Rb. Breda, 29-04-2011, nr. AWB 06/5632

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.

MANAGEMENT OPTIONS

From the files kept by the compliance officer we derived that there are 1 250 311 unconditional management options as at April 30, 1999 and December 31, 1998. These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himself.

(…)

4 Management options

From the files kept by the compliance officer we derived that there is a number of unconditional management options as of April 30, 2000. The details of these options are being collected and will be reported to you on short notice. These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himse1f. Furthermore, we noted that the number of options exercised during the financial year 1999/2000 exceeded the 10%, which needs shareholders approval. According to the compliance officer it was not necessary to consult the shareholders because the 10% maximum relates to the financial year and not the calendar year. This was confirmed by the legal counsel of the company.

(…)".

2.5.Belanghebbende heeft op zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1996 op de daartoe bestemde plaats zijn nieuwe adres in België, [adres 1] te [woonplaats], België, vermeld. Dit adres is bij de belastingdienst tot 19 februari 2003 geregistreerd als belanghebbendes woonadres. Vanaf 9 december 2003 is bij de belastingdienst als adres van belanghebbende [adres 2] te [woonplaats], België, geregistreerd.

2.6.Bij brief van 12 juli 2001 van de loonadministrateur van [werkgever] aan de belastingdienst, particulieren/ondernemingen buitenland te Heerlen, is voor drie personen een verbeterde loonopgaaf verzonden. Bij die verbeterde loonopgave is alsnog rekening gehouden met de toepassing van de zogenoemde 35%-regeling. Op de verbeterde loonopgaaf betreffende belanghebbende voor het jaar 2000 is als zijn woonadres [adres 2] te [woonplaats], België, vermeld.

2.7.Belanghebbende heeft de aangifte over het onderhavige jaar niet ingediend. De inspecteur heeft op 20 augustus 2003 de primitieve aanslag vastgesteld aan de hand van de gegevens zoals die voor de loonbelasting door [werkgever] zijn aangeleverd en zonder toepassing van de 35%-regeling. Die aanslag is vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117 met een verrekening aan loonheffing van ƒ 273.988.

2.8.In 1998 heeft vanwege de belastingdienst bij [werkgever] een boekenonderzoek plaatsgevonden ten behoeve van de heffing van omzetbelasting. Dit onderzoek is afgerond met een rapportage van 7 december 1998.

In 2000 heeft wederom vanwege de belastingdienst bij [werkgever] een boekenonderzoek plaatsgevonden ten behoeve van de heffing van loonbelasting. Onderwerp van deze onderzoeken is de optieregeling geweest en het laatstgenoemde onderzoek heeft geleid tot het opleggen van naheffingsaanslagen loonheffing over het jaar 1995 op 20 december 2000 en over de jaren 1996 tot en met 2000 op 14 september 2001. Belanghebbende is onder meer aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen loonheffing. Ten aanzien van het onderhavige jaar is bij die naheffingsaanslagen rekening gehouden met de volgende posten:

Contract 7 kwijtschelding ƒ 345.703

Contract 7 rente ƒ 182

Contract 9 kwijtschelding ƒ 172.628

Contract 9 rente ƒ 4.068

Contract 11 rente ƒ 5.119

Contract 16 rente ƒ 25.106

Totaal ƒ 552.806

Loonbelasting en premie volksverzekeringen hierover ƒ 331.684

2.9.[werkgever] is op 17 december 2001 failliet verklaard. In 2005 is een nader onderzoek van de administratie van [werkgever] ingesteld waarvan een rapportage is opgesteld op 14 oktober 2005. Bij het vaststellen van de onderhavige navorderingsaanslag is de inspecteur, blijkens zijn bief van 22 november 2005 , op basis van de gegevens uit het onderzoek in 2005 van de volgende samenstelling van het belastbaar inkomen en de te verrekenen loonheffing uitgegaan:

Contract 11 rente ƒ 716

Contract 11 kwijtschelding ƒ 1.361.475

Contract 16 kwijtschelding ƒ 681.615

Contract 16 rente ƒ 23.086

Contract 14-10-1999 rente ƒ 30.253

Contract 9-12-1999 rente ƒ 66.966

Contract 22-5-2000 rente ƒ 78.553

Correctie kwijtschelding 2000 (negatief) ƒ 27.958

Subtotaal ƒ 2.214.706

In naheffingsaanslagen begrepen inkomen ƒ 552.803

Correctie belastbaar inkomen ƒ 1.661.903

Te verrekenen loonheffing:

Ingehouden loonheffing ƒ 273.987

Loonheffing na interne compensatie € 63.698

Met betrekking tot de te verrekenen loonheffing merkt de inspecteur letterlijk op:

De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.979.821 met verrekening van ƒ 273.987 aan loonheffing. Blijkens deze getallen is bij het vaststellen van de navorderingsaanslag geen rekening gehouden met de 35%-regeling noch met het in de genoemde naheffingsaanslagen begrepen inkomen. Tevens is enkel de door [werkgever] ingehouden en afgedragen loonheffing verrekend.

2.10.Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd en zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag wordt onderbouwd zoals in de brief van de inspecteur van 22 november 2005 is vermeld en dat belanghebbende het tegendeel niet heeft bewezen. De boete is op grond van de nadere gegevens uit 2005 verminderd tot ƒ 500.000.

3.Geschil

3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Met betrekking tot de navorderingsaanslag:

Hebben er kwijtscheldingen plaatsgevonden, en zo ja, wanneer en tot welk bedrag?

Heeft de inspecteur zich ten aanzien van de gegevens betreffende anderen dan belanghebbende die aan de administratie van [werkgever] tijdens het onderzoek in 2005 zijn ontleend, terecht beroepen op het bepaalde in artikel 8.29 van de Awb?

Met betrekking tot de boete:

Is bij de onderhavige aanslag terecht en tot een juist bedrag een boete opgelegd?

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend. De inspecteur beantwoordt deze vragen in tegengestelde zin.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zittingen hieraan is toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag en de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de aanslag

4.1.De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat de inspecteur op het moment dat de primitieve aanslag werd vastgesteld, 20 augustus 2003, niet beschikte over de gegevens die hebben gediend als grondslag van de navorderingsaanslag voorzover die navorderingsaanslag afwijkt van de primitieve aanslag. De omstandigheid dat de inspecteur al dan niet op 20 augustus 2003 op de hoogte was van het feit dat belanghebbende wellicht looninkomsten heeft genoten in de vorm van opties of niet afbetaalde leningen en/of rente doet aan het vorenstaande niet af. Bij de beoordeling of sprake is van een nieuw feit als in het onderhavige geval dient naar het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de specifieke inkomensbestanddelen te worden beoordeeld of die inkomensbestanddelen ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslag bij de inspecteur bekend waren. Gezien de bij het onderzoek in 2005 opgekomen informatie welke ten grondslag ligt aan de navorderingsaanslag is in het onderhavige geval sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Vraag I moet derhalve bevestigend worden beantwoord en vraag II behoeft in dat geval geen beantwoording meer.

4.2.1.De inspecteur heeft, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat het aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar met dagtekening 27 februari 2001 aan belanghebbende is toegezonden aan het adres [adres 1] te [woonplaats], België, en dat dit niet als onbestelbaar is teruggezonden. De rechtbank acht als onvoldoende betwist aannemelijk dat de inspecteur belanghebbende op 10 februari 2003 aan het adres [adres 1] te [woonplaats], België, heeft aangemaand het aangiftebiljet ingevuld in te dienen. Vaststaat dat belanghebbende voor het onderhavige jaar geen aangiftebiljet heeft ingediend.

4.2.2.De rechtbank is op grond van de in 4.2.1. weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat belanghebbende op regelmatige wijze is uitgenodigd tot het doen van aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar en hij derhalve de vereiste aangifte niet heeft gedaan. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling dat het aangiftebiljet niet aan belanghebbende is uitgereikt omdat de toezending aan een onjuist adres is geschied en aldus belanghebbende niet heeft bereikt. De rechtbank is hierbij van oordeel dat aannemelijk is dat de inspecteur het aangiftebiljet aan het laatste bij de belastingdienst bekende adres van belanghebbende heeft verzonden en voor een juiste uitreiking van het aangiftebiljet niet van belang is of belanghebbende dat biljet heeft ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat, als onvoldoende weersproken, aannemelijk is dat de aanmaning eveneens is verzonden aan het laatst bekende adres van belanghebbende en derhalve op regelmatige wijze aan belanghebbende is uitgereikt.

4.2.3.De rechtbank neemt bij vorenstaande oordelen in overweging dat vaststaat dat belanghebbende zelf geen adreswijziging aan de belastingdienst heeft doorgegeven zodat het dan aan belanghebbende zelf is te wijten dat post verzonden aan het oude adres hem mogelijk niet meer bereikt. De rechtbank acht hierbij van belang dat enkel mededelingen van een belastingplichtige, of een uitdrukkelijk gemachtigde, zelf omtrent zijn eigen adres door de belastingdienst als adreswijziging moet worden verwerkt. Van dergelijke mededelingen mag immers worden verwacht dat deze met de zorgvuldigheid gericht op de berichtgeving zijn gedaan. Mogelijke adresgegevens die uit andere bron verneembaar zijn, behoeven naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor de belastingdienst te zijn een gegeven adres van een belastingplichtige te wijzigen of te verifiëren. Het gaat hierbij immers om gegevens waarvan niet meteen duidelijk is voor welk doel ze bij die ander worden aangewend en of daarbij de noodzakelijke zorg in acht is genomen met het oog op de bereikbaarheid van die persoon. Belanghebbendes stelling dat de inspecteur de adresgegevens kon kennen uit de verbeterde loonopgave betreffende belanghebbende baat hem daarom niet. Reeds omdat deze opgave door een ander is gedaan dan belanghebbende zelf. Hetzelfde heeft te gelden voor de gegevens die mogelijk af te leiden zijn uit de brief van [onderneming A] aan de belastingdienst van medio 2002.

4.2.4.De rechtbank is op grond van hetgeen in 4.2.1 tot en met 4.2.3. is overwogen van oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan en dat dit met zich mee brengt dat belangebbende moet aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Vraag III moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

4.3.1.De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat de uitspraak op bezwaar onjuist is en de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Op grond van de stukken van het geding, met name de reserveringsbesluiten van de Stichting en de optiecontracten, en de getuigenverklaringen, met name die van de getuigen [getuige E], [getuige D] en [getuige B], is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende heeft aangetoond dat de optieverlening bestond uit de volgende werkwijze. De Stichting stelde het aantal opties vast dat beschikbaar was om te verlenen in het kader van het Optieplan. De CEO was degene die besliste welke werknemer in aanmerking kwam voor opties en bepaalde het aantal. De opties die voor de CEO zelf in aanmerking kwamen werden vastgesteld door de RvC en naar aanleiding van die beslissing werden de optiecontracten afgesloten. De uitvoering van de optieregeling werd door de accountant gecontroleerd. De in 2.4 genoemde opmerking dat "These unconditional options are at the discretion of the CEO who is entitled to allocate these options to other senior management of the group or to keep these options for himse1f." dient in deze context te worden begrepen. Een ruimere betekenis – zoals door de inspecteur wordt verdedigd - acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van de inspecteur dat de genoemde opmerking moet leiden tot de conclusie dat de niet aan andere werknemers toegewezen opties en de opties op grond van optieovereenkomsten waarvan geen overeenkomst tot de stukken van het geding behoort en dus geen bewijs is aangevoerd, aan belanghebbende als loon ten goede zijn gekomen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat enig ander bewijs voor de juistheid van de stelling van de inspecteur ontbreekt. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij het vaststellen van de aanslag ten onrechte inkomen in aanmerking is genomen ter zake van de niet uitgeoefende opties of de opties waarvan optieovereenkomsten ontbreken.

4.3.2.Gezien het in 4.3.1. gegeven oordeel en gelet op de getuigenverklaring van de curatoren in het faillissement van [werkgever] dat in dat faillissement van geen vordering op belanghebbende is gebleken, is de rechtbank van oordeel dat van leningen ter zake van de niet uitgeoefende opties geen sprake is en mitsdien evenmin van ter zake van die leningen verschuldigde rente of kwijtschelding ervan, zoals door de inspecteur gesteld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het bestaan van die leningen en rente enkel is gebaseerd op de aanname dat ten aanzien van de gestelde toe-eigening van de optierechten dezelfde regeling zou moeten gelden als de regeling zoals die in de wel gesloten optiecontracten is vastgelegd. Omdat op de hiervoor gegeven grond reeds geen sprake is van kwijtscheldingen kan in het midden blijven of belanghebbende is ontslagen of dat hij zelf ontslag heeft genomen. Bij het vaststellen van de aanslag kan dan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geen inkomen in aanmerking worden genomen ter zake van leningen, rente of kwijtscheldingen betreffende de niet uitgeoefende opties.

4.3.3.Op grond van het in 4.3.1 en 4.3.2. is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende heeft aangetoond dat de in 2.9. genoemde correctie tot het volgende bedrag te hoog is:

Contract 11 rente ƒ 716

Contract 11 kwijtschelding ƒ 1.361.475

Contract 16 kwijtschelding ƒ 681.615

Contract 16 rente ƒ 23.086

Contract 9-12-1999 rente ƒ 66.966

Contract 22-5-2000 rente ƒ 78.553

Correctie kwijtschelding 2000 (negatief) ƒ 27.958

Totaal ƒ 2.184.453

De correctie op grond van de in 2005 bekend geworden gegevens kan dan enkel bestaan uit de rente die belanghebbende niet heeft hoeven betalen ter zake van de opties die verleend zijn bij optieovereenkomst van 14 oktober 1999. Belanghebbende heeft ten aanzien van deze post, welke ƒ 30.253 bedraagt, niet aangetoond dat die onterecht of tot een te hoog bedrag in aanmerking is genomen.

4.3.4.Op grond van het 4.3.1 tot en met 4.3.3. geoordeelde en het feit dat niet in geschil is dat de 35%-regeling ten aanzien van belanghebbende van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat bij het vaststellen van de onderhavige aanslag enkel het regulier loon ten bedrage van 65% van ƒ 765.117, ofwel ƒ 497.966 vermeerderd met ƒ 30.253 ofwel in totaal ƒ 528.219, in aanmerking kan worden genomen als belastbaar inkomen. De vragen IV en V moeten derhalve gedeeltelijk bevestigend worden beantwoord en vraag VI ontkennend.

4.3.5.De primitieve aanslag is naar een hoger belastbaar inkomen vastgesteld, namelijk naar een belastbaar inkomen van ƒ 765.117, dan op grond van het in 4.3.4 overwogene mogelijk is. De rechtbank heeft op het beroep betreffende de primitieve aanslag, geregistreerd onder procedurekenmerk 05/5633, bij uitspraak van heden het beroep gegrond verklaard en het bezwaar tegen die primitieve aanslag niet-ontvankelijk verklaard. Dit leidt tot de conclusie dat bij die aanslag eerder te veel dan geen of te weinig belasting is geheven. In dat geval is het niet mogelijk over dat jaar een navorderingsaanslag op te leggen. De onderhavige navorderingsaanslag moet daarom worden vernietigd.

4.4.Nu de navorderingsaanslag op grond van het in 4.3.5. geoordeelde niet in stand kan blijven behoeft vraag VII geen beantwoording meer.

Met betrekking tot de boete

4.6.Nu de navorderingsaanslag op grond van het in 4.3.5. geoordeelde niet in stand kan blijven is de grondslag van de boete vervallen zodat de boetebeschikking eveneens moet worden vernietigd.

4.7.Op grond van al het vorenoverwogene is het beroep gegrond en moet worden beslist als hierna is vermeld.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5.2.Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zittingen, 2 punten voor het verstrekken van nadere schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

5.3.Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan, van het eerste lid van artikel 2, van het Besluit kan worden afgeweken. De rechtbank is hierbij van oordeel dat de inspecteur met betrekking tot de onderhavige aanslag en de procedure die daarmee samenhangt geen ernstig onzorgvuldig handelen of een proceshouding kan worden verweten op grond waarvan een hogere vergoeding van de kosten van door een derde verleende rechtsbijstand wordt gerechtvaardigd.

5.4.Met betrekking tot de reis- en verblijfskosten, verletkosten van belanghebbende zelf en de kosten voor de tolk voor de Engelse taal overweegt de rechtbank dat belanghebbende voor deze kosten reeds bij uitspraak van heden in de zaak met procedurenummer 05/805 een vergoeding heeft toegewezen gekregen zodat daarvoor in de onderhavige zaak geen plaats meer is.

5.5. Op grond van het vorenoverwogene bedragen de te vergoeden proceskosten totaal € 1.932.