Hof Amsterdam, 14-03-2017, nr. 200.164.383/01

Partijen worden hierna Albert Heijn en [X] genoemd.

Albert Heijn is bij dagvaarding van 16 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank), van 3 december 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Albert Heijn als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. Bij exploot van anticipatie van 26 januari 2015 heeft [X] aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging, tevens houdende incidenteel appel (hierna: memorie van antwoord), met producties,

- memorie van antwoord in incidenteel appel met producties.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 22 april 2016 doen bepleiten, namens Albert Heijn door mr. Canta voornoemd en namens [X] door mrs. J. Sterk en A.W. Dolphijn, beiden advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Albert Heijn heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van [X] in conventie zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Albert Heijn in reconventie zal toewijzen alsmede [X] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Albert Heijn uit hoofde van het vonnis van 3 december 2014 heeft voldaan ter zake van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en rente, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[X] heeft haar eis gewijzigd en geconcludeerd, zo begrijpt het hof, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zal beslissen overeenkomstig het petitum van haar memorie van antwoord.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 2 komt Albert Heijn op tegen de vaststelling door de rechtbank dat Albert Heijn aan [X] op enig moment gelegen vóór 4 juli 2012 een lange termijn prognose heeft verstrekt (r.o. 2.4. van het vonnis). Albert Heijn stelt dat [X] de lange termijn prognose reeds begin juni 2012 heeft ontvangen - hetgeen [X] gemotiveerd betwist - en dat de vaststelling van de rechtbank daarom te onnauwkeurig is. Voor zover nodig zal het hof daarop bij zijn beoordeling terugkomen. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil (in incidentele grief A wordt door [X] niet gegriefd tegen concrete door de rechtbank vastgestelde feiten) en dienen zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt, een en ander waar nodig aangevuld met feiten die niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn.

[X] heeft sinds 1998 op franchisebasis een supermarkt in [plaats A] geëxploiteerd volgens de C1000-formule. Haar directeur is [X] .

Eind 2011 heeft Jumbo Groep B.V. (hierna: Jumbo) met de aandeelhouder van C1000 B.V. overeenstemming bereikt over de overname van C1000 B.V. De Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) heeft bij besluit van 21 februari 2012 geoordeeld dat in verschillende marktgebieden, waaronder [plaats A] , als gevolg van de voorgenomen concentratie mededingingsproblemen zouden kunnen ontstaan. In verband daarmee heeft Jumbo zich verbonden om (onder meer) de C1000-vestiging van [X] voor 24 augustus 2012 af te stoten, althans over te dragen aan een onafhankelijke koper.

Vanaf mei 2012 is contact geweest tussen Albert Heijn en [X] over een overgang van [X] naar Albert Heijn. Vanaf juni 2012 hebben concrete gesprekken plaatsgevonden tussen Albert Heijn en [X] .

De daarin gespecialiseerde afdeling Location Strategy (hierna ook: LS) binnen Albert Heijn heeft onderzoek gedaan naar het omzetpotentieel van [X] . In de wijze waarop LS haar onderzoek uitvoert, kunnen zes fasen worden onderscheiden. In elke fase wordt een omzetprognose vastgesteld. In de eerste vier fasen was de werkelijke omzet van [X] niet bekend bij Albert Heijn. In fase 1 werd de omzet van [X] als C1000-vestiging ingeschat op € 275.000,- per week. In fase 4 werd de omzet van [X] als Albert Heijn-verstiging in het derde jaar na overname door Albert Heijn, op basis van onder meer theoretische benaderingen en aannames, ingeschat op € 250.000,- per week. Deze inschatting wordt ook wel aangeduid als de initiële prognose. In fase 5 werd na het due dilligence-onderzoek dat Albert Heijn had uitgevoerd de werkelijke weekomzet van [X] bekend. Vervolgens zijn de prognoses in fase 5 en 6 (mede) gebaseerd op de werkelijke weekomzet van € 300.000,-. [X] heeft op enig moment vóór 4 juli 2012 een lange termijn prognose, ook wel aangeduid als LTP (hierna ook: de prognose) van Albert Heijn ontvangen. Volgens deze prognose, die is gedateerd 21 juni 2012, zou de weekomzet in het eerste jaar na de overgang van C1000 naar Albert Heijn € 280.000,- bedragen, in het tweede jaar € 295.800,- en in het derde jaar € 315.200,-.

De prognose vermeldt onderaan:

AHF [hof: Albert Heijn] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld AHF de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt. Indien een of meer van de gegevens of aannames onvolledig blijken of bij nader inzien niet juist, de marktsituatie verandert en/of er wijzigingen optreden kan dit mogelijk tot gevolg hebben dat het bedoelde advies en de conclusie anders luiden. AHF is niet aansprakelijk voor enige schade ten gevolg van het gebruik van dit advies, behoudens voor zover er sprake is voor opzet of bewuste roekeloosheid van AHF Franchising B.V. Tevens wijst AHF de ondernemer erop dat het advies in eerste instantie opgesteld is voor intern gebruik en slechts dient ter informatie en dat de ondernemer ten allen tijde gehouden is zelf onderzoek te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de gegevens en aannames en de verstrekte informatie de ondernemer niet ontslaat van zijn verplichting om zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijke adviseur.

Op 21 juli 2012 heeft Albert Heijn een e-mail aan [X] gezonden met daarin een overzicht van de gemaakte afspraken (hierna: de afsprakenbrief). In deze e-mail wordt [X] verzocht om de e-mail en de franchiseovereenkomst voor akkoord te tekenen en te retourneren, zodat de ombouw naar Albert Heijn in gang kan worden gezet. [X] heeft de afsprakenbrief voor akkoord getekend.

De afspraken zijn naderhand uitgewerkt bij brief van 15 augustus 2012 (hierna: de aanbiedingsbrief). Bij de aanbiedingsbrief waren onder meer als bijlagen gevoegd de franchiseovereenkomst, een vestigingsplaatsadvies gedateerd 4 juni 20012 (hierna ook: de Ondernemersnotitie) en een lange termijn prognose met toelichting, gedateerd 6 augustus 2012.

De aanbiedingsbrief vermeldt onder meer:

Als bijlage hebben wij het vestigingsplaatsadvies (…) en de Lange Termijn Prognose (hierna: “LTP”) met toelichting bijgevoegd (…) die respectievelijk door de afdelingen Location Strategy van Ahold Europe en Albert Heijn zijn opgesteld.

(…)

Deze prognoses en raming geven een globaal beeld van de exploitatiemogelijkheden van uw Supermarkt onder de Albert Heijn winkelformule. Alle in de LTP of andere gesprekken genoemde waarden en bedragen zijn indicaties en gebaseerd op gemiddelden, aannames en veronderstellingen.

U kunt geen rechten ontlenen aan de inhoud daarvan. Voor zover u dat nog niet heeft gedaan dient u zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijk adviseur en onderzoek te doen teneinde de juistheid en volledigheid van de in de LTP en het Vestigingsplaatsadvies vermelde gegevens te toetsen en ons in kennis te stellen van eventuele onjuistheden. (…).

In de aanbiedingsbrief wordt [X] verzocht om uiterlijk 17 augustus 2012 de brief met bijlagen voor akkoord te ondertekenen en elke pagina daarvan te paraferen, en te retourneren. In de aanbiedingsbrief is vermeld dat [X] na 17 augustus 2012 geen rechten meer kan ontlenen aan het door middel van de brief gedane aanbod. Op 17 augustus 2012 heeft [X] de aanbiedingsbrief met bijlagen voor akkoord getekend.

De bij de aanbiedingsbrief als bijlage gevoegde Ondernemersnotitie geeft een strategisch advies, namelijk: instemmen met franchise van sterke C1000 centrumwinkel in duokern [plaats A] / [plaats B] . Als omzetpotentie wordt vermeld: jaar 1: € 280.000,-; jaar 3: € 300.000,-.Uit de toelichting blijkt op welke gegevens het advies is gebaseerd. Die gegevens zijn onderverdeeld in de volgende rubrieken: draagvlak, exclusiviteitsgebied, omzetherkomst, concurrentie, project + parkeren.

Bij de uitgangspunten en voorwaarden bij het omzetpotentieel (onder 1 op pagina 2) wordt onder als uitgangspunt genoemd: de basisomzet: € 300.000 (opgave over 2011). Bij de toelichting op de berekening van het omzetpotentieel (onder 2 op pagina 2) wordt het volgende opgemerkt:

O.b.v. referenties en de huidige omzet verwacht LS dat een marktaandeel van ca 25% binnen de DIS plus een flinke toevloeiing van buiten de DIS (m.n. [plaats B] ) realistisch is.

Onderaan het advies is vermeld:

Ahold Real Estate & Construction - Location Strategy [hof: ook aangeduid als Location Strategy of LS] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld LS de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt.

De bij de aanbiedingsbrief gevoegde prognose geeft in een tabel (onder meer) de gemiddelde weekomzet, geprognotiseerd voor de eerste acht exploitatiejaren. Evenals de prognose gedateerd 21 juni 2012 wordt de geprognotiseerde omzet in het eerste jaar gesteld op € 280.000,-, in het tweede jaar op € 295.800,- en in het derde jaar op € 315.200,-. De bij de prognose gevoegde toelichting, d.d. 6 augustus 2012, vermeldt ten aanzien van de ingeschatte omzet dat deze in het eerste jaar € 280.000,- en in het derde jaar € 300.000,- zal bedragen en dat de omzet in de prognose is opgehoogd met de jaarlijkse landelijke verwachte groei van de AH-omzet.

Na verbouwing is de supermarkt van [X] op 12 september 2012 heropend onder de Albert Heijn-formule.

De weekomzet van [X] onder de C1000-formule bedroeg in 2011 gemiddeld 299.000,- en in de eerste weken van 2012 (exclusief Kerst en Pasen)

€ 295.000,-.

Na de ombouw van de winkel naar een supermarkt onder de Albert Heijn-formule is de omzet van [X] teruggelopen naar gemiddeld € 240.000,- per week in het eerste jaar en gemiddeld € 210.000,- in het tweede jaar. Tot op heden blijkt [X] niet in staat de geprognotiseerde omzetten te realiseren.

[X] heeft in juni 2013 een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren door Knowledge in Store.

In mei 2012 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de vereniging C1000 en Albert Heijn over een overgangsregeling ten behoeve van C1000 ondernemers die over zouden gaan naar Albert Heijn. Er is toen mondeling overeenstemming bereikt. In januari 2013 is opnieuw onderhandeld tussen deze partijen toen bleek dat de omzet van een aantal van de reeds naar de Albert Heijn formule omgebouwde winkels achterbleef bij de prognoses. In maart 2013 is Albert Heijn met de Vereniging C1000 de overgangsregeling van 11 maart 2013 overeengekomen (hierna: de overgangsregeling).

Artikel 12 van de overgangsregeling heeft als titel: Brandingsregeling. Deze brandingsregeling biedt, onder bepaalde voorwaarden, aanvullende commerciële en exploitatie bijdragen voor ondernemers die achterblijven bij de geprognotiseerde omzet, en houdt onder meer het volgende in:

Aanvullende commerciële bijdrage

(…)

Indien onder de in 12.1 geschetste omstandigheden [te weten: indien bij een Ondernemer in week 1 tot en met week 26 na de Ombouw de gemiddelde weekomzet gedurende een aaneengesloten periode van vier weken 10 % of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP opgenomen gemiddelde weekomzet (toevoeging hof)] AH en de Ondernemer tot de conclusie komen dat aanvullende commerciële activiteiten gewenst zijn gedurende het eerste exploitatiejaar, zullen AH en de Ondernemer deze in gezamenlijk overleg bepalen en goedkeuren. AH zal 75% van de daadwerkelijke kosten die verbonden zijn aan deze goedgekeurde commerciële activiteiten vergoeden, waarbij een maximum geldt van EUR 75.000. Ten aanzien van deze vergoeding heeft de Ondernemer geen terugbetalingsverplichting aan AH.

Korte termijn exploitatiebijdrage

Indien bij een Ondernemer in de periode van week 1 tot en met week 16 na de Ombouw:

i) de gemiddelde weekomzet gedurende deze periode 10 % of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP opgenomen gemiddelde weekomzet (…);

ii) de gerealiseerde genormaliseerde cashflow lager is dan de aflossingsverplichtingen (als ware er sprake van externe financiering conform de uitgangspunten van het verstrekte LTP, met als uitgangspunt 10% eigen vermogen, bancair rekening courant, leverancierskrediet en aflossing van de AH investering in 6 jaar waarvan 10% aflossing in 1 jaar) die de Ondernemer in deze periode heeft jegens zijn financier; en

iii) de Ondernemer inzicht geeft in zijn financiële resultaten over die periode (verstrekt door een accountant) waaruit inderdaad blijkt dat sprake is van een situatie, zoals vermeld in 12.3 i, ii en iii;

dan zal AH 50% vergoeden van het verschil tussen (i) de genormaliseerde cashflow op basis van het LTP en (ii) de gerealiseerde genormaliseerde cashflow over de periode van week 1 tot en met week 16 na de Ombouw, waarbij een maximum geldt van EUR 50.000. Ten aanzien van deze vergoeding heeft de Ondernemer geen terugbetalingsverplichting aan AH.

Middellange termijn exploitatiebijdrage

(…)

Indien AH goedkeuring heeft gegeven aan de Nieuwe Begroting en vervolgens in week 17 tot en met 68 na de ombouw:

i) de gemiddelde weekomzet over de periode van week 17 tot en met week 68 met 10% of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP van jaar 1 opgenomen gemiddelde weekomzet (…);

ii) de cashflow op basis van de Nieuwe begroting lager is dan de aflossingsverplichtingen (als ware er sprake van externe financiering conform de uitgangspunten van het verstrekte LTP, met als uitgangspunt 10% eigen vermogen, bancair rekening courant, leverancierskrediet en aflossing van de AH investering in 6 jaar waarvan 10% aflossing in 1 jaar) die de Ondernemer in deze periode heeft jegens zijn financier; en

iii) de financiering door de financier is aangepast aan de Nieuwe Begroting;

zal AH 50% van het verschil tussen (i) de genormaliseerde cashflow op basis van het LTP van jaar 1 (…) en (ii) de cashflow op basis van de Nieuwe Begroting over die periode aan de Ondernemer betalen met een maximum van EUR 100.000. (…).

(…)

Speciale regeling

Een Ondernemer wiens weekomzet, ondanks de eventuele maatregelen welke zijn genomen op basis van artikel 12.1 tot en met 12.6, gedurende de eerste 1,5 jaar na de Ombouw in zodanige ernstige mate achterblijft dat de Ondernemer structurele financiële problemen behoudt, wordt door AH hulp geboden op basis van maatwerk. AH zal in overleg met de Ondernemer de oorzaak van de problemen proberen te vinden en AH zal voorstellen doen welke zowel redelijk als verantwoord zijn.

Albert Heijn heeft een bedrag van totaal € 181.343,63 aan [X] verstrekt in het kader van door haar verrichte bijstand, waarvan in totaal € 100.000,- op basis van de overgangsregeling.

[X] heeft in eerste aanleg in conventie diverse vorderingen ingesteld (zie het bestreden vonnis onder 3.1), waaronder, meer subsidiair: een verklaring voor recht dat [X] bij het aangaan van de verbintenissen met Albert Heijn heeft gedwaald. Albert Heijn heeft in reconventie gevorderd [X] uit hoofde van onbetaalde facturen te veroordelen tot betaling van € 127.026,43.

De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat [X] heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst met Albert Heijn en Albert Heijn veroordeeld tot vergoeding van de door [X] als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, met verwijzing naar de schadestaat. De rechtbank heeft in reconventie Albert Heijn niet ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat [X] de betaling van de facturen terecht heeft opgeschort.

[X] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Nu Albert Heijn geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

Het hof ziet aanleiding eerst de incidentele grieven B, G, H, I, J en L gezamenlijk te beoordelen. Krachtens vaste rechtspraak wordt aan grieven als eis gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620 en HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120). Voormelde grieven voldoen niet aan deze eis, nu [X] geen concrete bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft geformuleerd, als gevolg waarvan niet duidelijk is tegen welk onderdeel van het vonnis gegriefd wordt en op welk(e) punt(en) het vonnis onjuist zou zijn, zodat het hof deze incidentele grieven verder buiten beschouwing zal laten.

Het hof ziet aanleiding vervolgens grief E in incidenteel appel te bespreken. In grief E stelt [X] dat de rechtbank in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat op Albert Heijn geen verbintenis rust tot het verschaffen van inlichtingen zoals omzetprognoses gedurende de precontractuele fase. [X] betwist niet dat uit de jurisprudentie (HR 25 januari 2002, ECLI:NL: HR:2002:AD7329), behoudens bijzondere omstandigheden, niet een algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever de verbintenis rust om een franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. [X] stelt echter dat de Erecode en een daarin opgenomen derdenbeding, dat [X] stilzwijgend heeft aanvaard, de verplichting op Albert Heijn legt gedurende de precontractuele fase omzetprognoses aan [X] te verstrekken. De grief faalt. De Erecode bevat geen in rechte afdwingbare verplichtingen, zodat een daarin opgenomen derdenbeding, wat daar verder van zij, ook geen door [X] in rechte afdwingbare informatieverplichting op Albert Heijn kan leggen. Bovendien heeft [X] er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de Erecode van toepassing was, nu partijen in de franchiseovereenkomst en in de correspondentie op geen enkele wijze hebben gerefereerd aan de Erecode en als onvoldoende betwist vast staat dat partijen ook niet hebben gesproken over de toepasselijkheid van de Erecode.

Uit het voorgaande volgt dat op Albert Heijn niet de verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses aan [X] te verschaffen, derhalve ook niet de initiële omzetprognose die door LS in fase 4 van het door haar uitgevoerde onderzoek is vastgesteld.

Het hof zal vervolgens de grieven 4 en 5 in principaal appel beoordelen

Grief 4 in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank in r.o. 4.7 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat Albert Heijn voor het verschil tussen de door LS gemaakte initiële prognose en de later aan [X] verstrekte prognose geen afdoende verklaring heeft gegeven en dat Albert Heijn bij de initiële prognose met alle relevante omstandigheden rekening heeft gehouden maar dat zij bij het opstellen van de aan [X] verstrekte latere prognose niet op dezelfde zorgvuldige wijze met de relevante omstandigheden rekening heeft gehouden. Met grief 5 in principaal appel betoogt Albert Heijn dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij de stelling van [X] , dat de aan haar verstrekte omzetprognose onzorgvuldig tot stand is gekomen en ondeugdelijk is, onvoldoende heeft betwist (r.o. 4.7) en dat de aan [X] verstrekte prognose voor wat betreft de geprognotiseerde weekomzetten niet op basis van een zorgvuldig vestigingsplaatsonderzoek is opgesteld en dat de prognose derhalve ondeugdelijk is (r.o. 4.8).

De vraag die moet worden beantwoord is of Albert Heijn bij het opstellen van de geprognotiseerde weekomzetten die Albert Heijn aan [X] heeft verstrekt op zorgvuldige wijze met alle relevante omstandigheden rekening heeft gehouden. In de kern komt die vraag erop neer of Albert Heijn bij het opstellen van de prognose, op de wijze zoals zij heeft gedaan, rekening heeft mogen houden met de werkelijke weekomzetten van [X] onder de C1000-formule. In de initiële prognose, die de weekomzet inschatte op € 250.000,-, is geen rekening gehouden met de toenmalige werkelijke omzet. Op basis van de werkelijke weekomzet van [X] van € 300.000,- heeft LS in fase 5 van haar onderzoek een hogere prognose vastgesteld dan de initiële prognose. Verder is in het eerste jaar rekening gehouden met een omzetdaling van 7% in plaats van de 2% waarmee Albert Heijn in 2008 bij een wisseling van de C1000-formule naar de Albert Heijn formule in het eerste jaar te maken kreeg. Op basis van deze gegevens is een geprognotiseerde weekomzet berekend van € 280.000,- in het eerste jaar, € 295.800,- voor het tweede jaar en € 315.200,- voor het derde jaar. In de Ondernemersnotitie is de omzetpotentie in het derde jaar geschat op € 300.000,- per week. Voor de geprognosticeerde omzet voor de jaren 4 t/m 8 is Albert Heijn uitgegaan van een jaarlijkse omzetgroei van 3%.

Dienaangaande geldt het volgende. Albert Heijn stelt, hetgeen [X] onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de werkelijke weekomzet een goede voorspeller is voor de toekomst. Dit was de ervaring van LS bij de eerdere overname van C1000-winkels in 2008. Voorts had [X] een goede match met het marktgebied. Op de eerste bladzijde van de Ondernemersnotitie wordt achter het kopje ‘Advies” (onder meer) vermeld: De verwachting is dat de huidige C1000 onder AH-vlag, dankzij een goede match met het marktgebied, uiteindelijk het huidige omzetniveau moet kunnen evenaren. In eerste instantie moet echter rekening gehouden worden met een lichte daling van de omzet, doordat meer prijsgeoriënteerd publiek op zoek gaat naar alternatieven en vanwege assortimentsverschillen tussen de C1000 en AH formule.

De goede match met het marktgebied blijkt uit de gemiddelde inkomensindex van 101 voor [X] . Van belang is verder dat alle variabelen van de winkel, zoals ligging, parkeren, vloeroppervlakte en directie/personeel hetzelfde zouden blijven; alleen de formule veranderde. Ten slotte is onvoldoende gesteld of gebleken dat Albert Heijn medio 2012 wist dan wel behoorde te weten, dat de met de C1000-formulde door [X] behaalde weekomzetten met de AH-formule, ook na enkele jaren, bij lange na niet haalbaar waren. Het enkele feit dat Albert Hein in fase 1 de weekomzet van [X] als C1000-winkel – globaal – heeft ingeschat op € 275.000,- en de weekomzet in fase 4 als Albert Heijn-winkel in het derde jaar na de ombouw op € 250.000,- is in dat verband onvoldoende.

De aan [X] verstrekte prognose is ter controle nog getoetst aan de standaard rekenmethodiek van LS waarin ook de specifieke voor de locatie relevante omstandigheden een belangrijke rol speelden. Zo wordt in de formule gebruik gemaakt van het lokale marktaandeel binnen de directe lokale invloedsfeer (DIS) van de supermarkt en het marktaandeel buiten de directe lokale invloedsfeer. Deze methodiek wordt toegelicht op bladzijde 2 van de Ondernemersnotitie. Onder 1. Uitgangspunten en voorwaarden wordt vermeld ‘Basisomzet € 300.000 (opgave over 2011)’, zodat voor [X] duidelijk was dat de werkelijke omzet in de berekening van het omzetpotentieel is meegenomen. Albert Heijn heeft gemotiveerd weerlegd dat, zoals [X] stelt, de berekening niet klopt. Albert Heijn heeft uit de uitkomst van de controleberekening kunnen en mogen afleiden dat de prognose reëel was.In het licht van dit alles heeft [X] onvoldoende concreet duidelijk gemaakt dat en waarom de wijze waarop de omzetprognoses zijn berekend onjuist was en waarom de geprognotiseerde weekomzetten in de gegeven omstandigheden – mede in aanmerking genomen dat prognoses naar hun aard een mate van onzekerheid in zich bergen – niet reëel waren. [X] is zelf ook ervan uitgegaan dat de prognoses reëel waren en heeft geen omstandigheden gesteld die daarvoor een contra-indicatie vormden. Onder verwijzing naar verschillende gespreksverslagen en verklaringen heeft Albert Heijn daartoe gesteld dat [X] zich voor de overname al zag als de Albert Heijn van [plaats A] en dat [X] zelf verwachtte dat zij de huidige omzet (onder de C1000-formule) zonder problemen kon handhaven onder de nieuwe formule. De juistheid van deze gespreksverslagen en verklaringen heeft [X] onvoldoende gemotiveerd betwist.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat Albert Heijn, op de wijze zoals zij heeft gedaan, in de aan [X] verstrekte prognose rekening mocht houden met de werkelijke weekomzetten van [X] als C1000-winkel. Daaruit volgt dat niet kan worden vastgesteld dat de prognoses die Albert Heijn aan [X] heeft verstrekt ondeugdelijk waren, zodat de principale grieven 4 en 5 slagen. Daaruit volgt dat ook de grieven 6 en 7 slagen en dat de grieven 1, 2, 8 en 9 evenals de grieven 11 en 12 die voortbouwen op de voorafgaande grieven geen (verdere) afzonderlijke behandeling behoeven.

De incidentele grief C faalt, omdat deze berust op het onjuiste uitgangspunt dat de aan [X] verstrekte omzetprognose ondeugdelijk was.

De incidentele Grief D strekt ten betoge dat Albert Heijn misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW heeft gemaakt. Albert Heijn wist of moest begrijpen dat [X] door bijzondere omstandigheden bewogen werd tot het aangaan van de franchiseovereenkomst. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden die [X] noemt (zie memorie van antwoord onder 3.88 en 3.89) niet maken dat [X] ten opzichte van Albert Heijn een afhankelijke positie innam, die haar ertoe heeft bewogen de franchiseovereenkomst te sluiten. Ten aanzien van de stelling van [X] dat zij door Albert Heijn onder druk is gezet om de franchiseovereenkomst te tekenen, geldt dat Albert Heijn onder verwijzing naar verschillende gespreksverslagen en verklaringen, heeft betoogd dat [X] graag over wilde gaan naar de Albert Heijn formule en zelfs – zoals hiervoor al aan de orde is gekomen – had gezegd dat zij al de Albert Heijn van [plaats A] was, alsmede dat [X] zelf verwachtte dat zij de huidige omzet (onder de C1000-formule) zonder problemen kon handhaven. De juistheid van deze gespreksverslagen en verklaringen heeft [X] onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien drijft [X] sinds 1998 in [plaats A] een supermarkt, zodat zij wat betreft de overgang naar de winkelformule van Albert Heijn in staat moet worden geacht een zelfstandige zakelijke afweging te kunnen maken. Dat [X] vanwege door Albert Heijn op onrechtmatige wijze uitgeoefende druk en niet uit eigen keuze met de overgang naar de Albert Heijn formule heeft ingestemd, is dan ook niet gebleken. De grief faalt.

Met de incidentele grief F bestrijdt [X] dat Albert Heijn niet onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat de franchisegever onder omstandigheden onrechtmatig zal handelen, indien hij weet dat de prognose ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Nu is komen vast te staan dat de omzetprognose deugdelijk was, faalt de grief, ook voor zover [X] een beroep doet op enkele specialis van de onrechtmatige daad, zoals misleidende reclame.

De incidentele grief K, richt zich tegen r.o. 4.22 van het bestreden vonnis. Het is het hof niet duidelijk waartegen de bezwaren van [X] zich richten. De grief neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank zou hebben overwogen dat met de gevorderde nakoming van de zorgplicht van Albert Heijn gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst, het nadeel dat [X] door de ondeugdelijke prognose heeft geleden, reeds wordt gecompenseerd. Dat berust evenwel op een onjuiste lezing van het vonnis, aangezien de rechtbank juist heeft overwogen dat [X] niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop zijn vordering tot nakoming van de verplichting tot bijstand en advies betrekking heeft, naast de nadeelcompensatie op grond van artikel 6:230 BW wegens de door de rechtbank ondeugdelijk geoordeelde prognoses. Voor zover [X] echter zou betogen dat Albert Heijn haar verplichting tot bijstand en advies niet zou zijn nagekomen, op grond waarvan hij thans nakoming vordert, is dat standpunt in het licht van de uitgebreide en gemotiveerde betwisting door Albert Heijn onvoldoende onderbouwd, zodat de grief faalt.

Grief 10 in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank Albert Heijn ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard in de vordering in reconventie (r.o. 4.34). Albert Heijn heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van facturen tot een bedrag van € 127.026,43. De rechtbank heeft - kort gezegd - geoordeeld dat [X] niet betwist heeft dat hij voormeld bedrag verschuldigd is, echter dat hij zich terecht op opschorting heeft beroepen vanwege de (geschatte omvang van de) vordering van [X] op Albert Heijn. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, waarbij niet is gebleken van een vordering van [X] op Albert Heijn, heeft [X] zich ten onrechte op een opschortingsrecht beroepen, zodat de grief slaagt. Het hof zal [X] dan ook alsnog tot betaling van voormeld bedrag veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente aangezien tegen de verschuldigdheid daarvan geen afzonderlijk verweer is gericht, noch in appel nog in eerste aanleg.

[X] heeft geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan het bewijsaanbod komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.

De grieven 4 en 5 in principaal appel slagen en de overige grieven behoeven geen (verdere) behandeling. De grieven in incidenteel appel hebben geen succes. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, de vorderingen van [X] alsnog afwijzen en de vorderingen van Albert Heijn toewijzen. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en het hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 3 december 2014;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen [X] af;

veroordeelt [X] tot betaling aan Albert Heijn van een bedrag van

€ 127.026,43, te vermeerderen met btw en met de wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [X] tot terugbetaling van het bedrag van € 20.716,40 dat Albert Heijn uit hoofde van het vonnis van 3 december 2014 op 10 december 2014 ter zake buitengerechtelijke kosten, proceskosten en rente heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Albert Heijn gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 3.829,00 aan verschotten en € 6.131,50 voor salaris en in hoger beroep op € 5.160,00 aan verschotten en € 9.158,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [X] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [X] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.