HR, 08-01-2010, nr. 08/02039

De eerste rechter heeft de vordering, voorzover tegen [verweerder] ingesteld, grotendeels afgewezen omdat [verweerder] daartegen gemotiveerd verweer gevoerd heeft en MCH dat niet voldoende bestreden heeft en zij ook overigens haar stelling dat [verweerder] bevoordelingshandelingen ten koste van MCH heeft verricht, niet nader heeft onderbouwd. Hiertegen richt zich grief 3. De grief bestrijdt niet, verwijst integendeel in de toelichting met kennelijke instemming naar de door de eerste rechter in rechtsoverweging 3.11 gegeven samenvatting van haar standpunt, te weten dat [verweerder] onrechtmatig gehandeld heeft dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt door het verrichten van bevoordelingshandelingen, zoals het aan zichzelf/[A] doen uitkeren van een bedrag van ƒ 800.000 uit het vermogen van [B] B.V., het ‘leeghalen’ van [A] en het per 1 januari 2000 in persoon deelnemen aan [B] Maatschap.

De grief bestrijdt wel het oordeel van de eerste rechter dat MCH zich tegen de gemotiveerde bestrijding van dat standpunt onvoldoende heeft verweerd en haar stellingen niet nader heeft onderbouwd zodat deze gepasseerd moeten worden.

Het verwijt (voor het geval aangenomen zou moeten worden dat MCH het in hoger beroep handhaaft) dat [verweerder] onrechtmatig gehandeld heeft dan wel zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt door aan zichzelf/[A] een bedrag van ƒ 800.000 uit het vermogen van [B] B.V. te doen uitkeren, moet worden verworpen. De eerste rechter heeft de vorderingen van MCH tegen [B] B.V. volledig afgewezen en de mogelijkheden tot verhaal op [B] B.V. doen dus niet meer terzake. Weliswaar wordt in grief 7 tegen deze afwijzing opgekomen, maar die grief kan, zoals hierna overwogen zal worden, geen effect sorteren.

Met het verwijt dat [verweerder] per 1 januari 2000 in persoon aan [B] Maatschap is gaan deelnemen, wordt (mede gelet op wat in verband met dit verwijt uit het door MCH in eerste aanleg betoogde kan worden opgemaakt) kennelijk bedoeld dat [A] haar aandeel in [B] Maatschap aan [verweerder] heeft overgedragen (inleidende dagvaarding onder 8) en dat zij daardoor de waarde van dat aandeel zonder enige, althans zonder adequate tegenprestatie heeft prijsgegeven en geen inkomsten meer uit de maatschap genoot (conclusie van repliek onder 8).

Tegen dit verwijt hebben [A] c.s. aangevoerd dat de door MCH zo genoemde ‘rolsubstitutie’ niet onverplicht plaatsvond, maar noodzakelijk was als gevolg van de door [A] met de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst, opgemaakt op 13 maart 2001 en namens de belastingdienst ondertekend op 1 juni 2001, die immers inhield: ‘Vanaf heden zullen er binnen de vennootschap geen nieuwe activiteiten meer opgestart worden’. Dat de datering van deze vaststellingsovereenkomst met deze verklaring niet in overeenstemming lijkt, verklaren [A] c.s. daaruit dat de belastingdienst enige tijd nodig had om deze overeenkomst te redigeren. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft MCH echter een brief in het geding gebracht van de belastingadviseur [betrokkene 5] die verklaart uit de vaststellingsovereenkomst te kunnen opmaken dat de vaststellingsovereenkomst is gemaakt nadat de ondernemingsactiviteiten al waren verkocht. De overeenkomst zou dus niet zo zeer tot beëindiging van de ondernemingsactiviteiten verplichten als wel de reeds gerealiseerde beëindiging tot uitgangspunt hebben. Bij pleidooi hebben [A] c.s. hun standpunten gecorrigeerd in die zin dat de vaststellingsovereenkomst inderdaad pas tot stand gekomen is na de ‘rolsubstitutie’en daarvoor ook niet de reden is geweest. Dit verweer van [A] c.s. gaat dus niet op.

Omtrent de stelling dat [A] door de ‘rolsubstitutie’ de waarde van haar aandeel in [B] Maatschap heeft prijsgegeven, hebben [A] c.s. bij pleidooi doen zeggen dat [A] haar maatschapsaandeel aan [verweerder] heeft verkocht en dat daarvoor een koopprijs is vastgesteld en betaald. De stelling dat [A] als gevolg van de ‘rolsubstitutie’ van begin 2000 af geen inkomsten meer uit de maatschap trok, is door [A] c.s. erkend (conclusie van antwoord onder 18). Dat laatste impliceert dat de verhaalsmogelijkheden voor MCH inderdaad werden aangetast en dat [A] zich daarvan bewust moet zijn geweest. [A] c.s. hebben wel bestreden dat frustratie van die verhaalsmogelijkheden het doel van de ‘rolsubstitutie’ zou zijn geweest, maar de door hen aanvankelijk aangevoerde reden is onjuist gebleken en een andere reden voor de ‘rolsubstitutie’ hebben ze niet genoemd. Als [A] zonder in rechte te respecteren grond haar uit [B] Maatschap te verwachten inkomsten ten detrimente van haar schuldeisers zonder meer prijsgaf, is het hof van oordeel dat dat haar als onzorgvuldig jegens die schuldeisers dient te worden aangerekend. Maar dan onderschrijft het hof ook de stelling van MCH dat dat een persoonlijke onrechtmatige daad van [verweerder] betekent (conclusie van repliek onder 9). Deze immers was enig directeur en aandeelhouder van [A], hij had de volledige zeggenschap over haar beleid en bovendien was hij bij de ‘rolsubstitutie’ ook persoonlijk nauw betrokken omdat hij in persoon de vennootschappelijke positie van [A] overnam.

Gevolg van een dergelijk onrechtmatig handelen zou echter niet zijn dat [verweerder] jegens MCH voor de schulden van [A] aansprakelijk wordt als waren het zijn eigen schulden, maar dat hij gehouden is de schade te vergoeden die MCH door het onrechtmatig handelen van [A] en [verweerder] geleden heeft. Voor de begroting van die schade is inzicht nodig in de mate waarin MCH, de ‘rolsubstitutie’ weggedacht, verhaal op [A] zou hebben kunnen nemen. Beide partijen dienen zich daarover nog uit te laten. Hoewel het in beginsel op de weg van MCH als benadeelde partij ligt feiten en omstandigheden te stellen en in geval van betwisting te bewijzen aan de hand waarvan de schade begroot kan worden, ziet het hof in dit geval een belangrijke stelplicht bij [A] c.s. omdat de relevante gegevens eerder binnen hun gezichtsveld dan binnen dat van MCH liggen.

Bij gelegenheid van de pleidooien hebben [A] c.s. doen zeggen dat het voor hen geen enkel probleem is de transactie (i.e. de ‘rolsubstitutie’) met de onderliggende stukken nader toe te lichten en hebben zij overlegging van die stukken aangeboden. Het hof zal hen daartoe in de gelegenheid stellen. Daarbij wordt hun verzocht tevens mee te delen hoe de financiële verhouding en de geldstromen tussen [B] Maatschap en [verweerder] na diens toetreding als vennoot zijn geweest.

Het algemene verwijt dat [verweerder] [A] heeft ‘leeggehaald’, moet worden gepasseerd als zijnde te vaag en niet nader dan met het in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.7 reeds besproken verwijt toegelicht.’

Het standpunt van [A] c.s. is thans dat [verweerder] in persoon aan [B] Maatschap is gaan deelnemen in plaats van [A] om aldus gebruik te maken van fiscale faciliteiten waardoor de belastingdruk voor hem lager zou worden dan wanneer hij een arbeidsbeloning zou ontvangen. MCH bestrijdt niet dat de rolsubstitutie voor [verweerder] de door deze beweerde fiscale voordelen had, maar stelt dat deze voordelen ook op andere wijze bereikt hadden kunnen worden, namelijk door de vervanging van [A] als maat door een vennootschap onder firma, bestaande uit [A] en [verweerder]. Dat laatste is door [A] c.s. weer niet bestreden, maar zij stelt (door verwijzing naar een door haar overgelegde brief van de belastingadviseur [betrokkene 6]) dat de beschikbaarheid van een alternatief de door haar gekozen route nog niet ongebruikelijk maakt.

Die route kwam volgens [A] c.s. daarop neer dat [A] per 1 januari 2000 haar maatschapsaandeel aan [verweerder] verkocht voor een prijs van ƒ 613.027, vermeerderd met ƒ 13.900 voor de door [verweerder] mede overgenomen inrichting van zijn werkkamer, aldus in totaal ƒ 626.927 of € 284.487. Deze prijs heeft [verweerder] voor een bedrag van € 38.532 voldaan door een schuld van [A] aan ene Veeger over te nemen en te betalen en voor het overige door verrekening met (een deel van) zijn eigen vorderingen op [A]. Zijn resterende vordering is oninbaar. Binnen [A] bleven geen activiteiten over en bij vaststellingsovereenkomst van 13 maart 2001 verbond [A] zich tegenover de Belastingdienst die ook niet meer op te starten.

Naar het oordeel van het hof betekende de ‘rolsubstitutie’ aldus dat [A] geheel werd geleegd. Alle activa verdwenen uit haar vermogen en elke activiteit werd gestaakt. De bij deze feitelijke liquidatie verkregen gelden werden door [A] voor het overgrote deel aangewend ter (gedeeltelijke) voldoening van een vordering van haar bestuurder en enig aandeelhouder [verweerder] en voor een klein deel ter voldoening van een vordering van [betrokkene 6]. De vordering van MCH, voortvloeiend uit de verwerving van het accountantskantoor dat, zolang [A] economisch actief geweest was, materieel de kern van die activiteit was geweest, werd blijvend en volledig oninbaar.

Onder deze omstandigheden acht het hof het in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt dat [A] feitelijk liquideerde en daarbij MCH zo zeer bij andere schuldeisers en met name bij [verweerder] achterstelde. Het betoog van [A] c.s. dat MCH destijds in het geheel geen bekende schuldeiser was, moet worden verworpen. De vorderingen van MCH bestonden reeds en dat ze door [A] ten onrechte betwist werden (al werd de ondeugdelijkheid van de betwisting pas later bij het bindend advies van 1 juli 2004 vastgesteld), maakt de vorderingen nog niet ‘onbekend’. De tot de ‘rolsubstitutie’ leidende verkoop van het maatschapsaandeel door [A] aan [verweerder] levert aldus een onrechtmatige daad op van [A], maar eveneens van [verweerder] als enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] en tevens haar wederpartij in de gewraakte koopovereenkomst. Door de gronden die [A] c.s. voor de ‘rolsubstitutie’ aanvoert, kan deze niet gerechtvaardigd worden, al was het slechts omdat het beoogde doel, te weten het creëren van een voor [verweerder] fiscaal profijtelijker structuur, ook bereikt had kunnen worden op een andere wijze waarbij aan de belangen van MCH zorgvuldiger recht had kunnen worden gedaan.

Met betrekking tot de omvang van de door MCH geleden schade werd bij tussenarrest beslist dat enerzijds het op de weg van MCH ligt feiten en omstandigheden te stellen en in geval van betwisting te bewijzen aan de hand waarvan de schade begroot kan worden, doch anderzijds een belangrijke stelplicht bij [A] c.s. ligt omdat de relevante gegevens eerder binnen hun gezichtsveld liggen dan binnen dat van MCH.

In reactie hierop hebben [A] c.s. een berekening in het geding gebracht van het fictieve voor verhaal vatbare vermogen dat [A] gehad zou hebben als zij in [B] Maatschap zou zijn blijven deelnemen. Zij komen tot de conclusie dat dat fictieve verhaalsvermogen € 34.539 bedraagt. MCH heeft de door [A] c.s. overgelegde stukken gekwalificeerd als ‘bewijs uit eigen bron’ dat zij niet als juist kan aanvaarden. Daarbij miskent zij echter dat het hier niet gaat om bewijs, maar om de verstrekking van gegevens ten dienste van MCH, op wie de bewijslast rust.

De vraag moet dus beantwoord worden of MCH voldoende feiten en omstandigheden gesteld heeft aan de hand waarvan de schade begroot kan worden en tot bewijs waarvan zij bij betwisting door [A] c.s. zou kunnen worden toegelaten. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden. MCH heeft zich wel uitvoerig (en kritisch) over de door [A] c.s. verstrekte gegevens uitgelaten, maar daarbij gaat zij eraan voorbij dat het gaat om de schade die zij geleden heeft als gevolg van de rolsubstitutie per 1 januari 2000 die bij tussenarrest als mogelijk onrechtmatig werd aangewezen en die hiervoor in rechtsoverweging 2.5 ook inderdaad onrechtmatig bevonden werd.

Tevergeefs roept MCH dus [A] (en [verweerder]) ter verantwoording voor de wijze waarop deze met andere belangen van [A] dan alleen haar aandeel in [B] Maatschap (en wel na 1 januari 2000) zijn omgegaan. Daarmee gaat zij de grenzen te buiten van het geschil tussen partijen, waarop na tussenarrest nog beslist diende te worden.

Eveneens tevergeefs maakt MCH er bezwaar tegen dat [A] c.s. hun inlichtingen en berekeningen zich niet verder laten uitstrekken dan tot 1 januari 2005 en dat zij het fictieve verhaalsvermogen per 31 december 2004 hebben gefixeerd. [A] c.s. hebben dat immers toegelicht met de — niet weersproken — mededeling dat de maatschap toen beëindigd werd en haar onderneming is ingebracht in een besloten vennootschap. Niet valt in te zien en MCH heeft ook niet toegelicht hoe daarna het vermogen van [A] — de rolsubstitutie weggedacht — nog als gevolg van haar deelneming zou zijn toegenomen. Eventuele aanspraken van MCH op een afkoopsom als bedoeld in artikel 3 van de disassociatieovereenkomst wegens de beëindiging van de maatschap zijn in dit geding niet aan de orde gesteld.

Ook overigens zijn door MCH geen — in geval van betwisting te bewijzen — feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan de aan MCH te vergoeden schade kan worden vastgesteld. De conclusie daaruit moet zijn dat MCH een schadevergoeding toekomt van € 34.539, maar dat voor toewijzing van een hoger bedrag geen gronden zijn.’