Hof Amsterdam, 25-10-2016, nr. 200.188.539/01

Partijen worden hierna [appellant] en Solutions genoemd.

[appellant] is bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie van het hof op 30 maart 2016, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kanton-rechter) op 30 december 2015 onder bovenvermeld clusternummer heeft gegeven. Het verzoek strekt er toe, primair, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal herstellen met ingang van 14 september 2015 en, subsidiair, dat Solutions zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding ten bedrage van € 100.000,- en dat, indien het hof tot het oordeel mocht komen dat het verzoek om vernietiging van het hem op staande voet gegeven ontslag ten onrechte is afgewezen, het ontbindingsverzoek van Solutions zal worden afgewezen, althans dat hem bij toewijzing daarvan de transitievergoeding zal worden toegekend alsmede een billijke vergoeding ten bedrage van € 100.000,-, met veroordeling van Solutions in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

Op 19 mei 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Solutions ingekomen houdende incidenteel appel. Daarin concludeert Solutions dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, uitvoerbaar bij voorraad, en, in voorwaardelijk incidenteel appel, dat voor zover op enig moment zou blijken dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, het hof deze zal ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding of loon, dan zal bepalen dat bij een vernietigbaar ontslag op staande voet geen herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt en dat geen billijke vergoeding wordt toegekend, dan wel dat deze billijke vergoeding € 0,- bedraagt, en dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie van het hof van 3 juni 2016, heeft [appellant] geconcludeerd, primair, tot afwijzing van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek en, subsidiair, ingeval van toewijzing, tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding ten bedrage van € 100.000,-, met veroordeling van Solutions in de proceskosten van het incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 22 juni 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. M.J. Jongste het woord gevoerd en namens Solutions mr. L.L.M.M. Smeets, beiden advocaat te Amsterdam. Daarbij hebben de advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten.

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1 (11 tot en met 1.5) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Solutions is een afkickkliniek met een vestiging in Rotterdam.

b. [appellant] , geboren [in] 1958, is gestalttherapeut. Nadat hij vanaf 2004 als zzp'er voor Solutions werkzaam was geweest is [appellant] op 1 april 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van behandelcoördinator. Zijn salaris bedroeg (op basis van een 30-urige werkweek) € 4.821,- bruto per maand, exclusief vakantie-toeslag en emolumenten.

c. [appellant] was belast met het verlenen van nazorg aan cliënten die reeds intensief wegens verslavingsproblemen waren behandeld.

d. Een van die cliënten, hierna aan te duiden als ‘mevrouw [X] .’, is daar door [appellant] gedurende negen maanden behandeld. Dit traject is begin 2015 geëindigd, waarna mevrouw [X] . bij Solutions is uitgeschreven. [appellant] heeft haar voor verdere behandeling verwezen naar een niet bij Solutions werkzame therapeut. Wel bleef mevrouw [X] . deelnemen aan zogeheten ex client meetings. Tijdens deze bijeenkomsten trad [appellant] op als gespreksleider.

e. Op 30 aug 2015 heeft mevrouw [X] . [appellant] een sms gestuurd die luidt als volgt:

“Hoi [appellant] ,

Hoe gaat t met jou?

Misschien gek maar ik mis je.

Heb je tijd om ergens vd week kopje koffie te drinken als je in [plaats] bent

Liefsssssxk

f. [appellant] is hierop ingegaan en de ontmoeting heeft op 1 september 2015 plaatsgevonden, in een café. Daarbij heeft in zoverre intiem contact plaatsgevonden tussen [appellant] en mevrouw [X] . dat zij elkaar een aantal malen hebben gezoend.

g. Nadat mevrouw [X] . de ontmoeting met haar nieuwe therapeut had besproken heeft deze het voorval gemeld bij Solutions.

h. Bij brief van 14 september 2015 heeft de hierboven genoemde advocaat namens Solutions [appellant] op staande voet ontslagen. De brief luidt voor zover van belang als volgt:

“Heden heb ik u telefonisch gesproken op verzoek van mijn cliënte Solutions Center B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [A] .

Tijdens dit gesprek heb ik u meegedeeld dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen bent. De reden hiervoor is dat er sprake is geweest van grensoverschrijdend gedrag tegenover een cliënte. Mijn cliënte is afgelopen vrijdagmiddag hierover geïnformeerd door een nieuwe therapeut van de betreffende cliënte, waarbij zij uw gedrag jegens haar heeft gemeld. Tijdens het gesprek bevestigde u het gedrag en deelde u mede dat u hiervoor excuses heeft gemaakt aan de betreffende cliënte.

Zoals u weet betreft Solutions een onderneming in de verslavingszorg. Hierbij wordt met cliënten een intensief therapeutisch traject gevolgd met betrekking tot de verslaving. Uw gedrag hoort niet thuis in de vertrouwensrelatie tussen cliënten en personeel/behandelaren van Solutions en vormt een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik namens cliënte uw arbeidsovereenkomst direct en met onmiddellijke ingang.(…)

i. [appellant] heeft schriftelijk gereageerd met de mededeling dat hij de gang van zaken onbetamelijk vond omdat hij voorafgaande aan het ontslag niet door zijn werkgever was gehoord. Daarbij stelde hij Solutions in de gelegenheid het besluit in te trekken en met hem in overleg te treden om vast te stellen of datgene dat was voorgevallen daadwerkelijk het ontslag op staande voet rechtvaardigde.

j. De advocaat van Solutions heeft [appellant] vervolgens bij e-mail van 17 september 2015 meegedeeld dat zijn cliënte geen aanleiding zag haar standpunt te wijzigen. Voorts schreef mr. Jonkers dat [appellant] zelf tijdens het telefoongesprek dat zij hadden gevoerd de feiten waarop het ontslag was gebaseerd had bevestigd.

[appellant] heeft zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek het door Solutions aan hem op 14 september 2015 op staande voet gegeven ontslag te vernietigen, Solutions te veroordelen hem op straffe van een dwangsom toe te laten tot de bedongen werkzaamheden en Solutions te veroordelen (het hof leest:) vanaf 14 september 2015 het overeengekomen salaris te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Solutions heeft zich verweerd tegen het verzoek en voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat er geen dringende reden was die beëindiging rechtvaardigde, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding. Bij de bestreden beslissing heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] afgewezen en overwogen dat daaruit voortvloeit dat hij niet toekomt aan de beslissing op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Solutions. Tegen deze beslissingen, voor zover voor hen nadelig, komen [appellant] en Solutions op met hun grieven.

De grieven 1 en 2 in het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat, zeker nu het initiatief tot het intieme contact bij [appellant] heeft gelegen, hij hiermee als professional ruimschoots over de schreef is gegaan. De grieven kunnen niet slagen reeds omdat [appellant] als voormalig behandelend therapeut van mevrouw [X] ., zich zonder meer had behoren te onthouden van elk intiem contact, zelfs als het initiatief van haar zou zijn uitgegaan. Overigens kan het hof [appellant] niet volgen waar hij in het hierboven weergegeven sms-bericht een initiatief van mevrouw [X] . tot het aangaan van intiem contact leest. Daar komt bij dat uit het bij het als productie bij het inleidend verzoekschrift overgelegde verslag van zijn hand van de gebeurtenissen dat [appellant] aan zijn advocaat heeft gezonden blijkt dat [appellant] tijdens de ontmoeting de initiatiefnemer was. In dat verslag staat immers onder meer dat hij bij het begin van de ontmoeting besloot meteen opening van zaken te geven, dat hij over haar ‘als vrouw’ had nagedacht, dat hij begon te spreken over het geval dat zich tussen hen ‘iets’ zou voordoen en dat mevrouw [X] . niet afwees wat hij ter sprake bracht, maar even moest ‘schakelen’.

In de toelichting op grief 1 stelt [appellant] verder dat hij niet had kunnen weten of aanvoelen dat mevrouw [X] . het ‘affectieve contact’ achteraf als vervelend zou ervaren. Zoals het hof hiervoor al overwoog had [appellant] zich hoe dan ook van de hem verweten gedraging behoren te onthouden. Of mevrouw [X] . het contact als ‘prettig’ heeft ervaren is dus irrelevant. Gelet op zijn hoedanigheid van therapeut, en dan nog wel de voormalige behandelend therapeut van mevrouw [X] ., had hij zich bewust moeten zijn van haar mogelijke kwetsbaarheid, zeker nu zij op zijn verwijzing onder behandeling was van een andere therapeut. Terecht hechtte de kantonrechter in dit verband dan ook betekenis aan het feit dat [appellant] in het inleidend verzoekschrift stelde dat hij er zich rekenschap van had gegeven dat er sprake kón zijn van een ongelijke machtsverhouding, dat hij met zijn inschatting dat zeven maanden na afloop van de therapie een gelijkwaardige verhouding mogelijk was en dat hij met zijn toenaderingspoging het risico heeft genomen dat dit niet goed voor mevrouw [X] . zou uitpakken de belangen van zijn (ex)-cliënte ondergeschikt heeft gemaakt aan persoonlijke gevoelens en verlangens die hij op dat moment voor haar voelde opkomen. De grieven 1 en 2 falen.

Grief 3 komt op tegen de overweging van de kantonrechter dat het begrijpelijk is dat Solutions de handelwijze van [appellant] tegenover mevrouw [X] . zo ernstig aanrekent omdat zij als verslavingskliniek is gericht op het leren stellen en handhaven van grenzen. [appellant] stelt dat het hem niet duidelijk was dat zijn gedrag tot een ontslag op staande voet zou leiden. Daarbij voert hij aan dat Solutions wel tolereert dat mevrouw [X] . een relatie heeft met een van haar andere therapeuten. Het hof volgt hem daarin niet. Solutions heeft gemotiveerd betwist dat deze werknemer mevrouw [X] . op individuele basis als therapeut heeft behandeld. [appellant] heeft onvoldoende gesteld waaruit valt af te leiden dat de betrokkene een positie vervulde die met de zijne op een lijn kan worden gesteld. Reeds daarom kan deze stelling [appellant] niet baten. Ook als [appellant] niet is opgenomen in het BIG-register en niet onderworpen is aan voor therapeuten geldende tuchtregels, zoals hij nog heeft aangevoerd, brengt dit het hof niet tot een ander oordeel, gelet op het eigen inzicht van wat mag en wat niet mag dat bij een therapeut aanwezig mag worden verondersteld. Dat hij dit besef op 10 september 2015 wel had blijkt uit de door [appellant] bij het inleidend verzoekschrift overgelegde e-mail van die datum aan mevrouw [X] ., waarin hij zijn gedrag bestempelde als een “ongekende misser” en een “elementaire misstap”. Ook grief 3 slaagt niet.

Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verweer van [appellant] dat de behandelrelatie met mevrouw [X] . ten tijde van het ontslag reeds zeven maanden eerder was geëindigd niet overtuigt omdat mevrouw [X] . nadien door [appellant] geleide ex-client meetings bezocht. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de verhouding in die periode als relatie behandelaar/cliënt kan worden gezien. De grief faalt omdat de destijds nog in enige vorm voortdurende beroepsmatige relatie een in het nadeel van [appellant] mee te wegen factor is.

In grief 5 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij Solutions een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Afgezien van hierboven aangevoerde en door het hof verworpen gronden baseert [appellant] deze grief op de stelling dat onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van hem en zijn cliënten. [appellant] wijst daarbij op zijn leeftijd ten tijde van het ontslag en het feit dat hij toen elf jaar werkzaam was voor Solutions. Hij werkt weliswaar, zo stelt hij, inmiddels voor een andere instelling, maar doet dat tegen een wat hij noemt substantieel lager salaris en op basis van een contract voor bepaalde tijd. Hij hof acht deze, overigens weinig uitgewerkte stellingen van onvoldoende gewicht. Of cliënten die ten tijde van het ontslag bij [appellant] in behandeling waren daarvan nadeel hebben ondervonden acht het hof geen in dit verband mee te wegen belang. Ook de leeftijd en de duur van het dienstverband van [appellant] kunnen hem, gegeven de ernst van zijn gedraging, niet baten. Deze grief is eveneens tevergeefs voorgedragen.

Omdat de hiervoor besproken grieven falen moet grief 6 die zich richt tegen de kostenveroordeling het lot daarvan delen.

In incidenteel appel klaagt Solutions dat de kantonrechter niet heeft beslist op het door haar gedane verzoek, onder meer strekkende tot ontbinding van de arbeids-overeenkomst . Het verzoek was afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de kantonrechter zou oordelen dat [appellant] geen dringende reden had gegeven die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigde. Nu deze voorwaarde niet was vervuld heeft de kantonrechter terecht beslist zoals hij heeft gedaan. In hoger beroep heeft Solutions het hierboven weergegeven verzoek gedaan, dit maal ‘..zulks voor zover op enig moment zou blijken dat tussen partijen nog een arbeidsover-eenkomst bestaat..’. Solutions heeft hieraan primair ten grondslag gelegd verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] , zodanig dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e BW), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in genoemd artikellid onder h en meer subsidiair andere omstandigheden als daar bedoeld onder h.

[appellant] heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat nu de kantonrechter de opzegging niet heeft vernietigd, vast staat dat de arbeidsovereen-komst is geëindigd. Weliswaar zou deze nog kunnen worden hersteld, maar ook dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst die nog bestaat, zo stelt hij. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Het verzoek van Solutions strekt immers kennelijk ertoe te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde komt voor het geval deze na aanwending van een rechtsmiddel mocht worden hersteld. Met het oog op een daaruit resulterende in tijd in beginsel niet begrensde loonvordering heeft Solutions belang bij haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat tegen een beslissing op een dergelijk verzoek in tegenstelling tot onder het tot 1 juli 2015 geldende recht een hogere voorziening openstaat maakt dit niet anders. Daarbij verdient aantekening dat de maatstaf voor toewijsbaarheid van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek een andere is dan die welke geldt voor de vernietiging van een ontslag op staande voet. Solutions is dus ontvankelijk in haar verzoek. Bij dit oordeel heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat in rechtspraak en literatuur de vraag of een werkgever na een ontslag op staande voet kan worden ontvangen in een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst uiteenlopend wordt beantwoord.

Reeds op de eerste daarvoor door Solutions aangevoerde grond acht het hof het verzoek toewijsbaar. Zoals hiervoor werd geoordeeld heeft [appellant] zich schuldig gemaakt aan onacceptabel gedrag jegens een cliënte die hij als therapeut had behandeld en die hij na het eindigen van de behandeling nog zag tijdens door hem begeleide ex-client meetings. Dit gedrag levert op verwijtbaar handelen zodanig, dat van Solutions niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof zal het verzoek toewijzen als hierna vermeld

Bij deze stand van zaken behoeven de alternatieve verzoeken van Solutions die ertoe strekken te bepalen dat bij een vernietigbaar ontslag geen herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt en geen billijke vergoeding wordt toegekend, dan wel dat zodanige vergoeding op € 0 wordt gesteld geen behandeling. Ten overvloede overweegt het hof dat deze verzoeken niet toewijsbaar zouden zijn, reeds omdat daarmee op ontoelaatbare wijze zou worden vooruitgelopen op een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die daarover na eventuele aanwending van een rechtsmiddel zal hebben te beslissen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal appel faalt. Het hof merkt de eiswijziging in hoger beroep op als een incidentele grief die op grond van het hiervoor overwogene slaagt. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal appel als in incidenteel appel.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beslissing;

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor het geval Solutions te eniger tijd wordt veroordeeld deze te herstellen en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van heden eindigt;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Solutions gevallen in principaal appel op € 718,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris en in incidenteel appel op € 849,-, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris en € 68, ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel na het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.F. Schütz, D. Kingma en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.