Hof Den Haag, 03-11-2015, nr. 200.085.169/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.085.169/01

Zaaknummer rechtbank : 281602

inzake

gevestigd te Oegstgeest,

principaal appellante,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Smitsloo,

advocaat: thans mr. D.G. Lasschuit te Leiden,

tegen

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal appel,

incidenteel appellante,

hierna te noemen: de NS,

advocaat: mr. A. Moret te Utrecht.

Het hof heeft in deze zaak een (derde) tussenarrest gewezen op 25 februari 2014. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. Hierna heeft een aktewisseling plaatsgevonden, waarbij Smitsloo haar eis trachtte te vermeerderen. Haar vordering tot eisvermeerdering is echter afgewezen bij rolbeschikking van 24 juni 2014. De door het hof in bovengenoemd arrest benoemde deskundige J. Vriends (verder: de deskundige) heeft een rapport uitgebracht, gedateerd 13 januari 2015. Vervolgens hebben partijen elk een memorie na deskundigenbericht genomen, beide met producties. Daarna hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.

1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn eerdere arresten in deze zaak heeft overwogen en beslist.

2. Het hof heeft de deskundige de volgende vragen voorgelegd.

1. Heeft de rechtbank bij de vaststelling van de huurprijzen waarvan Van Arnhem bij zijn berekeningen moest uitgaan (€ 120,- per m² in 1996 en € 150,- per m² in 1999), realistische huurprijzen vastgesteld? Zo nee, van welke huurprijzen dient dan te worden uitgegaan? Motiveer uw antwoord.

2. Kan ter zake van

- de verschillende gebruikte soorten vloeroppervlak (BVO en VVO), het aantal parkeerplaatsen en de te bebouwen kaveloppervlakte,

- de stichtingskosten, met inbegrip van locatiespecifieke meerkosten,

- de noodzaak van extra voorzieningen in verband met de hoogte van de huurprijs,

- de advieskosten en de overige bijkomende kosten,

- de verdisconteerde leegstand en de gehanteerde ontwikkelingsmarge,

- de bouwplaatskosten

de door Van Arnhem in zijn rapport gehanteerde bepaling en berekeningswijze redelijkerwijs worden gevolgd?

3. Zo nee, waarom niet? Welke berekeningswijze en/of bepaling dient daarvoor in de plaats te worden gesteld en waarom?

4. Zou, gelet op uw antwoord op de eerdere vragen, een ervaren en redelijk handelend projectontwikkelaar, rekening houdend met alle relevante omstandigheden (waaronder het leegstandsrisico, de buitengewone kosten en het te realiseren vloeroppervlak) de hem verleende voorkeursrechten in 1996 en 1997 hebben uitgeoefend en zou hij alsdan daar een kantoorgebouw hebben gebouwd of hebben laten bouwen? Motiveer uw antwoord.

5. Indien het antwoord op vraag 4 bevestigend is, welk bedrag aan ontwikkelingswinst heeft Smitsloo gemist?

6. Hebt u nog opmerkingen welke voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

3. De deskundige heeft in de eerste plaats, gebruik makend van de hem door de zesde vraag van het hof gegeven mogelijkheid, opgemerkt dat het plan waarop de door de rechtbank benoemde deskundige Van Arnhem (verder: Van Arnhem) zijn massastudie heeft gebaseerd, van onvoldoende kwaliteit is om de door de markt gevraagde eisen voor kantoorruimte met een eigen identiteit te kunnen voldoen. Hij heeft daarom dat plan aangepast, en daarbij aangegeven dat dientengevolge ook de hele berekening dient te worden aangepast. De deskundige heeft voorts, uitgaande van de door Smitsloo in de procedure betrokken stelling dat zij eind 1996 met de bouw van het pand zou zijn begonnen, aangenomen dat Smitsloo de beslissing om te gaan bouwen in het vroege voorjaar van 1996 zou hebben genomen. Hij heeft vervolgens op grond van onderzoek naar de kantorenmarkt geconstateerd dat door die uitvoering tezamen met de uitvoering van andere plannen de kans groot zou zijn geweest dat het aanbod van nieuwe kantoren vooral in het gebied van het station van Leiden per saldo veel groter zou worden dan de jaarlijkse door de gemeente Leiden (verder: de Gemeente) verwachte opnamecapaciteit, terwijl er geen perspectief was op een grotere vraag.

4. Op de eerste vraag van het hof heeft de deskundige onder opgave van redenen geantwoord dat de door de rechtbank voor de berekeningen van Van Arnhem vastgestelde huurprijzen niet realistisch zijn. De deskundige heeft, zoals door het hof gevraagd (kort samengevat) daarvoor per saldo lagere huurprijzen in de plaats gesteld en daarop zijn verdere rapport gebaseerd. In antwoord op de vragen 2 en 3 van het hof heeft de deskundige, op grond van het door hem aangepaste plan, opnieuw berekend wat bij aanvang van de bouw eind 1996 de potentiële winst voor Smitsloo zou zijn geweest. Hij heeft daarbij voor de locatiespecifieke meerkosten, de noodzaak van extra voorzieningen, een gedeelte van de advieskosten en een gedeelte van de bouwkosten de door Van Arnhem gehanteerde bedragen overgenomen en voor het overige de door hem juist geachte (hogere of lagere) bedragen in de door hem juist geachte berekening gehanteerd. De deskundige heeft met inachtneming van het voorgaande berekend dat bij een bouw van het pand vanaf eind 1996 het resultaat voor de projectontwikkelaar € 179.700,- zou hebben bedragen. Op grond daarvan heeft de deskundige op vraag 4 geantwoord dat een ervaren en redelijk handelend projectontwikkelaar weliswaar zonder meer zijn voorkeursrechten zou hebben uitgeoefend, maar dat het niet aannemelijk is dat hij in 1996 en 1997 ter plaatse een kantoorgebouw zou hebben gebouwd of zou hebben laten bouwen. Daarbij heeft de deskundige in aanmerking genomen dat voor de huurders die pas na de start van de bouw huurovereenkomsten zouden zijn aangegaan, een optimistisch uitgangspunt is gekozen voor de huurprijzen per m² VVO, dat geen rekening is gehouden met voor die huurders wellicht noodzakelijke huurincentives en dat een risicoanalyse dan tot geringere resultaten en al heel snel tot een negatief resultaat zou hebben geleid. Op vraag 5 heeft de deskundige geantwoord dat de winstpotentie bij uitoefening van het voorkeursrecht gezien de marktomstandigheden in 1996 en 1997 niet in een concreet winstbedrag is om te zetten.

5. Smitsloo heeft bij memorie na deskundigenbericht in de eerste plaats naar voren gebracht dat de deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht de wet heeft geschonden, omdat deze partijen ingevolge artikel 198, tweede lid, Rv in de gelegenheid had moeten stellen om (bij de aanvang van zijn werkzaamheden) opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat heeft nagelaten. Daarmee heeft hij volgens Smitsloo ook gehandeld in strijd met de instructie van het hof. De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat hij daarvan heeft afgezien, omdat het procesdossier voldoende informatie bevat. Smitsloo heeft verder geconstateerd dat de deskundige niet is tegemoet gekomen aan haar opmerkingen en verzoeken ter zake van het concept-rapport. Zij concludeert dat de deskundige geen invulling heeft gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor en verzoekt het hof alsnog op haar bezwaren tegen het concept-deskundigenrapport in te gaan.

6. Het hof overweegt als volgt. In het algemeen staat een verzuim van een deskundige op dit punt aan het gebruik van het deskundigenbericht voor het bewijs niet in de weg. Het is aan het hof om te beoordelen of de bezwaren van partijen aanleiding geven tot nadere deskundigenvoorlichting. In het onderhavige geval behelsde de opdracht een onderzoek naar de juistheid van het door Van Arnhem uitgebrachte rapport en daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten (een second opinion). Smitsloo heeft, voorafgaand aan het door Van Arnhem te verrichten onderzoek, opmerkingen kunnen maken en verzoeken kunnen doen (zie blz. 3 van het rapport van Van Arnhem). Zij heeft voorts bezwaren tegen het concept-rapport van Van Arnhem kunnen inbrengen en heeft van die mogelijkheid ook terdege gebruik gemaakt. De opdracht van het hof aan de deskundige hield, behoudens waar het de aan Van Arnhem door de rechtbank opgegeven huurprijsniveaus betreft, het geven van een second opinion over het advies van Van Arnhem in, op grond van de door Van Arnhem gehanteerde uitgangspunten, maar in het licht van de tegen diens advies door Smitsloo naar voren gebrachte bezwaren. In dat licht behoefde de door het hof benoemde deskundige Smitsloo niet opnieuw in de gelegenheid te stellen vooraf opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De bezwaren van Smitsloo waren de deskundige immers uit de processtukken al voldoende bekend. Daarbij komt dat Smitsloo weliswaar naar voren brengt dat zij de behoefte had om voorafgaand aan de werkzaamheden van de door het hof benoemde deskundige opnieuw opmerkingen te maken en/of verzoeken te doen, maar dat zij daarvan geen concrete voorbeelden heeft gegeven, zodat het hof slechts kan raden naar de strekking daarvan.

7. De deskundige heeft partijen in de gelegenheid gesteld op zijn concept-rapport te reageren. Partijen hebben daarvan gebruik gemaakt en de deskundige heeft op de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken gereageerd. Daarmee heeft hij aan het vereiste van hoor en wederhoor voldaan. Dat de opmerkingen niet tot wijziging van het rapport hebben geleid en dat aan de verzoeken van Smitsloo geen gevolg is gegeven, doet daar niet aan af. Ook van schending van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is geen sprake, aangezien in dat kader de gerechtelijke procedure in zijn geheel wordt bezien.

8. De deskundige heeft op alle opmerkingen en bedenkingen van Smitsloo betreffende het concept-rapport gereageerd en heeft gemotiveerd waarom deze hem niet hebben gebracht tot wijzigingen in het rapport. Aangezien het hof van oordeel is dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden, zal het hof niet ingaan op het verzoek van Smitsloo om op al haar vragen opnieuw te reageren.

9. Smitsloo heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de omstandigheid dat de deskundige de bijstand heeft ingeroepen van C.A.J.M. van Segeren (verder: Van Segeren). Hij brengt naar voren dat het hof, door de inschakeling van een tweede deskundige toe te laten, in strijd heeft gehandeld met artikel 194, tweede lid, Rv en voorts dat de deskundige, door niet tevoren over de inschakeling overleg te plegen met partijen, niet overeenkomstig de Leidraad deskundigen in civiele zaken (verder: de Leidraad) heeft gehandeld.

10. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 194, tweede lid, Rv staat er niet aan in de weg dat een door het hof benoemde deskundige op deelgebieden de hulp van een ander inroept. Zulks strookt ook met de door Smitsloo aangehaalde passage uit de Leidraad, waarin de deskundige wordt opgedragen over die inschakeling tevoren partijen te consulteren. De deskundige heeft zijn voornemen Van Segeren in te schakelen, vóór zijn benoeming (bij e-mail van 8 februari 2014) kenbaar gemaakt; partijen hebben daarvan voorafgaand aan het tussenarrest van 25 februari 2014 kennis genomen. Smitsloo heeft tegen die inschakeling toen geen bezwaar gemaakt. De deskundige mocht er daarom van uitgaan dat tegen de inschakeling van Van Segeren bij Smitsloo geen bezwaar bestond.

11. Smitsloo heeft er vervolgens over geklaagd dat de deskundige heeft geweigerd in te gaan op haar verzoek om, naast haar schade in geval van realisatie van een pand in 1996/1997, ook de schade te bepalen bij realisatie op enig later tijdstip. Daarbij wijst zij erop dat de deskundige wel een nieuwe massastudie heeft gemaakt, terwijl het hof hem daartoe ook geen opdracht had gegeven (tegen welke massastudie hij slechts op een enkel punt bezwaar maakt). Zij betoogt voorts dat zij bij latere realisatie een winst had kunnen maken die oploopt tot € 40.000.000,-; daarbij wijst zij op een project waarvoor in 2007 een bouwvergunning is verleend. Zij meent dat het rapport van de deskundige daarom niet bruikbaar is voor een beslissing op zijn vordering.

12. Het hof volgt dit betoog niet. Smitsloo heeft in eerste aanleg aan zijn vorderingen niet anders ten grondslag gelegd dan dat zij het door hem beoogde project in 1996/1997 zou hebben gerealiseerd. De rechtbank is daarvan bij haar opdracht aan Van Arnhem terecht uitgegaan. Tegen dit uitgangspunt heeft Smitsloo geen grief gericht. Als zij in hoger beroep bij de schadebegroting een latere realisatie had willen betrekken, had het op haar weg gelegen dat reeds bij memorie van grieven aan de orde te stellen. Het hoger beroep gaf haar immers de gelegenheid haar zaak opnieuw op te zetten. Het enkele noemen in de memorie van grieven van een in 2007/2008 gerealiseerd project is daartoe echter niet voldoende. Het hof mocht bij zijn opdracht dan ook geen rekening houden met een scenario waarbij Smitsloo met de bouw van het pand op een later tijdstip zou beginnen, omdat dit scenario buiten het door de grieven ontsloten gebied ligt. Het hof heeft de opdracht afgestemd op die berekeningen en uitgangspunten van Van Arnhem die door partijen bij memorie van grieven en memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, zijn betwist. De deskundige heeft terecht geconcludeerd dat hij, indien hij aan het verzoek van Smitsloo gevolg had gegeven, buiten de vraagstelling van het hof zou zijn getreden (kort samengevat: het kritisch bezien van de berekening van Van Arnhem en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde huurprijsniveaus). Dat de deskundige wel een nieuwe massastudie heeft gemaakt, maakt dat niet anders. Zonder die nieuwe massastudie had de deskundige, nadat hij op grond van zijn ervaring en intuïtie tot de slotsom was gekomen dat de massastudie van Van Arnhem ondeugdelijk was, geen bruikbaar antwoord kunnen geven op de vragen 3 en 4 van het hof.

13. Hetgeen Smitsloo in de memorie na deskundigenbericht naar voren brengt over het rapport van de deskundige (de punten 54 tot en met 90), vormt een herhaling van wat zij eerder over het concept-deskundigenrapport heeft opgemerkt. De deskundige heeft de opmerkingen van Smitsloo in zijn definitieve rapport uitgebreid besproken, een aantal opmerkingen heeft hij feitelijk weerlegd en voorts is hij op grond van zijn ervaring en intuïtie tot de conclusie gekomen dat deze opmerkingen niet leiden tot aanpassing van het rapport. Het hof is van oordeel dat de deskundige daarbij zorgvuldig tewerk is gegaan en acht zijn beantwoording en de daaraan verbonden conclusie alleszins begrijpelijk en afdoende. Het maakt die tot de zijne. Het hof passeert het bewijsaanbod van Smitsloo, voor zover dat op dit punt betrekking heeft. Het betreft immers bewijs door het inschakelen van nieuwe deskundigen en het overleggen van nieuwe stukken. Daartoe is Smitsloo zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ampel in de gelegenheid geweest. Het hof heeft daaraan ook geen behoefte.

14. Smitsloo gaat in haar memorie na deskundigenbericht vervolgens in op het project ‘de bouw van Le Carrefour’ (de punten 94 tot en met 99). Zij wijst erop dat de mededeling van de deskundige dat hij in het geheel niet op de hoogte was van het projectresultaat daarvan, onjuist is. Het hof laat dat in het midden. De deskundige heeft terzake immers vervolgens opgemerkt dat hij in zijn deskundigenbericht geen gebruik mocht maken van de resultaten van projecten die na mei 1996 tot stand zijn gekomen en waarvan vóór mei 1996 niet bekend was dat die in uitvoering zouden komen. Het hof acht dit standpunt van de deskundige juist. Deze motivering kan de afwijzing door de deskundige van het meewegen van dat projectresultaat dragen.

15. Zoals het hof in rechtsoverweging 4 heeft overwogen, heeft de deskundige op vraag 4 geantwoord dat een ervaren en redelijk handelend projectontwikkelaar weliswaar zonder meer zijn voorkeursrechten zou hebben uitgeoefend, maar dat het niet aannemelijk is dat hij in 1996 en 1997 ter plaatse een kantoorgebouw zou hebben gebouwd of zou hebben laten bouwen. De NS heeft de conclusie van de deskundige dat Smitsloo zonder meer van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt, betwist. Volgens NS heeft de deskundige de vierde vraag van het hof verkeerd uitgelegd. Zij meent dat de vraag aldus moet worden begrepen dat deze erop is gericht om te beoordelen of een ervaren en redelijk handelend projectontwikkelaar de verleende voorkeursrechten in 1996 en 1997 zou hebben uitgeoefend om alsdan daar een kantoorgebouw te bouwen, en dat die vraag in zijn geheel negatief moet worden beantwoord.

16. Het hof acht de door de NS aan vraag 4 gegeven uitleg onjuist. De vraag valt in twee deelvragen uiteen, te weten die naar de uitoefening van het voorkeursrecht en die naar de mate van zekerheid dat er in die periode door een projectontwikkelaar als Smitsloo zou zijn gebouwd. De uitleg door de deskundige is dus juist. Deze deelvragen zijn het gevolg van de omstandigheid dat Smitsloo zijn vordering in eerste aanleg en in hoger beroep uitsluitend heeft gebaseerd op de winst uit een in 1996 in gang gezette projectontwikkeling.

17. De deskundige heeft op vraag 5 geantwoord dat de winstpotentie bij uitoefening van het voorkeursrecht gezien de marktomstandigheden in 1996 en 1997 niet in een concreet winstbedrag is om te zetten. Het hof deelt dat standpunt. Het hof kan zelf die schade ook niet schatten, omdat het geheel speculatief is op welk moment en met welk concreet project Smitsloo aan de slag zou zijn gegaan. Het hof zou de schade slechts kunnen vaststellen op de waarde van het optierecht van Smitsloo op het moment waarop de NS met voorbijgaan aan dat recht het perceel aan een derde heeft verkocht. Een waardebepaling op die grondslag is echter door Smitsloo noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag gelegd, ook niet subsidiair. Aangezien het hof daarmee geheel buiten de grondslag van de vordering van Smitsloo zou treden, is die weg afgesloten, nog daargelaten dat, zoals de deskundige naar voren brengt, in de praktijk een afkoopvergoeding veelal in natura pleegt te worden gegeven en dat de Gemeente Smitsloo al (op de schadevergoeding in mindering te brengen) compensatie heeft geboden.

18. Het hof passeert ook het bewijsaanbod van Smitsloo voor zover het betrekking heeft op het doen horen van getuigen, omdat het daardoor te leveren bewijs het hof niet tot een ander oordeel kan brengen.

19. Het hierboven overwogene brengt het hof tot de slotsom dat ook de tweede tot en met negende grief van Smitsloo niet tot resultaat leiden. De tiende grief van Smitsloo bouwt op de eerdere grieven voort en deelt het lot daarvan. De eerste grief van de NS slaagt. Bij de behandeling van haar tweede grief heeft de NS geen belang. Het hof zal het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 november 2010 vernietigen en de vorderingen van Smitsloo afwijzen. Daarbij past een veroordeling van Smitsloo in de kosten van beide instanties. Het hof zal evenwel de kosten van de deskundigenrapporten ten laste van de NS brengen, omdat de noodzaak van het opmaken ervan het rechtstreeks gevolg is van het tekortschieten van de NS in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, zoals dat blijkt uit het arrest van dit hof van 10 augustus 2004, dat kracht van gewijsde heeft gekregen.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 november 2010

en, opnieuw recht doende,

- wijst de vorderingen van Smitsloo af;

- veroordeelt Smitsloo in de kosten van het geding, in eerste aanleg aan de zijde van de NS tot op 24 november 2010 vastgesteld op € 4.732,- aan griffierecht en € 10.320,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep op € 4.713,- aan griffierecht en € 37.785,- (€ 25.190,- voor het principaal appel en € 12.595,- voor het incidenteel appel) aan salaris advocaat;

- veroordeelt de NS om aan Smitsloo (€ 11.337,50 + € 27.735,18 =) € 39.072,68 aan deskundigenkosten te betalen;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A. Dupain en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Het hof heeft in deze zaak een tussenarrest gewezen op 14 juni 2011. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. Vervolgens is een comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Een schikking is niet tot stand gekomen. Daarna heeft Smitsloo bij memorie van grieven (met producties) tien grieven aangevoerd, die door de NS bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. De NS heeft daarbij twee grieven aangevoerd, waarop Smitsloo bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft gereageerd. Ten slotte zijn stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof: