank Utrecht tussen Conservatrix als eiseres en [geïntimeerde] (naast medegedaagde [bedrijf 1]) als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het eindvonnis van 18 januari 2012.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Op 17 oktober 2007 heeft Conservatrix ter uitvoering van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in reconventie van de rechtbank Utrecht van 10 oktober 2007 een bedrag van € 96.047,86 aan de Stichting Derdengelden van de toenmalige advocaat van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) voldaan, nadat de advocaat van [bedrijf 1] had gesommeerd om binnen acht dagen tot voldoening aan het vonnis over te gaan. Op 25 oktober 2007 is het bedrag van € 89.857,53 door die advocaat naar [bedrijf 1] overgeboekt. [bedrijf 1] heeft op 26 oktober 2007 € 85.000,- overgemaakt aan haar enige aandeelhouder en bestuurder [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]), waarvan [geïntimeerde] de enige bestuurder is. Bij arrest van 24 augustus 2010 van het hof Amsterdam is voormeld vonnis vernietigd en zijn de reconventionele vorderingen van [bedrijf 1] alsnog afgewezen. [bedrijf 1] is niet overgegaan tot terugbetaling van het door Conservatrix betaalde bedrag. Bij brief van 17 januari 2011 heeft Conservatrix aan [geïntimeerde] en [bedrijf 1] laten weten dat zij [geïntimeerde], naast [bedrijf 1], in privé aansprakelijk stelt voor restitutie van het bedrag van € 96.047,86 (blijkens de bij die brief behorende bijlage: inclusief wettelijke handelsrente, vanaf 18 oktober 2007 tot en met 31 december 2010 berekend op € 32.141,48).

In de inleidende dagvaarding heeft Conservatrix gevorderd dat onder meer voor recht wordt verklaard dat zij onverschuldigd aan [bedrijf 1] heeft betaald € 96.047,86 en dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat hem een zodanig persoonlijk verwijt treft dat hij voor de schade van Conservatrix naast [bedrijf 1] persoonlijk aansprakelijk behoort te worden gehouden. Daarnaast heeft zij gevorderd dat [geïntimeerde] en [bedrijf 1] hoofdelijk worden veroordeeld om te betalen € 129.378,65 en € 614,34 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met kosten en rente.

De vorderingen jegens [bedrijf 1] zijn toegewezen, met dien verstande dat [bedrijf 1] is veroordeeld om aan Conservatrix te betalen € 97.072,86 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 februari 2011.

De vorderingen jegens [geïntimeerde] zijn afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] rekening moest houden met de mogelijkheid dat [bedrijf 1] niet in staat zou zijn het verschuldigde bedrag te restitueren. Hiertegen is de grief van Conservatrix gericht.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5, op grond van vaste jurisprudentie en in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen dat [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk is voor het niet nakomen door [bedrijf 1] van haar terugbetalingsverplichting indien het handelen of nalaten van [geïntimeerde] zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waartoe in het onderhavige geval moet komen vast te staan:

Als onbetwist staat vast dat [geïntimeerde], gezien het feit dat de gemachtigde van Conservatrix op 15 oktober 2007 aan [bedrijf 1] heeft laten weten dat Conservatrix hoger beroep tegen het vonnis van 10 oktober 2007 zal instellen, rekening moest houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 10 oktober 2007 zou worden vernietigd.

Partijen twisten over de vraag of [geïntimeerde] ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat [bedrijf 1] in geval van vernietiging van het vonnis niet in staat zou zijn het bedrag van € 96.047,86 aan Conservatrix te restitueren.

Tussen partijen staat vast dat [bedrijf 1] op 26 oktober 2007 € 85.000,- heeft overgemaakt aan [bedrijf 2], die op haar beurt op diezelfde datum een bedrag van

€ 60.599,75 heeft betaald aan de Belastingdienst (in verband met verschuldigde vennootschapsbelasting) en op 26 november 2007 een bedrag van € 26.000,- aan Teleconnect Inc. (in verband met een investeringsproject waaruit een betalingsverplichting van [bedrijf 2] voortvloeide).

[geïntimeerde] heeft in dit verband bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de belangrijkste debiteur van [bedrijf 1] [bedrijf 2] was. Ter comparitie in eerste aanleg heeft hij gesteld dat [bedrijf 1] een vordering van € 200.000,- op [bedrijf 2] had, en nog steeds heeft, en dat de meeste activiteiten via [bedrijf 2] liepen. Volgens [geïntimeerde] had hij in de periode 2007 tot zomer 2008 geen reden om te twijfelen aan de financiële solvabiliteit van [bedrijf 2]. Immers, in december 2006 was [bedrijf 2] met Beheersmaatschappij Floris B.V. een overeenkomst van opdracht aangegaan ten aanzien van door [bedrijf 2] te verlenen diensten. Bij vaststellingsovereenkomst van 1 juli 2007 is besloten die samenwerking te beëindigen, althans anders vorm te geven, tegen betaling door Beheersmaatschappij Floris van een beëindigingsvergoeding van € 1.600.000,-, niet later te betalen dan 1 juli 2009. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat gelet op de harde vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 2] van € 200.000,- en de solvabiliteit van [bedrijf 2], er in de periode 2007 tot zomer 2008 ook geen reden was om te twijfelen aan de solvabiliteit van [bedrijf 1]. Daarnaast zou [bedrijf 2] de openstaande bedragen aan [bedrijf 1] kunnen voldoen uit de door [bedrijf 2] te genereren inkomsten. [geïntimeerde] heeft een brief van de Belastingdienst van 12 september 2011 overgelegd waaruit blijkt dat de aanslag vennootschapsbelasting 2007 is vastgesteld (rekeninghoudend met een omzet van € 502.331,- voor de fiscale eenheid [bedrijf 2]/[bedrijf 1]), de belastbare winst over 2007 is vastgesteld op € 153.168,- (rekening houdend met een voorziening van € 96.000,- inzake het door Conservatrix ingestelde hoger beroep), dat de aanslag vennootschapsbelasting 2008 is vastgesteld (rekeninghoudend met een omzet van

€ 223.000,- voor de fiscale eenheid [bedrijf 2]/[bedrijf 1]), en dat de belastbare winst is vastgesteld op € 170.125,-.

Doordat in het najaar van 2008 bleek dat de vordering op Beheersmaatschappij Floris niet meer incasseerbaar was en [geïntimeerde] in het tweede kwartaal van 2009 een burn-out kreeg (waardoor de activiteiten van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] stil kwamen te liggen; de werkzaamheden konden niet door een ander worden uitgevoerd), liep het uiteindelijk anders en kwam de financiële positie van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] onder druk te staan, aldus [geïntimeerde]. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog verklaard dat hij in 2007/2008 in loondienst was bij Beheersmaatschappij Floris (volgens de door hem overgelegde arbeidsovereenkomst is hij daar op 1 juli 2007 in dienst getreden) en dat hij in 2008 een vennootschap heeft overgenomen en een nieuwe structuur heeft gecreëerd ([bedrijf 3]) voor de activiteiten van [bedrijf 2] exclusief de vordering op Beheersmaatschappij Floris.

Conservatrix heeft betoogd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht betreffende de reden op grond waarvan hij in oktober 2007 – ten tijde van de na sommatie gevolgde inning van het door de rechtbank Utrecht toegewezen bedrag en de doorbetaling van het bedrag van € 85.000,- aan [bedrijf 2] – kon verwachten dat [bedrijf 1] geen problemen zou ondervinden ingeval later zou blijken van een restitutieverplichting. Zij wijst er in dat verband op dat [geïntimeerde], ondanks dat de meeste activiteiten blijkens zijn eigen stellingen via [bedrijf 2] liepen en dat de restitutieverplichting werd gewaarborgd door de vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 2], [geïntimeerde] (de hardheid van) dat vorderingsrecht niet heeft onderbouwd. Bovendien heeft [geïntimeerde], naar de stelling van Conservatrix, onvoldoende onderbouwd gesteld dat, indien een vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 2] moet worden aangenomen, er geen aanleiding was om ermee rekening te houden dat [bedrijf 2] die vordering niet zou kunnen betalen. In dat kader merkt Conservatrix op dat de vaststellingsovereenkomst van 1 juli 2007 niet als een reële overeenkomst kan worden bestempeld (nu uit de twee dagen eerder gesloten arbeidsovereenkomst blijkt dat [geïntimeerde] dezelfde, althans vrijwel gelijke, activiteiten ging verrichten als bij de overeenkomst van opdracht) en dat ook overigens niet blijkt van voldoende inkomsten in [bedrijf 2].

Het hof volgt Conservatrix in dit betoog. [geïntimeerde] heeft, mede gelet op zijn stellingen dat de activiteiten met name plaatsvonden binnen [bedrijf 2] en dat hij vanaf 1 juli 2007 fulltime voor Beheersmaatschappij Floris is gaan werken, onvoldoende onderbouwd dat er binnen [bedrijf 1] vanaf oktober 2007 nog inkomsten werden gegenereerd. Dat er in 2007 en 2008 binnen de fiscale eenheid [bedrijf 1]/[bedrijf 2] nog fiscale winst is vastgesteld maakt dat niet anders. Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd te stellen dat er binnen [bedrijf 1] na oktober 2007 nog winst is gegenereerd, had het op zijn weg gelegen commerciële jaarrekeningen (waaronder winst- en verliesrekeningen over 2007 en 2008) in het geding te brengen, waaruit de juistheid van die stelling blijkt. De eerst bij memorie van antwoord overgelegde (bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde) gegevens uit de vennootschappelijke jaarrekeningen over 2007 en 2008 zijn daartoe, zeker gelet op voormelde stellingen omtrent de activiteiten en de werkzaamheden van [geïntimeerde], onvoldoende. Uit die gegevens blijkt enkel van vorderingen van circa € 190.000,- (gezien de stellingen van [geïntimeerde] zal dat de vordering op [bedrijf 2] betreffen) en van zeer geringe liquide middelen. De winst- en verliesrekening is niet bijgevoegd. Deze stukken zijn, gelet op de verzwaarde stelplicht die op [geïntimeerde] rust, onvoldoende om (winsten genererende) activiteiten binnen [bedrijf 1] op te kunnen baseren.

Dat betekent dat het ervoor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] wist, dan wel er ernstig rekening mee moest houden, dat [bedrijf 1] in geval van vernietiging van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 oktober 2007, niet uit haar eigen (nog te genereren) winsten in staat zou zijn het aan Conservatrix verschuldigde bedrag te restitueren.

Daarmee komt het hof toe aan de stelling van [geïntimeerde] dat het vertrouwen dat [bedrijf 1] aan een mogelijke restitutieverplichting zou kunnen voldoen, steunde op de verwachting dat [bedrijf 1] haar opeisbare vordering van € 200.000,- op [bedrijf 2] zou weten te incasseren. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat de verwachting dat het geen probleem zou zijn aan een eventuele restitutieverplichting jegens Conservatrix te voldoen, met name op deze vordering op [bedrijf 2] gebaseerd was. Aangenomen dat [bedrijf 1] inderdaad een (opeisbare) vordering van € 200.000,- op [bedrijf 2] had (hetgeen niet door [geïntimeerde] is onderbouwd), heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende feitelijk toegelicht dat hij ervan uit mocht gaan dat [bedrijf 2] dit bedrag (althans in elk geval het bedrag van € 85.000,-) tezijnertijd aan [bedrijf 1] zou kunnen terugbetalen. Kennelijk was het bedrag van € 85.000,- (naast eerder door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] uitgeleend geld) nodig om aan de betalingsverplichtingen van [bedrijf 2] te kunnen voldoen (te weten voldoening door [bedrijf 2] aan de Belastingdienst van door haar verschuldigde vennootschapsbelasting van € 60.599,75 en van een door haar aan Teleconnect Inc. verschuldigd bedrag van € 26.000,-). [geïntimeerde] heeft niet voldoende gemotiveerd onderbouwd op welke wijze [bedrijf 2] na oktober 2007 nog inkomsten genereerde. Daartoe is onvoldoende dat er, blijkens de brief van de Belastingdienst, nog fiscale winst is vastgesteld. Het had, zeker gelet op de hiervoor aangehaalde eigen stellingen van [geïntimeerde] omtrent zijn werkzaamheden (dat hij vanaf 1 juli 2007 fulltime voor Beheersmaatschappij Floris werkzaam was, dat de werkzaamheden die hij placht te verrichten binnen [bedrijf 2] niet door een ander konden worden uitgevoerd, en dat de activiteiten van [bedrijf 1] werden overgeheveld naar [bedrijf 3]), op zijn weg gelegen commerciële jaarrekeningen (waaronder winst- en verliesrekeningen) van [bedrijf 2] over de jaren 2007 en 2008 over te leggen, teneinde te adstrueren dat er in die periode nog serieuze (winst genererende) activiteiten in de Holding plaatsvonden. Bij gebreke hiervan heeft [geïntimeerde] ook ten aanzien van de in oktober 2007 te verwachten eigen inkomsten van [bedrijf 2] niet aan zijn (verzwaarde) stelplicht voldaan.

Datzelfde geldt voor de stelling dat [bedrijf 2] nog voor 1 juli 2009 € 1.600.000,- zou ontvangen van Beheersmaatschappij Floris. Het had, gezien de gemotiveerde betwisting van Conservatrix dat de vaststellingsovereenkomst een reële overeenkomst betreft, op de weg van [geïntimeerde] gelegen om gemotiveerd uiteen te zetten hoe verklaarbaar is dat uit het beëindigen, dan wel anders vormgeven, van de samenwerking tussen [bedrijf 2] en Beheersmaatschappij Floris – een half jaar nadat de overeenkomst van opdracht ten aanzien van door [bedrijf 2] te verlenen diensten was aangegaan – een reëel (en hard) vorderingsrecht van € 1.600.000,- voor [bedrijf 2] is voortgevloeid. Dit geldt temeer nu uit de overgelegde stukken blijkt dat de beëindiging van de overeenkomst van opdracht samenviel met de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Beheersmaatschappij Floris. [geïntimeerde] heeft niet (althans onvoldoende) gemotiveerd betwist dat het om gelijke activiteiten ging en dat hij dus in plaats van het uitvoeren van de overeenkomst van opdracht namens [bedrijf 2], rechtstreeks in dienst van Beheersmaatschappij Floris zou treden (tegen een jaarsalaris van € 150.000,- bruto met ruime secundaire arbeidsvoorwaarden inclusief een bonusstructuur , zoals [geïntimeerde] zelf stelt). [geïntimeerde] heeft ook niet, ondanks de opmerkingen dienaangaande van Conservatrix, uitgelegd waarom er voor een dergelijk groot bedrag geen enkele vorm van zekerheid was bedongen. Al met al heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij er in oktober 2007 vanuit mocht gaan dat er een reële kans op betaling van Beheersmaatschappij Floris aan [bedrijf 2] bestond.

Gelet op het voorgaande moet het hof het ervoor houden dat het op de weg van [geïntimeerde], als bestuurder van [bedrijf 1], had gelegen om het in oktober 2007 van Conservatrix geïncasseerde bedrag daadwerkelijk opzij te zetten c.q. op de derdengeldrekening van haar advocaat te laten staan. [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat hij destijds een voorziening heeft getroffen, maar dat is door Conservatrix betwist, en ook niet gebleken. Enkel blijkt van een fiscale voorziening. Feitelijk is het bedrag echter betaald aan [bedrijf 2] zonder dat op enigerlei wijze zekerheid bestond omtrent de mogelijkheden van terugbetaling door [bedrijf 2]. Het hof moet er dus vanuit gaan dat noch in [bedrijf 1] noch in [bedrijf 2] nog inkomsten (van enige omvang) werden gegenereerd en dat er ook anderszins geen reëel zicht was op aan [bedrijf 2] toevloeiende inkomsten. Door onder deze omstandigheden desondanks de betaling van Conservatrix zonder meer door te geleiden naar [bedrijf 2] opdat zij op haar beurt aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen, kan [geïntimeerde] worden verweten dat hij deze betaling met verwaarlozing van het belang van Conservatrix aan [bedrijf 1] heeft onttrokken. Daarmee is ook voldaan aan het derde vereiste als geformuleerd onder 4.3.

Nu [geïntimeerde] geen voldoende gemotiveerde feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.

Het voorgaande brengt met zich dat als onvoldoende gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Conservatrix. Hij is derhalve persoonlijk aansprakelijk voor het niet nakomen door [bedrijf 1] van haar terugbetalingsverplichting. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd treedt het verzuim bij een verbintenis voortvloeiende uit onrechtmatige daad in zonder ingebrekestelling. Dat betekent dat ook de gevorderde wettelijke rente vanaf 18 oktober 2007 toewijsbaar is. Nu het in casu gaat om een verplichting tot schadevergoeding in verband met een door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad, is de gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW niet toewijsbaar. Over deze schadevergoeding is slechts wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijsbaar. Conservatrix is niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] tegen toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Om die reden zal die onvoldoende onderbouwde nevenvordering worden afgewezen.

De grief slaagt, zodat het tussen Conservatrix en [geïntimeerde] gewezen eindvonnis (dat wil zeggen de onder 5.4, 5.6 en 5.7 gegeven beslissingen) zal worden vernietigd. De vordering van Conservatrix jegens [geïntimeerde] zal (behoudens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten) alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 96.047,86, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2007.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Conservatrix worden vastgesteld op:

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen Conservatrix en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van