Hof Den Haag, 21-05-2019, nr. 200.225.780/01

2. [gedaagde 2] ,

3. [gedaagde 3] ,

allen wonende te [woonplaats] ,

gedaagden, tevens incidenteel verzoekers op de voet van artikel 1065a Rv.,

hierna, als gedaagden niet apart vermeld worden, ook te noemen: [gedaagden] ,

advocaat: mr. H. de Groen.

Het hof

- draagt de griffier van het hof op een afschrift van deze beslissing toe te zenden aan de Geschillencommissie Garantiewoningen, Postbus 90600, 2509 LP Den Haag.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Wachter, C.J. Verduyn en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.

2. [geïntimeerde 2] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

allen wonende te Utrecht,

gedaagden, tevens incidenteel verzoekers op de voet van artikel 1065a Rv.,

hierna, als gedaagden niet apart vermeld worden, ook te noemen: [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. H. de Groen.

Voor het procesverloop tot 13 september 2017 verwijst het hof naar het tussen partijen gewezen incidenteel vonnis van 13 september 2017 van de rechtbank Den Haag. Bij dat vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 6 oktober 2017 heeft ASR [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] opgeroepen te verschijnen voor dit hof teneinde het geding te hervatten in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de verwijzing. Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:

- conclusie van antwoord tevens houdende verzoek tot remission ex artikel 1065a Rv. van 12 december 2017;

- conclusie van repliek van 23 januari 2018;

- conclusie van dupliek van 6 maart 2018, met een productie.

Vervolgens is door ASR gefourneerd en arrest gevraagd.

In 2000 zijn [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] met een rechtsvoorganger van ASR koop-/aannemingsovereenkomsten aangegaan met betrekking tot – onder meer – de bouw van twee woningen gelegen in Leidsche Rijn. Voor zover nu nog relevant hebben [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] ASR aansprakelijk gesteld wegens gebreken aan de voor- en achterpuien van hun woningen en hun klachten voorgelegd aan de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna: de Geschillencommissie).

De Geschillencommissie heeft de klachten van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] ongegrond verklaard bij arbitrale vonnissen van 13 mei 2014. Deze arbitrale vonnissen zijn vernietigd door de - op grond van het destijds geldende recht bevoegde - rechtbank Den Haag bij vonnis van 8 april 2015. Het tegen dit vonnis door ASR ingestelde hoger beroep is ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen bij dit hof op 12 mei 2016 ingetrokken. Bij die gelegenheid zijn partijen overeengekomen dat de zaak opnieuw door middel van arbitrage door de geschillencommissie beslist moest worden. Bij vragenformulier van 28 juli respectievelijk 8 augustus 2016 met daaraan gehechte memorie van eis hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] opnieuw hun zaken bij de geschillencommissie aanhangig gemaakt en (vervangende) schadevergoeding gevorderd.

De geschillencommissie heeft bij arbitrale vonnissen van 31 januari 2017 ASR veroordeeld tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de voor- en achterpuien van de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] op basis van het deskundigenrapport dat in de eerdere arbitrageprocedures tussen partijen in 2014 was uitgebracht. De overige vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] zijn afgewezen.

In deze zaak vordert ASR vernietiging van de tussen [geïntimeerde 1] c.s. respectievelijk [geïntimeerde 3] enerzijds en ASR anderzijds gewezen arbitrale vonnissen van de Geschillencommissie van 31 januari 2017 met als kenmerk 10463, respectievelijk 10465. De arbitrale vonnissen zijn – voor zover hier van belang – inhoudelijk identiek.

[geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] verzoeken incidenteel, op de voet van artikel 1065a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), schorsing van de respectievelijke vernietigingsprocedures en terugwijzing naar de Geschillencommissie met inachtneming van de door hen aangedragen grond voor (gedeeltelijke) vernietiging van de arbitrale vonnissen.

De gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis zijn limitatief opgesomd in artikel 1065 Rv. De rechter dient (in beginsel) terughoudend te zijn bij zijn beoordeling of er een grond tot vernietiging bestaat en is niet de bevoegd om een arbitraal vonnis inhoudelijk te toetsen.

ASR beroept zich op de vernietigingsgrond genoemd in artikel 1065 Rv. lid 1 sub c, inhoudende dat vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk is als het scheidsgerecht (i.c. de Geschillencommissie) zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Daartoe voert ASR aan dat de Geschillencommissie herstelwerkzaamheden heeft bevolen terwijl [geïntimeerde 1] c.s en [geïntimeerde 3] vervangende schadevergoeding hebben gevorderd.

[geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] hebben de stelling betrokken dat de geschillencommissie zich wel aan haar opdracht heeft gehouden maar ten onrechte herstel heeft bevolen in plaats van de gevorderde schadevergoeding toe te wijzen. Zij verzoeken het hof om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 1065a Rv. en de vernietigingsprocedure te schorsen teneinde de geschillencommissie in de gelegenheid te stellen het geding te heropenen en deze grond voor (gedeeltelijke) vernietiging ongedaan te maken.

ASR heeft als tweede vernietigingsgrond aangevoerd dat de arbitrale vonnissen niet zijn gemotiveerd (artikel 1065 lid 1 sub d Rv.), althans zodanig gebrekkig zijn gemotiveerd dat deze met ongemotiveerde vonnissen gelijk gesteld moeten worden.

Het hof zal eerst de tweede door ASR aangevoerde vernietigingsgrond bespreken.

ASR stelt hiertoe het volgende. De Geschillencommissie heeft de klachten van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] met betrekking tot de voor- en achterpui van hun woningen in haar later vernietigde arbitrale vonnissen van 13 mei 2014 - op basis van de rapportage van de ingeschakelde deskundige Nieman - niet als een ‘ernstig gebrek’ in de zin van artikel 16 lid 3 van de op de koop-/aannemingsovereenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden van ASR aangemerkt en de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] afgewezen. In de (na vernietiging van deze arbitrale vonnissen aanhangig gemaakte) volgende arbitrageprocedures heeft de Geschillencommissie echter, bij arbitrale vonnissen van 31 januari 2017, de hiervoor genoemde klachten wel als een ‘ernstig gebrek’ in de zin van artikel 16 lid 3 van de algemene voorwaarden aangemerkt. Mede in aanmerking genomen dat de deskundige Nieman in zijn rapport heeft vastgesteld dat de constructieve veiligheid van de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] niet in het geding is en de Geschillencommissie aan haar beslissing in de arbitrale vonnissen van 31 januari 2017 dezelfde stukken ten grondslag heeft gelegd als die in haar arbitrale vonnissen 13 mei 2014, ontbreekt een steekhoudende motivering voor haar oordeel dat sprake is van een ernstig gebrek, aldus nog steeds ASR.

Naar het oordeel van het hof zijn de arbitrale vonnissen van 31 januari 2017 niet ongemotiveerd op dit onderdeel en is het verweer van ASR met die strekking wel behandeld door de Geschillencommissie in haar beoordeling van de zaak. Tot dit oordeel komt het hof op grond van het volgende.

Bij de verwerping van het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] op het onredelijk bezwarend karakter van de vervaltermijn die in de door ASR gehanteerde algemene voorwaarden voorkomt ten aanzien van een verborgen gebrek overweegt de Geschillencommissie het volgende:

“Vastgesteld kan worden dat de regeling van artikel 16 AV inderdaad afwijkt van het bepaalde in artikel 7:661 BW. Ten aanzien van verborgen gebreken geldt immers dat (…) op grond van de algemene voorwaarden 5,5 jaar na oplevering geen vordering meer kan worden ingesteld, terwijl op grond van de wettelijke regeling een dergelijk gebrek nog tot 20 jaar na oplevering aan een rechter of arbiter zou kunnen worden voorgelegd, indien dat maar binnen twee jaar na ontdekking gebeurt.

Die enkele vaststelling is echter onvoldoende om tot het oordeel te komen dat die beperking onredelijk bezwarend is. Daarvoor moet immers ook in ogenschouw worden genomen de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval en dient in het algemeen [te] worden bezien of die beperking het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

(…) Van groot belang achten de arbiters verder dat de algemene voorwaarden niet ten aanzien van alle gebreken de verjaringstermijn beperken; immers ten aanzien van ernstige gebreken geldt in casu dezelfde termijn als in artikel 7:761 BW. De vaststelling dat de beperking derhalve alleen ziet op niet ernstige verborgen gebreken, speelt een belangrijke rol bij de vraag naar wat de wederzijdse kenbare belangen van partijen waren en bij de vraag of het evenwicht tussen partijen aanzienlijk is verstoord.

(…)

Het primair gedane beroep op vernietiging van artikel 16 lid 6 AV wordt daarom afgewezen.”

Aansluitend overweegt de geschillencommissie het volgende:

“Tegelijkertijd geldt echter, naar het oordeel van de arbiters, dat die wederzijdse belangen en het bedoelde evenwicht meebrengen dat aan de term ‘ernstig gebrek’ in artikel 16 AV niet al te strenge eisen mogen worden gesteld. De uitleg die lid 3 daaraan geeft (“indien het de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantast of in gevaar brengt, hetzij het huis ongeschikt maakt voor zijn bestemming.”) dient derhalve niet te beperkt te worden opgevat. In ogenschouw zal genomen dienen te worden of de aard van het gebrek zodanig is dat het als onredelijk bezwarend of als zeer onevenwichtig moet worden beschouwd dat de consument dat gebrek niet meer aan de orde zou kunnen stellen.

In casu geldt dat ten aanzien van de klachten 1 en 2 door de ondernemer niet is betwist dat sprake is van een gebrek, in die zin dat de (bevestigingsbeugels van de) vloeren drukken op de puien omdat onvoldoende rekening is gehouden met het doorzakken van de vloer. Weliswaar heeft de deskundige Nieman in zijn rapport van 13 maart 2014 vastgesteld dat de constructieve veiligheid niet in het geding is, hij heeft ook gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de schade verder toeneemt omdat de kozijnen onder grote spanning staan. Een verdere doorbuiging van minder dan 1 mm kan al aanzienlijke schade veroorzaken aan kozijnen en mogelijk beglazing. De schade is dermate ernstig, aldus de deskundige, dat herstel noodzakelijk wordt geacht bij zowel de voor- als achterpui om verdere vervorming van de kozijnen en daaruit voortvloeiende schade te voorkomen. De arbiters stellen aldus vast dat het hier een gebrek betreft dat door een constructieve fout van de ondernemer is ontstaan, dat pas na verloop van tijd zichtbaar wordt, dat met het verstrijken van de tijd ernstiger wordt en ten aanzien waarvan herstel noodzakelijk is om ernstiger schade aan de puien van de woning te voorkomen. Indien artikel 16 AV zo uitgelegd zou dienen te worden dat de consument de ondernemer op dit gebrek na 5,5 jaar niet meer zou kunnen aanspreken, zou dit naar het oordeel van de arbiters onredelijk bezwarend zijn. Mede in dit licht bezien merken zij de onder klacht 1 en 2 gestelde gebreken aan als ernstige gebreken in de zin van artikel 16 lid 2 jo lid 3 AV. Overigens geldt dat vervorming van voor- en achterpui ook kan worden uitgelegd als een aantasting van een wezenlijk onderdeel van de constructie.”

Onder verwijzing naar de onder rov 3.3 genoemde – terughoudendheid bij de toetsing stelt het hof vast dat de geschillencommissie hiermee een gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de vraag of de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] aangevoerde klachten met betrekking tot de voor- en achterpui van hun woningen als een ernstig gebrek moeten worden aangemerkt in de zin van de op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke algemene voorwaarden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en de omstandigheid dat dit oordeel afwijkt van het in 2014 door de geschillencommissie gegeven oordeel maakt het niet tot een ongemotiveerd oordeel of een zodanig gebrekkig gemotiveerd oordeel dat dit met een ongemotiveerd oordeel gelijkgesteld moet worden. Daarbij is de Geschillencommissie naar het oordeel van het hof zowel expliciet als impliciet ook ingegaan op de stelling van ASR dat het uitgebrachte advies van Nieman inhoudende dat herstel noodzakelijk is niet meebrengt dat sprake is van een ernstig gebrek. De geschillencommissie overweegt immers dat zonder herstel de schade ernstiger zal worden en stelt – zo begrijpt het hof de Geschillencommissie – daarnaast ook vast dat vervorming van de voor- en achterpuien als zodanig ook aangemerkt kan worden als een aantasting van een wezenlijk onderdeel van de constructie en dat ook op die grond een ‘ernstig gebrek’ als bedoeld in artikel 16 lid 2 jo. lid 3 AV aanwezig geacht kan worden.

Daarbij wijst het hof er - ten overvloede - op dat de Geschillencommissie in de arbitrale vonnissen uit 2017 ook een ander toetsingskader hanteert dan in de arbitrale vonnissen uit 2014. De kwalificatie ‘ernstig gebrek’ wordt door de Geschillencommissie in haar vonnissen uit 2017 mede uitgelegd aan de hand van de bekorting van de verjaringstermijn voor vorderingen gebaseerd op verborgen gebreken in hetzelfde artikel van de algemene voorwaarden. De vernietigingsgrond van artikel 1065 Rv., eerste lid onder d., treft gelet op het hiervoor overwogene geen doel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de Geschillencommissie zich niet aan haar opdracht heeft gehouden door herstel door ASR in plaats van de gevorderde schadevergoeding toe te wijzen. In de tweede procedure voor de Geschillencommissie hebben [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] enkel (vervangende) schadevergoeding gevorderd. Daarvanuit bezien is de commissie inderdaad buiten haar opdracht getreden. Weliswaar heeft ASR in haar memorie van antwoord aan de Geschillencommissie aanspraak gemaakt op herstel in plaats van schadevergoeding, maar uit het vonnis valt niet op te maken dat de Geschillencommissie deze aanspraak heeft opgevat als een vordering in reconventie, zodat het haar niet vrij stond om buiten de gevorderde schadevergoeding om herstel toe te wijzen.

Resteert de vraag naar de gevolgen van de omstandigheid dat de Geschillencommissie zich niet aan haar opdracht heeft gehouden en, in plaats van schadevergoeding, zoals gevorderd, ASR heeft veroordeeld tot herstel, hetgeen een grond voor vernietiging van de arbitrale vonnissen op de voet van artikel 1065 lid 1 sub c. Rv. oplevert.

[geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] hebben (primair) verzocht toepassing te geven aan art. 1065a Rv. door de zaak terug te wijzen naar de Geschillencommissie om de geconstateerde grond voor vernietiging ongedaan te maken. ASR heeft zich daartegen verzet en zich onder verwijzing naar artikel 1048a Rv. beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] . Het hof is van oordeel dat artikel 1048a Rv. niet van toepassing is in deze situatie aangezien het voor partijen niet kenbaar was dat de Geschillencommissie zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden voordat de arbitrale (eind)vonnissen werden gewezen zodat zij zich niet tijdens de arbitrageprocedures tot de Geschillencommissie konden wenden met het verzoek om binnen de kaders van de opdracht te blijven.

Naar het oordeel van het hof ligt toepassing van de regeling van ‘remission’ op grond van artikel 1065a Rv., zoals verzocht door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] , in de rede in deze zaak. Daartoe is in de eerste plaats redengevend dat de Geschillencommissie de aansprakelijkheid van ASR voor de opgetreden gebreken aan de woningen van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] heeft vastgesteld na toetsing aan de tussen partijen geldende contractsbepalingen. Die vaststelling blijft, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, in stand en is derhalve voor partijen bindend. Dat brengt met zich dat de rechtsgevolgen daarvan tussen partijen vastgesteld moeten worden aan de hand van hetgeen door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] is gevorderd. De Geschillencommissie heeft dat niet op een juiste wijze gedaan door herstel toe te wijzen terwijl schadevergoeding was gevorderd. Er is naar het oordeel van het hof slechts sprake van partiële nietigheid van de arbitrale vonnissen nu er geen onverbrekelijk verband bestaat tussen het te vernietigen deel en de overige onderdelen van de vonnissen. Voor de Geschillencommissie bestaat ook geen beletsel om - na schorsing van deze vernietigingsprocedure - alsnog te beslissen op de door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] ingestelde eis en op die manier de bestaande vernietigingsgrond op te heffen.

Verder pleit voor het toepassing geven aan artikel 1065a Rv. in deze zaak het volgende. In de arbitrale vonnissen waarvan vernietiging wordt gevorderd is de volgende motivering te vinden voor de veroordeling tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden:

“Uit al het voorgaande volgt dat ten aanzien van de klachten 1 en 2 door de ondernemer niet is voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Door de ondernemer is uitdrukkelijk aangeboden om, indien de klachten ontvankelijk en gegrond zouden worden verklaard, zelf tot herstel van de gebreken over te gaan. Nu gesteld noch gebleken is waarom hij daartoe niet in de gelegenheid zou moeten worden gesteld, zullen de arbiters de ondernemer veroordelen tot herstel, overeenkomstig het hersteladvies van de deskundige Nieman (…).”

Door ASR is in deze vernietigingsprocedure betwist dat zij herstel heeft aangeboden; zij heeft aangevoerd bij de Geschillencommissie - desgevraagd - te hebben aangegeven niet te willen afzien van herstel. ASR voert in dit kader verder aan dat door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] nooit een omzettingsverklaring is afgelegd als bedoeld in – naar het hof aanneemt – artikel 6:87 lid 1 BW. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] bij memorie van eis van juli respectievelijk augustus 2016 in de arbitrage die geleid heeft tot de arbitrale vonnissen van 31 januari 2017 uitsluitend schadevergoeding hebben gevorderd. Anders dan ASR meent is niet alleen de omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot (vervangende) schadevergoeding daarmee gegeven maar is gelet op artikel 17 lid 2 van het Reglement Geschillencommissie Garantiewoningen ook gegeven dat de Geschillencommissie geen herstelwerkzaamheden aan ASR kon opdragen zonder in strijd te komen met haar eigen reglement omdat geen herstel werd gevraagd.

ASR heeft in deze procedure aangegeven geen herstelwerkzaamheden te willen uitvoeren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben bij conclusie van dupliek gesteld dat ASR op basis van de arbitrale vonnissen gesommeerd is tot herstel over te gaan maar daar geen gevolg aan heeft gegeven. Dit is voor het hof mede redengevend om de vernietigingsprocedure te schorsen voor de duur van zes maanden en de zaak terug te wijzen naar de Geschillencommissie teneinde met inachtneming van deze beslissing de arbitrale gedingen tussen partijen te heropenen en te beslissen op de door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] ingestelde vorderingen. Eén van de achtergronden van de invoering van de regeling van artikel 1065a Rv. door de wetgever is het voorkomen dat partijen een geheel nieuwe procedure moeten doorlopen. In deze zaak hebben partijen al twee volledige arbitrageprocedures doorlopen zodat ter voorkoming van verdere procedures de Geschillencommissie de gelegenheid dient te worden geboden om de aanwezige vernietigingsgrond weg te nemen. Aangezien partijen zich bij conclusies van re- en dupliek hebben uitgelaten over de mogelijkheid van terugwijzing, ziet het hof geen aanleiding partijen hierover (nogmaals) te horen.

Iedere verdere beslissing, waaronder die ten aanzien van de proceskosten, zal worden aangehouden.

Het hof

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Wachter, C.J. Verduyn en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.