Hof Amsterdam, 04-10-2016, nr. 200.179.530/01

Partijen worden hierna DW Vastgoed en [X] genoemd.

DW Vastgoed is bij dagvaarding van 16 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 maart 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en DW Vastgoed als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Ten slotte is arrest gevraagd.

DW Vastgoed heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest voormeld (eind)vonnis, alsmede het (tussen)vonnis van 20 augustus 2014 zal vernietigen, de vordering van [X] alsnog zal afwijzen en [X] - op straffe van de verbeurte van een dwangsom - zal veroordelen tot het bewerkstelligen van de Stichting Beheer Derdengelden Tophoff Advocaten aan DW Vastgoed (terug) te betalen een bedrag van € 50.167,40, met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

[X] heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot bekrachtiging van bestreden vonnis van 18 maart 2015, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

DW Vastgoed is niet-ontvankelijk in haar appel tegen het tussenvonnis van 20 augustus 2014, omdat op grond van het bepaalde in art. 131 Rv tegen dat vonnis geen hogere voorziening openstaat.

De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 18 maart 2015 (verder ook: het bestreden vonnis) een aantal feiten vastgesteld. Met grief I betwist DW Vastgoed dat, zoals de rechtbank in overweging 2.4 heeft vastgesteld, (op 2 oktober 2013) een vooroplevering heeft plaatsgevonden. Vanwege deze betwisting kan het hof niet als vaststaand aannemen dat (op genoemde datum) een vooroplevering heeft plaatsgevonden. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte van een aantal (volgens DW Vastgoed vaststaande) feiten geen melding heeft gemaakt. Wat er feitelijk zij van de in de toelichting op deze grief door DW Vastgoed geponeerde stellingen, de rechtbank was niet gehouden alle vaststaande feiten en omstandigheden te vermelden. Omdat DW Vastgoed met deze grief niet betoogt dat (afgezien van het met grief I aangevallen feit) de door de rechtbank (wel) vastgestelde feiten onjuist zijn, zullen deze feiten ook het hof als uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) [X] drijft een onderneming gericht op (technische) dienstverlening in de bouw en in vastgoed. DW Vastgoed is een beleggingsmaatschappij en in die hoedanigheid eigenaar van het gebouw aan de [adres] .

( b) DW Vastgoed heeft als opdrachtnemer op 9 juli 2013 - op basis van een door [X] uitgebrachte offerte van 8 juli 2013 - een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [X] als aannemer op grond waarvan [X] alle dakvlakken op voormeld gebouw (totale dakoppervlakte 2.010 m2) zou vernieuwen.

( c) Op 5 september 2013, 11 september 2013 en 18 oktober 2013 heeft [X] DW Vastgoed facturen gestuurd ten belope van respectievelijk twee keer € 18.150,= en € 1.815,=, totaal derhalve € 38.115,=. Deze facturen heeft DW Vastgoed niet betaald.

( d) In een in opdracht van DW Vastgoed door TotalRoof Dakbedekkingen over het werk opgesteld rapport van 9 oktober 2013 (verder: het rapport van 9 oktober 2013), welk rapport die dag naar [X] is verzonden, wordt geconcludeerd dat de geleverde kwaliteit te wensen overlaat en het dak zeker zijn te verwachten levensduur niet gaat halen. Volgens het rapport zal men beslist aanvullende maatregelen moeten treffen.

( e) Op 25 oktober 2013 heeft [X] DW Vastgoed een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Wij hebben de werkzaamheden naar behoren uitgevoerd en afgerond aan de [adres] volgens onze offerte (…) d.d. 08 juli 2013. De dakdetails, kantstroken etc. zijn verwijderd en het nieuwe dakbedekking is aangebracht.

Wij zien graag maandag een bedrag ad 90% van de openstaande posten tegemoet. Wanneer de betaling uitblijft zijn wij genoodzaakt om verdere stappen te ondernemen. Alle bijkomende kosten die hieraan gebonden zijn, komen ook voor uw rekening.

In week 45 zal er een afspraak komen om het dak te bekijken en hier een deskundig advies over uit te brengen.”

( f) Bij brief van 31 oktober 2013 heeft DW Vastgoed [X] onder meer doen weten:

“Het is u bekend dat wij ernstig twijfelen aan de door u geleverde kwaliteit van de door u verrichte diensten ten behoeve van het dak aan ons object aan de [adres] . (…)

Middels dit schrijven stellen wij u (…) in gebreke zoals bedoeld in artikel 6:82 BW. Wij geven u een termijn van 4 weken na heden om de dakbedekking dusdanig te leveren en aan te brengen zoals u heeft aangeboden in uw offerte van 8 juli 2013 en zodat de kwaliteit en de wijze van aanbrengen de toets van een onafhankelijk dakadviesbureau kan doorstaan.”

( g) Bij brief van 7 november 2013 heeft de (toenmalige) advocaat van [X] , mr. L. van Oosterwijk, DW Vastgoed onder meer het volgende doen weten:

“U onderbouwt uw stelling niet dat het werk gebrekkig zou zijn opgeleverd, en cliënte betwist dit. Mocht er sprake zijn van opleveringsgebreken dan zal cliënte die vanzelfsprekend herstellen. Graag verzoek ik u mij binnen vijf dagen na heden te berichten wat de door u gestelde gebreken zijn.”

Voorts bevat de brief een sommatie tot betaling.

( h) Bij brief van 15 november 2013 heeft mr. Van Oosterwijk DW Vastgoed onder meer als volgt bericht:

“Bij brief van 7 november jl. (…) heb ik u verzocht mij de door u gestelde gebreken door te geven. Ik heb echter geen enkele reactie van u ontvangen en ga er dan ook vanuit dat het werk naar tevredenheid is opgeleverd.”

Ook deze brief bevat verder een sommatie tot betaling.

( i) Op 9 december 2013 heeft mr. Van Oosterwijk DW Vastgoed nogmaals een sommatiebrief gestuurd, dit keer vergezeld van een conceptdagvaarding.

( j) Bij brief van 11 december 2013 heeft DW Vastgoed mr. Van Oosterwijk onder meer het volgende doen weten:

“Voor wat betreft het niet tijdig voldoen van de facturen van uw cliënte beroepen wij ons op ons opschortingsrecht. Wij schorten onze betalingsverplichting op totdat de opdracht naar behoren is uitgevoerd. Wij kunnen dan ook niet in verzuim zijn. Van de geconstateerde gebreken is een rapport opgemaakt, deze is op 9 oktober jl. aan uw cliënte verzonden. Op 25 oktober jl. heeft uw cliënte een e-mailbericht verzonden waarin staat dat de werkzaamheden naar behoren zouden zijn uitgevoerd, in week 45 zou er vervolgens een afspraak komen om het dak te bekijken waarbij tevens een deskundig advies over de staat van het dak zou worden uitgebracht. Dat er na uitvoering van de werkzaamheden nog een deskundig advies moet worden uitgebracht, impliceert dat de vernieuwing van het dak niet volgens de daarvoor geldende normen is uitgevoerd. Alleen al daarom is ons beroep op het opschortingsrecht terecht (…)

Gelet op het voorgaande verkeren wij niet in verzuim en zult u begrijpen dat wij niet tot betaling van de gevorderde bedragen kunnen overgaan.”

( k) In de eerste aanleg van dit geding heeft [X] in conventie van DW Vastgoed de betaling gevorderd van een bedrag van € 38.115,=, zijnde het totaal van de onder (c) genoemde facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, een bedrag van € 1.156,15 wegens buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. In reconventie heeft DW Vastgoed, kort gezegd, van [X] oplevering van het werk conform de overeenkomst gevorderd (op straffe van de verbeurte van een dwangsom), met haar veroordeling in de daadwerkelijk door DW Vastgoed gemaakte proceskosten althans de proceskosten conform het liquidatietarief.

( l) Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [X] toegewezen, die van DW Vastgoed afgewezen en DW Vastgoed zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen, zij het dat de kosten in reconventie werden begroot op nihil.

DW Vastgoed heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de onderhavige overeenkomst van aanneming van werk (onder andere) art. 7:758 lid 1 BW van toepassing is. Deze wetsbepaling luidt:

“Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.”

Met de gezamenlijk te behandelen grieven I tot en met VII, voor zo ver hiervoor nog niet besproken, komt DW Vastgoed op tegen het oordeel van de rechtbank (en de gronden waarop dat oordeel berust) dat DW Vastgoed het werk stilzwijgend heeft aanvaard, dat DW Vastgoed onvoldoende heeft onderbouwd dat [X] niet conform de overeenkomst het werk heeft opgeleverd en dat DW Vastgoed op grond van het voltooien van het werk verplicht is de aanneemsom (de openstaande facturen van in totaal € 38.115,=) te betalen. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof zal - ten gunste van DW Vastgoed - bij wege van veronderstelling ervan uitgaan dat op 2 oktober 2013 geen vooroplevering en op 18 oktober 2013 geen oplevering heeft plaatsgevonden. In haar onder 4.1 (e) geciteerde e-mail van 25 oktober 2013 stelt [X] zich echter (voldoende duidelijk) op het standpunt dat het werk klaar is om te worden opgeleverd in de zin van art. 7:758 BW, dat wil zeggen, klaar is om overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst aan DW Vastgoed ter beschikking te stellen. Hieraan doet niet af dat [X] in deze mail gewag maakt van een afspraak “in week 45” (de week van 4 november tot en met 10 november 2013) om het dak te bekijken en hierover een deskundig advies uit te brengen. Anders dan zij stelt, heeft DW Vastgoed uit deze mail niet redelijkerwijs mogen afleiden dat [X] nog een afspraak zou maken voor een oplevering, terwijl niet is gesteld of gebleken dat DW Vastgoed [X] naar aanleiding van die e-mail om een dergelijke afspraak heeft verzocht.

Bij deze stand van zaken lag het, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, op de weg van DW Vastgoed het werk te keuren. Vaststaat dat dit niet is gebeurd. Wat daarvan verder zij, niet gesteld of gebleken is dat DW Vastgoed vervolgens het werk onder voorbehoud heeft aanvaard. Wel stelt DW Vastgoed dat zij, overeenkomstig art. 7:758 lid 1 BW, het werk onder aanwijzing van de gebreken heeft geweigerd en daarom het werk niet (stilzwijgend) heeft aanvaard. Het hof verwerpt deze stelling. Ook als het hof - met de rechtbank - ervan uitgaat dat DW Vastgoed in haar onder 4.1 (f) geciteerde brief van 31 oktober 2013 heeft verwezen naar het rapport van 9 oktober 2013, alsmede, dat de inhoud van dat rapport bij [X] bekend was althans kon zijn (omdat dit door DW Vastgoed aan de uitvoerder van [X] was meegegeven), kan deze enkele verwijzing niet worden beschouwd als een “onder aanwijzing van de gebreken afwijzen van het werk” als bedoeld in art. 7:758 lid 1 BW. Uit de brief blijkt immers niet dat DW Vastgoed hetzij het werk naar aanleiding van de e-mail van [X] van 25 oktober 2013 heeft gekeurd en daarbij tot de conclusie is gekomen dat de in het rapport van 9 oktober 2013 genoemde gebreken nog onverkort aanwezig waren, hetzij zich op het standpunt stelt het werk niet te (hebben) hoeven keuren omdat [X] daaraan na het rapport van 9 oktober 2013 niets meer had gedaan, wat [X] overigens betwist. De brief is daarom te vaag. Hier komt nog bij dat [X] DW Vastgoed bij de onder 4.1 (g) geciteerde brief van haar toenmalige advocaat van 7 november 2013 heeft verzocht haar te berichten wat de gebreken zijn (waaruit dus bleek dat [X] de brief van 31 oktober 2013 onvoldoende duidelijk vond) en dat DW Vastgoed daarop niet heeft gereageerd, evenmin als op de onder 4.1 (h) geciteerde brief van 15 november 2013 waarin naar dat in die eerdere brief vervatte verzoek wordt verwezen. Het hof deelt dan ook de conclusie van de rechtbank dat DW Vastgoed het werk stilzwijgend heeft aanvaard. Niet valt in te zien waarom [X] op die stilzwijgende aanvaarding niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [X] zich daarop beroept. De in dit verband door DW Vastgoed geponeerde stelling dat [X] in haar e-mail van 25 oktober 2013 willens en wetens in strijd met de werkelijkheid heeft gemeld dat het werk klaar voor oplevering was, is, mede gezien de kennelijke betwisting van deze stelling door [X] (die immers meent dat het werk wel aan de eisen voldoet), onvoldoende toegelicht.

Gezien al het voorgaande, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat DW Vastgoed ten tijde van de beslissing in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd dat [X] het werk niet conform de overeenkomst heeft opgeleverd. Weliswaar doet DW Vastgoed dat thans in appel wel doordat zij een rapport van VEBIDAK van 19 oktober 2015 met die strekking in het geding heeft gebracht, maar dit kan haar niet baten. Art. 7:759 lid 1 BW bepaalt immers dat de opdrachtgever de aannemer de gelegenheid moet geven om na de oplevering gebleken gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, en niet gesteld of gebleken is dat DW Vastgoed [X] deze gelegenheid naar aanleiding van het rapport van VEBIDAK (dat bovendien dateert van circa twee jaar nadat [X] DW Vastgoed liet weten dat het werk klaar was voor oplevering) heeft geboden. Evenmin heeft DW Vastgoed in appel herstel van de door VEBIDAK vastgestelde gebreken gevorderd. Nu DW Vastgoed, ten slotte, de overeenkomst ook niet (rechtsgeldig) heeft ontbonden, is de conclusie dat de rechtbank DW Vastgoed terecht heeft veroordeeld tot betaling van de aanneemsom.

De grieven I tot en met VII treffen dus geen doel.

Grief VIII is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [X] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 1.156,15. Gezien de onder 4.1 vermelde (sommatie)brieven van mr. Van Oosterwijk van 7 november 2013, 15 november 2013 en 9 december 2013, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat gebleken is van voldoende werkzaamheden om een vergoeding te dezen te rechtvaardigen. Tegen de hoogte van het te dezen toegewezen bedrag heeft DW Vastgoed in appel, mede in aanmerking genomen dat dit overeenkomt met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, Stb. 2012/141, onvoldoende gemotiveerd bezwaar gemaakt. De grief faalt daarom.

Grief IX mist zelfstandige betekenis en kan daarom onbehandeld blijven.

Omdat de grieven niet tot vernietiging daarvan kunnen leiden, zal het bestreden vonnis van 18 maart 2015 worden bekrachtigd. Tot een veroordeling van [X] te bewerkstelligen dat DW Vastgoed wordt (terug)betaald wat zij uit hoofde van dat vonnis heeft betaald, bestaat daarom geen grond. DW Vastgoed heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Het hof passeert daarom haar bewijsaanbod. Ten slotte ziet het hof, gelet op al het voorgaande, geen aanleiding een deskundigenbericht over de kwaliteit van het door [X] geleverde werk uit te laten brengen.

DW Vastgoed zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

verklaart DW Vastgoed niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis van 20 augustus 2014;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 18 maart 2015;

verwijst DW Vastgoed in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [X] gevallen en tot op heden begroot op € 1.937,= wegens verschotten, op € 1.158,= wegens salaris van de advocaat en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.