Hof Amsterdam, 26-08-2014, nr. 200.116.118/01

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.a. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde] op 10 november 2008 een offerte toegezonden ten behoeve van de renovatie van de winkel- en bedrijfsruimte van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft deze offerte niet ondertekend. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft in de periode vanaf medio november 2008 tot en met medio maart 2009 werkzaamheden uitgevoerd in genoemde winkel/bedrijfsruimte.

b. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde] vanaf 8 december 2008 tot en met 9 maart 2009 voorschotfacturen tot een bedrag van € 130.900,- inclusief btw (€ 110.000,- exclusief btw) toegezonden, die [geïntimeerde] heeft betaald.

c. Op 25 maart 2009 heeft [appellant sub 2] & [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] een overzicht toegezonden van de door hem (en zijn onderaannemers) uitgevoerde werkzaamheden en de kosten daarvan en op 2 april 2009 een eindfactuur ten bedrage van € 92.767,64 inclusief btw (€ 77.956,- exclusief btw).

d. [geïntimeerde] heeft van de eindfactuur € 56.191,80 (€ 47.220,- exclusief btw) voldaan.

e. Over de verschuldigdheid van het restant van de eindfactuur (€ 92.767,64 inclusief btw minus € 56.191,80 inclusief btw, dus: € 36.575,84) is tussen partijen een discussie ontstaan.

f. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 36.575,84 in hoofdsom. De rechtbank heeft uiteindelijk daarvan € 4.322,- toegewezen (bij aanvullend vonnis is bepaald dat dit bedrag exclusief btw is). Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering komt [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in hoger beroep op. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt uiteindelijk zelfs te veel aan [appellant sub 2] & [appellant sub 2] te hebben betaald en vordert € 6.183,84 als kennelijk op grond van het vonnis van de rechtbank aan [appellant sub 2] & [appellant sub 2] betaald terug.

Prijs voor het sauswerk

Het hof ziet aanleiding om eerst grief III in principaal appel te bespreken. Deze grief heeft betrekking op het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening gebrachte bedrag voor het (in opdracht van [geïntimeerde]) uitgevoerde sauswerk, dat onderdeel was van het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] aangenomen werk en zij door een derde (huisschilder [huisschilder]) heeft laten uitvoeren.

[appellant sub 2] & [appellant sub 2] stelt dat zij met [geïntimeerde] de hiervoor in hun offerte van 10 november 2008 genoemde prijzen (“Sauswerk plafond 1x € 12,50 p/m2” en “Sauswerk wanden 1x € 11,00 p/m2”) is overeengekomen en dat deze prijzen bij de eindafrekening ook zijn gehanteerd. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij heeft ingestemd met de genoemde offerte. Zij stelt dat na het uitbrengen van de offerte is afgesproken dat zij, om de prijs te drukken, zelf de verf zou leveren en dat de kosten van de door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] ingeschakelde schilder zouden worden doorbelast met een opslagpercentage van 10%.

De rechtbank heeft over dit geschilpunt in het tussenvonnis van 19 januari 2011 overwogen, kort samengevat, dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] de bewijslast heeft van de stellingen aangaande de inhoud van de overeenkomst en [appellant sub 2] & [appellant sub 2] toegelaten het bewijs van hun stelling te leveren dat [geïntimeerde] had ingestemd met de prijzen voor het sauswerk zoals genoemd in de offerte van 10 november 2008. In het daaropvolgende tussenvonnis van 25 mei 2011 heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] geen getuigen had voorgebracht en dat zij het door hen gewenste bewijs niet hadden geleverd door middel van de door hen overgelegde schriftelijke stukken met de daarop gegeven toelichting. De rechtbank heeft vervolgens (in ditzelfde tussenvonnis) een deskundige benoemd om een redelijke prijs voor het uitgevoerde sauswerk vast te stellen en de rechtbank heeft uiteindelijk de door de deskundige redelijk geachte prijs tot uitgangspunt genomen bij de vaststelling van het bedrag waarop [appellant sub 2] & [appellant sub 2] jegens [geïntimeerde] aanspraak konden maken.

Met grief III in principaal appel keren [appellant sub 2] & [appellant sub 2] zich tegen de beslissing van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat partijen de in de offerte van 10 november 2008 genoemde prijzen voor het sauswerk zijn overeengekomen en dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] het bewijs van de instemming van [geïntimeerde] met de offerte niet hebben geleverd.

De grief faalt. Uit hetgeen [appellant sub 2] & [appellant sub 2] daaromtrent heeft gesteld en aan stukken heeft overgelegd kan niet worden afgeleid dat partijen de in de offerte genoemde prijzen voor het sauswerk zijn overeengekomen. Van belang daarbij is in de eerste plaats, zoals de rechtbank in het eerste tussenvonnis terecht heeft opgemerkt, dat [geïntimeerde] de offerte niet voor akkoord heeft ondertekend. Hieraan kan worden toegevoegd dat het ontbreken van een door [geïntimeerde] ondertekend stuk te meer opmerkelijk is omdat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] zelf aan [geïntimeerde] hebben laten weten (e-mail van 11 november 2008) dat nadat [geïntimeerde] haar akkoord met de offerte zou hebben gegeven “een contract” zou worden “gemaakt”. Dat [geïntimeerde] op andere wijze dan door ondertekening van de offerte of contract heeft ingestemd met de in eerdergenoemd stuk genoemde prijzen voor het sauswerk, is onvoldoende gebleken en door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] niet bewezen. Die instemming kan niet worden afgeleid uit de door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] (bij dagvaarding en akte bewijslevering) overgelegde e-mails van [geïntimeerde] maar ook niet uit het feit dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] het werk is gaan uitvoeren.

Aangezien de rechtbank evenmin reden zag om de door [geïntimeerde] gestelde afspraak over de kosten van het sauswerk (kosten van de schilder met een opslag van 10%) over te nemen (tussenvonnis 19 januari 2011 onder 4.6), heeft de rechtbank een deskundige benoemd om een redelijke prijs voor het uitgevoerde sauswerk vast te stellen, klaarblijkelijk met toepassing van artikel 7:752 lid 1 BW.Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen duidelijke als zodanig aangeduide grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden uitgegaan van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak. Ook al zou de terloopse opmerking in de memorie van [geïntimeerde] onder 1.14 wel als zodanig moeten worden aangemerkt, overweegt het hof dat de rechtbank terecht niet heeft aangenomen dat de door [geïntimeerde] gestelde afspraak is gemaakt aangezien, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, de verwijzing van [geïntimeerde] naar een opstelling van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] van 8 april 2009 niet aantoont dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] met een opslag van 10% op de kosten van de schilder als prijs van het sauswerk akkoord is gegaan en de e-mail van [geïntimeerde] van 9 april 2009 dat evenmin bewijst.

Vaststelling van redelijke prijs door deskundige

De rechtbank heeft tot deskundige benoemd E.W. Lopes Cardozo, die op 5 januari 2012 zijn deskundigenbericht heeft gedeponeerd. Deze heeft een prijs voor het sauswerk vastgesteld waarmee de rechtbank zich in het eindvonnis behoudens een kennelijke onjuistheid, die zij heeft gecorrigeerd, kon verenigen. De rechtbank heeft, zich baserend op het deskundigenbericht, geoordeeld dat als redelijke prijs voor het sauswerk het bedrag van € 51.542,- exclusief 19% btw kan worden aangemerkt. Hiertegen keren zich grief IV in principaal appel en grief A in incidenteel appel.

[appellant sub 2] & [appellant sub 2] meent dat het deskundigenbericht niet gevolgd kan worden vanwege het gebrek aan deskundigheid van de deskundige en omdat het bericht op enkele afzonderlijke punten onjuist is. Het hof volgt [appellant sub 2] & [appellant sub 2] hierin niet. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] signaleert op zichzelf terecht dat de deskundige, klaarblijkelijk naar aanleiding van door [geïntimeerde] aan de deskundige toegezonden informatie, een inhoudelijk van het eerste concept afwijkend tweede concept voor zijn deskundigenbericht heeft opgesteld, op grond waarvan hij tot een andere redelijke prijs concludeert en zijn definitieve rapport op onderdelen afwijkt van de twee conceptrapportages, maar daaruit volgt nog niet dat de deskundige de “schijn van partijdigheid dan wel vooringenomenheid” heeft gewekt, noch toont dit aan dat het hem aan deskundigheid ontbreekt of, zoals [appellant sub 2] & [appellant sub 2] ook nog stelt, dat slechts het eerste concept de juiste vaststelling van de redelijke prijs bevat. Als juist is wat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] aanvoert, zou een deskundige zijn oordeel nimmer kunnen en mogen bijstellen naar aanleiding van door één van de partijen ingebrachte, maar overigens ook aan de andere partij ter kennis gebrachte informatie. Dat is echter niet het geval. Naar het oordeel van het hof blijkt op geen enkele wijze dat de deskundige de schijn van partijdigheid of vooringenomenheid heeft gewekt en bestaat geen enkele aanleiding aan zijn deskundigheid te twijfelen. De vaststelling van wat een redelijke prijs is voor een aangenomen werk hangt af van de vele omstandigheden die daarop van invloed kunnen zijn. Bij een werk als het onderhavige zal die prijs onder meer afhangen van de aard en omvang van de te bewerken oppervlakte(s) en de (mede op grond daarvan) aangewezen werkwijze. Daarmee heeft de deskundige rekening gehouden en hij heeft daaromtrent genoegzaam verantwoording afgelegd. De motiveringsplicht van de deskundige gaat niet zo ver dat hij elke omstandigheid die hij al dan niet meeweegt, dient te specificeren en moet onderbouwen of en in welke mate die omstandigheid in zijn oordeel is betrokken. De stelling dat het deskundigenbericht op afzonderlijke punten onjuist is, heeft [appellant sub 2] & [appellant sub 2] niet nader toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Grief IV in principaal appel faalt.

[geïntimeerde] klaagt dat de deskundige ten onrechte zonder enige onderbouwing of toelichting bij zijn berekening is uitgegaan van prijzen die afwijken van de door haar overgelegde prijsopgaven en dat haar berekening zou moeten worden gevolgd. [geïntimeerde] ziet eraan voorbij dat offertes van derden mogelijk wel enig inzicht kunnen geven in de prijs die gangbaar is maar zij miskent dat de deskundige, die zijn oordeel mede mag baseren op zijn kennis en ervaring, niet gehouden was specifiek te motiveren waarom hij die in de overgelegde offertes genoemde prijzen bij de vaststelling van de redelijke prijs voor het onderhavige werk niet overnam. Ook grief A van [geïntimeerde] tegen het oordeel van de rechtbank over het deskundigenbericht faalt daarom.

Hoogte van de vordering in hoofdsom

De rechtbank heeft na beslist te hebben dat een redelijke prijs voor het sauswerk € 51.542,- exclusief 19% btw zou hebben bedragen, geoordeeld dat het toewijsbare gedeelte van de vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] vastgesteld kon worden op het bedrag van € 4.322,- aangezien [geïntimeerde] van het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] gefactureerde sauswerk tot op heden € 47.220,- exclusief btw had betaald en dus nog € 4.322,- (exclusief 19% btw) resteerde te voldoen.

De grieven I en II in principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank het toewijsbare gedeelte van de vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] onjuist heeft berekend. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft op dit punt het gelijk aan haar zijde. De rechtbank heeft klaarblijkelijk gemeend dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in dit geding alleen betaling van het sauswerk heeft gevorderd. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft echter betaling gevorderd van haar volledige eindfactuur, waarvan niet alleen het sauswerk onderdeel was, verminderd met het daarop door [geïntimeerde] betaalde bedrag. Door het door [geïntimeerde] betaalde bedrag in mindering te brengen op de juist geachte prijs voor het sauswerk, wordt dus niet het door [geïntimeerde] te betalen bedrag verkregen, omdat een aantal posten dan over het hoofd wordt gezien.

Het hof zal een nieuwe berekening maken, mede naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep nog hebben aangevoerd. Uitgangspunt is de vordering zoals [appellant sub 2] & [appellant sub 2] die heeft ingesteld, te weten € 36.575,84 in hoofdsom. Nagegaan zal worden welke bedragen daarop in mindering moeten worden gebracht.

= correctie voor sauswerk =

Het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening gebrachte bedrag voor het sauswerk is gebaseerd op tarieven waarvan niet is komen vast te staan dat die zijn overeengekomen. Dit moet dus worden gecorrigeerd. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft het totale bedrag dat zij aan [geïntimeerde] heeft gedeclareerd gespecificeerd in het overzicht dat in eerste aanleg door haar bij inleidende dagvaarding is overgelegd als productie 12. Uit dat overzicht blijkt dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in totaal € 187.956,- exclusief btw in rekening heeft gebracht, waarvan een bedrag van € 77.644,- exclusief btw is gespecificeerd onder het etiket “Schilder”. Uit het overzicht van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] kan worden afgeleid dat het in rekening gebracht “schilder”werk niet alleen sauswerkzaamheden betreft. Voor het sauswerk is namelijk € 70.347,- exclusief btw gespecificeerd. Het op het overzicht vermelde sauswerk betreft alleen de posten met vermelding van aantallen vierkante meters. Deze aantallen stemmen precies overeen met de aantallen vierkante meters uitgevoerd sauswerk (naar tussen partijen niet in geschil: 1757 m2 aan plafonds en 1201 m2 aan wanden, zoals de deskundige ook heeft vastgesteld). [appellant sub 2] & [appellant sub 2] meende € 25,- per m2 voor het sauswerk van de plafonds en € 22,- per m2 voor de wanden in rekening te kunnen brengen, dus(1.757 x € 25) + (1.201 x € 22) = € 70.347,-. Op het overzicht van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] komen ook een aantal posten voor die geen sauswerkzaamheden betreffen. Het gaat om de volgende in het overzicht opgenomen posten en bedragen (telkens exclusief btw):

Uit het voorgaande volgt dat op de vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] het bedrag van € 70.347,- (door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening gebracht sauswerk) verminderd met € 51.542,- (de redelijk prijs voor het sauswerk die [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening had mogen brengen), dus € 18.805,- exclusief 19% btw, dus € 22.377,95 inclusief btw in mindering moet worden gebracht.

= correctie voor andere schilderposten =

Tegen de door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening gebrachte andere posten onder het kopje “Schilder” (hierboven onder 3.13 opgesomd) heeft [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog inhoudelijk en gespecificeerd verweer gevoerd. Naar aanleiding van dat verweer oordeelt het hof als volgt.

Met betrekking tot de post onder a) ad € 992,- stelt [geïntimeerde] dat de door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] ingeschakelde schilder klaarblijkelijk heeft getracht het probleem met de ‘tekening’ van de naden te herstellen door middel van plamuren en overschilderen en dat die met het herstel van het gebrek gepaard gaande kosten niet bij [geïntimeerde] in rekening mogen worden gebracht. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft niet betwist dat er vanwege het tekenen van de naden in de (gips)wanden “soms een keer extra is geschilderd” (zie ook inleidende dagvaarding onder 13 sub f). Zij heeft niet weersproken dat de onderhavige post hierop betrekking heeft. Omdat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] niet stelt dat het hier meerwerk betreft waartoe [geïntimeerde] in afwijking van de overeenkomst opdracht heeft gegeven, is deze post ten onrechte door haar opgevoerd en zal zij op het gevorderde in mindering worden gebracht.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de posten b) en c), tezamen € 510,-, aangevoerd dat dit het behangwerk in twee kleuren, bruin en geel, in het beneden gedeelte van de winkel betreft waarvan tussen partijen naar aanleiding van de klacht van [geïntimeerde] dat dit niet op de juiste wijze was aangebracht, is afgesproken dat het bruine behang opnieuw zou worden aangebracht maar [appellant sub 2] & [appellant sub 2] slechts het arbeidsloon voor één keer aanbrengen van dat behang in rekening zou brengen. Op dit punt heeft [appellant sub 2] & [appellant sub 2] aangevoerd (memorie van antwoord onder 24) dat zij ook slechts eenmaal arbeid in rekening heeft gebracht. Omdat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat er twee keer arbeid in rekening is gebracht, gaat het hof aan het verweer van [geïntimeerde] voorbij.

Met betrekking tot de posten d) en e), € 300,- in totaal, heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat die werkzaamheden niet voorkomen in de factuur van de schilder die [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft ingeschakeld. Zij betwist op die grond dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat de werkzaamheden niet zijn vermeld op de door de schilder bij [appellant sub 2] & [appellant sub 2] ingediende facturen, rechtvaardigt niet de slotsom van [geïntimeerde] dat die werkzaamheden niet zijn verricht. Het hof gaat aan het verweer van [geïntimeerde] dan ook als niet voldoende toegelicht en onderbouwd voorbij. Om dezelfde reden faalt het verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot de posten i) en j).

Met betrekking tot de posten f), g) en l) stelt [geïntimeerde] zich klaarblijkelijk op het standpunt dat zij voor deze posten slechts het bedrag verschuldigd is dat door de schilder ter zake bij van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening is gebracht met een opslag van 10%. Het hof gaat hieraan voorbij. Nog daargelaten dat de afspraak waarop [geïntimeerde] zich klaarblijkelijk beroept niet is komen vast te staan (zie ook hierboven onder 3.6 slot) heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd dat de schilder voor de onderhavige posten minder in rekening heeft gebracht dan in het overzicht is opgenomen.

De posten h) en k) heeft [geïntimeerde] aangemerkt als onderdeel van het sauswerk en zij meent klaarblijkelijk om die reden dat zij die posten niet verschuldigd is. Ook hierin volgt het hof [geïntimeerde] niet. Zoals hierboven is toegelicht vormen de onderhavige posten namelijk geen onderdeel van het sauswerk.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat op het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in rekening gebrachte bedrag € 992 exclusief btw, dat is € 1.180,48 inclusief 19% btw in mindering zal moeten worden gebracht.

= correctie wegens gebrekkige uitvoering =

[geïntimeerde] heeft zich ook reeds in eerste aanleg tegen de vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] verweerd met de stelling dat het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] opgeleverde werk op onderdelen gebrekkig was. Het gaat om drie onderdelen, te weten:

(i) gebreken aan het stucwerk aan het plafond in de voorwinkel,(ii) naden in de wanden, en

(iii) scheurvorming rondom kozijnen.

[geïntimeerde] stelt dat partijen met betrekking tot haar klachten over het stucwerk aan het plafond in de voorwinkel uiteindelijk in november 2009 een regeling hebben getroffen, inhoudende dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] een bedrag van € 2.000,- exclusief btw zou crediteren. Zij verwijt de rechtbank dit bedrag niet bij haar uiteindelijke beslissing te hebben betrokken. Het hof oordeelt als volgt.

Vast staat dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] per e-mail van 17 november 2009 aan [geïntimeerde] heeft geschreven:

“(...) Vervolgens is er een gesprek geweest over het niet uitvoeren van het werk en daar een ‘vergoeding’ tegen over te stellen van € 2.000,00. Het gaat hierbij dus om het herstellen van het plafond aan de voorzijde van de winkel. Wij kunnen akkoord gaan met dit bedrag en verzoeken je om, als jij je hierin ook kunt vinden, dit per ommegaande aan ons te bevestigen.”

Vervolgens heeft [appellant sub 2] & [appellant sub 2] op 23 november 2009 een creditnota aan [geïntimeerde] toegestuurd van € 2.380,- inclusief btw. De creditnota is niet voor akkoord ondertekend door [geïntimeerde], maar deze heeft wel per e-mail van 24 november 2009 aan [appellant sub 2] & [appellant sub 2] teruggeschreven:

“Goedendag,

De creditnota van de stukadoor is akkoord, maar zoals ik ook al meerdere keren aangegeven heb is dit een onderdeel van een geheel. Ik zie dan ook graag dat alles opgelost wordt en niet een stukje.

Ik zie graag de juiste en goede creditnota’s tegemoet.”

Volgens [geïntimeerde] volgt uit deze e-mailwisseling dat partijen door middel van aanbod en aanvaarding zijn overeengekomen dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] op het totale door haar gevorderde bedrag een bedrag van € 2.000,- exclusief btw zou crediteren. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] stelt dat zij uit de e-mail van [geïntimeerde] heeft afgeleid dat aan haar instemming met de creditering de voorwaarde was verbonden dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] zou instemmen met een regeling voor het gehele tussen hen bestaande geschil en haar factuur ook op andere onderdelen zou crediteren. De tekst van de e-mail van [geïntimeerde] geeft steun aan deze lezing, nu [geïntimeerde] weliswaar akkoord is met de creditnota, desondanks insisteert op ontvangst van juiste en goede nota’s omdat hij alles opgelost wil. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat de procedure tussen [appellant sub 2] & [appellant sub 2] en de stukadoor is geschikt voor eenzelfde bedrag als de creditnota (hetgeen erop zou kunnen wijzen dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] de e-mail van [geïntimeerde] anders zou hebben moeten opvatten), maar het hof gaat aan die stelling als niet voldoende onderbouwd voorbij omdat van de zijde van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] reeds in eerste aanleg ter comparitie van partijen is verklaard dat de procedure tussen haar en de stukadoor niet in een schikking is geëindigd, juist omdat [geïntimeerde] niet akkoord ging met het aanbod tot creditering en het tegen die achtergrond op de weg van [geïntimeerde] had gelegen haar stelling met stukken te adstrueren.

Met betrekking tot de twee andere door [geïntimeerde] gestelde gebreken verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 19 januari 2011 in overweging 4.13 dat het beroep op wanprestatie en de kennelijk op grond daarvan beoogde verrekening van de schade met de vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] niet kan slagen omdat [geïntimeerde] [appellant sub 2] & [appellant sub 2] niet in gebreke heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW en onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat die ingebrekestelling achterwege had kunnen blijven. Zulke feiten en omstandigheden zijn ook in hoger beroep niet voldoende concreet aangevoerd. Dat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] jegens [geïntimeerde] deze twee gebreken heeft erkend (memorie van antwoord onder 1.54) is onvoldoende concreet toegelicht en niet verder onderbouwd. De door [geïntimeerde] gestelde uitlatingen van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in de procedure tegen de schilder kunnen niet worden aangemerkt als een gerechtelijke erkenning van aansprakelijkheid in de onderhavige zaak.

= creditering van € 633,- =

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 januari 2011 reeds beslist dat tussen partijen niet in geschil is dat op de vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] € 633,- in mindering moet worden gebracht, omdat [appellant sub 2] & [appellant sub 2] heeft erkend dat haar factuur met dat bedrag moet worden verminderd (overweging 4.11). Dat dit een bedrag exclusief 19% btw is, staat niet ter discussie. De vordering van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] zal daarom met € 753,27 inclusief btw moeten worden verlaagd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat op de door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] gevorderde hoofdsom van € 36.575,84 met 19% btw in mindering moet komen (€ 22.377,95 + € 1.180,48 + € 753,27 =) € 24.311,70 inclusief 19% btw, dus dat van het door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] in hoofdsom gevorderde het bedrag van € 12.264,14 inclusief 19% btw toewijsbaar is.

In het voorgaande ligt besloten dat de grieven B en C in incidenteel appel tevergeefs zijn voorgesteld.

Overige geschilpunten: kosten en rente

Met grief V in principaal appel keert [appellant sub 2] & [appellant sub 2] zich tegen de beslissing van de rechtbank in het (dictum van het) aanvullend vonnis dat de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige wordt vastgesteld op € 2.500,- inclusief btw en dat deze door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] voorgeschoten kosten voor haar rekening blijven, nu het - gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] - op de weg van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] lag om te stellen en te bewijzen dat [geïntimeerde] nog een substantieel bedrag verschuldigd was. Het hof overweegt dat indien voor de kosten van de deskundige uitsluitend wordt gekeken naar de standpunten van partijen over het geschilpunt waarvoor de rechtbank een deskundige heeft moeten benoemen (de prijs voor het sauswerk), niet gezegd kan worden dat één van beide partijen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt. [appellant sub 2] & [appellant sub 2] vorderde voor het sauswerk het bedrag van € 70.347,- exclusief btw. [geïntimeerde] stelde zich op het standpunt dat een redelijke prijs voor de sauswerkzaamheden een bedrag van € 35.703,- exclusief btw zou zijn. De rechtbank heeft het redelijk saldo voor sauswerk uiteindelijk vastgesteld op € 51.542,- exclusief btw, dat wil zeggen op een bedrag dat nagenoeg het midden houdt tussen de door partijen genoemde bedragen. Dit rechtvaardigt niet de beslissing de kosten van de deskundige geheel voor [appellant sub 2] & [appellant sub 2] te laten, maar wel dat de partijen ieder voor de helft met de kosten van de deskundige worden belast. De grief slaagt.

Grief VI in principaal appel klaagt over de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Tot toewijzing van die vordering bestaat evenwel onvoldoende grond omdat onvoldoende is onderbouwd dat de kosten van de advocaat van [appellant sub 2] & [appellant sub 2], die in hoger beroep ook niet zijn gespecificeerd of onderbouwd, niet kunnen worden beschouwd als kosten in verband met de voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak die onder de proceskosten vallen.

Grief VIII in principaal appel heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank dat als ingangsdatum van de door [appellant sub 2] & [appellant sub 2] gevorderde wettelijke handelsrente 10 december 2009 moet gelden omdat zij van oordeel was dat het verzuim pas is ingetreden met ingang van 14 dagen na de brief van de raadsman van [appellant sub 2] & [appellant sub 2] van 26 november 2009. De wettelijke rente van artikel 6:119a BW is, indien geen uiterste dag van betaling is overeengekomen, welk geval zich hier voordoet, echter in beginsel van rechtswege verschuldigd vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen. Dat zich een van de uitzonderingen van artikel 6:119a lid 2 onder c BW voordoet heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd. De grief slaagt daarom en de wettelijke handelsrente zal alsnog worden toegewezen vanaf 2 mei 2009.

[geïntimeerde] stelt met grief D in incidenteel appel de beslissing van de rechtbank aan de orde om de proceskosten van partijen te compenseren. Deze grief faalt. De uitkomst van de procedure rechtvaardigt een proceskostencompensatie omdat beide partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.