Rb. Rotterdam, 25-11-2009, nr. 318761 / HA ZA 08-2780

-

dagvaarding d.d. 7 november 2008 en de door [eisers] overgelegde producties;

-

conclusie van antwoord, met producties;

-

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 25 maart 2009, waarbij een comparitie van partijen

is gelast;

-

brief van mr. R.A.L. Hanegraaf, namens [gedaagden], d.d. 20 mei 2009, met productie;

-

proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 28 mei 2009;

-

akte aan de zijde van [eisers] d.d. 10 juni 2009, met producties;

-

antwoordakte tevens houdende akte overleggen producties aan de zijde van [gedaagden] d.d. 24 juni 2009;

-

akte aan de zijde van [eisers] d.d. 8 juli 2009.

1.

Deze overeenkomst zal (…) ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen: (…)

b.

als koper niet vóór de datum liggende op vijf weken na volledige ondertekening bij deze koopovereenkomst een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste € 272.800,00 (zegge: twee honderd twee en zeventig duizend acht honderd euro) onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen, en – indien van toepassing – Nationale Hypotheek Garantie terzake van de overeenkomst(en) tot voormelde geldlening(en) niet voor voormelde datum is verleend. Koper zal ter verkrijging van de financiering, al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen. (…)

2.

Op vervulling van een in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de in artikel 1 genoemde notaris. Deze mededeling dient uiterlijk op de dag na de voor de desbetreffende voorwaarde in lid 1 genoemde datum in het bezit te zijn van de notaris en onderbouwd te zijn met bewijsmaterialen. (…)”

2.3.

Assurantiekantoor [X] heeft [gedaagden] bijgestaan bij het verkrijgen van financiering voor de aankoop van de woning.

2.4.

[gedaagden] heeft hypotheekaanvragen gedaan bij Generali Hypotheken Centrum en ELQ Hypotheken. Generali Hypotheken Centrum en ELQ Hypotheken hebben deze hypotheekaanvragen bij brief van 17 januari 2008 respectievelijk bij schriftelijk bericht van 31 januari 2008 afgewezen.

2.5.

Op 22 januari 2008 heeft de heer [A], werkzaam bij assurantiekantoor [X], een e-mail verzonden aan de heer [Y], de verkopend makelaar, werkzaam bij [I] h.o.d.n. RE-MAX Totaal Makelaars, welke e-mail – voor zover van belang – luidt als volgt:

“Betreft; tochtenweg 9, 3069 XZ Rotterdam. (…) Op verzoek van de heer [gedaagde sub 1] vraag ik U hierbij de ontbindende termijn van het voorlopige koopcontract met betrekking tot bovengenoemd object, te verlengen tot en met 31-01-2008. Dit omdat de financiering nog niet rond is. Indien verkoper hier niet mee accoord gaat, wordt het voorlopige koopkontract per vandaag ontbonden.(…) ”

2.6.

Op 24 januari 2008 heeft de heer [Y] een e-mail verzonden aan Assurantiekantoor [X], welke e-mail – voor zover van belang – luidt als volgt:

“Als ik de eigenaar een beetje ken, dan verwacht ik dat hij wel graag wat meer informatie wil omtrent het uitstel, aangezien hij alleen uitstel geeft als er een grote kans is dat de hypotheek rond komt. Hij wil natuurlijk geen uitstel geven als dat gebruikt wordt om 2 afwijzingen te regelen. (…)”

2.7.

Op 31 januari 2008 heeft de heer [Y] een e-mail verzonden aan de heer [A], welke e-mail – voor zover van belang – luidt als volgt:

“Het hele verhaal wordt mij nu een beetje onduidelijk. Op mijn vorige mail is geen reactie gekomen, waardoor ik in de veronderstelling was dat een en ander inmiddels geregeld is. Een eventuele ontbinding hebben we geen moment rekening mee gehouden omdat we op geen enkel moment voor de ontbindende datum 2 afwijzingen hebben gezien. (…)”

2.8.

Op 3 maart 2008 heeft de heer [A] een brief verzonden aan de heer [Y], welke brief – voor zover van belang – luidt als volgt:

“Hierbij berichten wij U dat ook de laatste poging welke wij ondernomen hebben om de hypotheek voor tochtenweg 9 alsnog rond te krijgen helaas niet gelukt is. (…)”

2.9.

De notaris heeft de schriftelijke berichten van Generali Hypotheken Centrum en ELQ Hypotheken van 17 januari 2008 respectievelijk 31 januari 2008 op 10 maart 2008 ontvangen.

2.10.

Op 25 maart 2008 heeft de advocaat van [eisers] een brief verzonden aan [gedaagden], welke brief – voor zover van belang – luidt als volgt:

“U hebt met cliënten een koopovereenkomst gesloten (…). Op 5 maart 2008 zou de overdracht zijn. U bent toen uw verplichtingen niet nagekomen. (…)

Namens cliënten stel ik u in gebreke. Ik verzoek u binnen acht dagen na dagtekening van deze brief alsnog tot levering over te gaan, bij gebreke waarvan ik bij deze brief reeds nu de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst aanzeg. Mocht u aldus binnen deze periode van acht dagen niet nakomen zal de overeenkomst ontbonden zijn en maken cliënten in elk geval aanspraak op de boete van 10% van de totale koopprijs ad € 248.000,-, zijnde € 24.800,-, die u dan direct moet betalen. (…)”

2.11.

De akte van levering is niet gepasseerd.

2.12.

Op 21 april 2008 heeft de advocaat van [eisers] een brief verzonden aan [gedaagden], welke brief – voor zover van belang – luidt als volgt:

“Aan het verzoek in mijn brief van 25 maart 2008 is geen gevolg gegeven. Daarmede is conform deze brief de overeenkomst derhalve ontbonden. Cliënten maken aanspraak op de somma van € 24.800,-.

Bij deze verzoek en voor zover nodig sommeer ik u de somma van € 24.800,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, binnen uiterlijk één week, te voldoen (…).”

2.13.

[gedaagden] heeft het bedrag van € 24.800,- niet aan [eisers] betaald.

3.

De vordering

De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] te veroordelen om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 24.800,-,

te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 2008, buitengerechtelijke kosten inclusief BTW en proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1

25.

maart 2008 respectievelijk bij brief van 21 april 2008 heeft [eisers] de koopovereenkomst ontbonden. Op grond van artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst is [gedaagden] een contractuele boete ad € 24.800,- verschuldigd aan [eisers].

3.2

1.

mei 2008.

3.3

4

4.2.

Voor zover [gedaagden] niet of niet op de juiste wijze op 22 januari 2008 de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen, geldt dat er een nieuwe termijn is gaan lopen voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde, doordat [eisers] [gedaagden] na afloop van de overeengekomen termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde in de gelegenheid heeft gesteld om financiering te verkrijgen en daarbij heeft medegedeeld eventueel zelf een poging te willen ondernemen om financiering voor [gedaagden] te verkrijgen. [gedaagden] heeft daarom door middel van de brief van 3 maart 2008 van de heer [A] aan de heer [Y] een rechtsgeldig beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde.

4.3.

Indien [gedaagden] de ontbindende voorwaarde niet rechtsgeldig heeft ingeroepen, geldt dat het beroep van [eisers] op de contractuele boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De boete dient daarom gematigd te worden.

5.

De beoordeling

5.1.

In geschil is of [gedaagden] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden door een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van de koopovereenkomst.

5.2.

[eisers] heeft ter betwisting van de stelling van [gedaagden] dat [gedaagden] de koopovereenkomst heeft ontbonden, onder meer aangevoerd dat het beroep van [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde niet voldoet aan de vormvoorschriften die de koopovereenkomst stelt aan het inroepen van de ontbindende voorwaarde.

5.3.

Op grond van artikel 13 lid 2 van de koopovereenkomst dient het beroep op de ontbindende voorwaarde te geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris, welke mededeling – zoals niet in geschil is – uiterlijk op 23 januari 2008 in het bezit moet zijn van de notaris en onderbouwd moet zijn met bewijsmaterialen.

5.4.

De e-mail van 22 januari 2008 van de heer [A] aan de heer [Y] voldoet niet aan de vormvoorschriften die de koopovereenkomst stelt aan het inroepen van de ontbindende voorwaarde, nu de e-mail niet is gericht aan de notaris en [gedaagden] heeft nagelaten om bij de e-mail bewijsmaterialen te overleggen. De e-mail van 22 januari 2008 kan daarom in beginsel niet leiden tot ontbinding van de koopovereenkomst.

5.5.

[gedaagden] heeft gesteld dat [eisers] niet in zijn belangen is geschaad door de schending van de vormvoorschriften bij het beroep door [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [gedaagden] de contractuele boete te laten betalen. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [gedaagden] met een beroep op artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) heeft willen betogen dat het beroep van [eisers] op schending van de vormvoorschriften ten aanzien van het beroep van [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.6.

Dit verweer slaagt niet. De rechtbank stelt voorop dat, gezien het belang van de rechtszekerheid, gebondenheid aan de koopovereenkomst de hoofdregel is en afwijking van de koopovereenkomst de uitzondering behoort te zijn. De hier aan de orde zijnde in de koopovereenkomst opgenomen vormvoorschriften – met name die ter zake van het overleggen van bewijsstukken – dienen er mede toe om discussie te voorkomen over de vraag of de koper terecht een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank komt het er hierbij op aan dat uit de vereiste schriftelijke afwijzingen niet alleen moet volgen dat de koper geen financiering kan verkrijgen, maar tevens dat de koper zich tijdig voor afloop van de termijn waarbinnen een beroep op de ontbindende voorwaarde kan worden gedaan, heeft ingespannen om financiering te verkrijgen.

Naar het oordeel van de rechtbank is [eisers] door het enkele feit dat de mededeling van het inroepen van de ontbindende voorwaarde bij e-mail van 22 januari 2008 is gedaan aan de makelaar van [eisers] in plaats van aan de notaris, niet in zijn belangen geschaad, nu [gedaagden] tijdens de comparitie onweersproken heeft gesteld dat de contacten tussen [eisers] en [gedaagden] in het kader van de koopovereenkomst gewoonlijk verliepen via hun makelaars, de heer [Y] respectievelijk de heer [A]. Echter, nu [gedaagden] bij de e-mail van 22 januari 2008 niet de vereiste twee schriftelijke afwijzingen van financieringsaanvragen had gevoegd, kon door [eisers] niet worden getoetst of [gedaagden] voor 23 januari 2008 een terecht beroep deed op de ontbindende voorwaarde. Daardoor is [eisers] wel in zijn belangen geschaad. Hieraan doet niet af dat [gedaagden] de twee schriftelijke afwijzingen alsnog op 10 maart 2008 aan de notaris heeft verzonden. Immers, één van de twee overgelegde afwijzingen, namelijk die van ELQ Hypotheken, dateert van 31 januari 2008, derhalve na het verstrijken van de uiterste datum voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde van 23 januari 2008, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] de financieringsaanvraag die tot die afwijzing heeft geleid, heeft gedaan voor die datum. [gedaagden] heeft weliswaar gesteld dat de heer Vlielander van Via Feria telefonisch contact heeft gehad met Assurantiekantoor [X] in verband met de financieringsaanvraag van [gedaagden] bij ELQ Hypotheken, maar uit de door [gedaagden] als productie 5 bij antwoordakte d.d. 24 juni 2009 overgelegde specificatie blijkt dat dit gesprek plaatsvond op 31 januari 2008, derhalve na het verstrijken van de overeengekomen termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde. [eisers] is derhalve niet in staat geweest om te beoordelen of [gedaagden] op 23 januari 2008 terecht een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde omdat hij – ondanks voldoende inspanning – geen financiering had verkregen.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het beroep van [eisers] op schending van de vormvoorschriften ten aanzien van het beroep van [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Dat [gedaagden], zoals hij stelt, tevens financieringsaanvragen heeft gedaan bij Argenta Bank en SNS Bank, welke aanvragen zouden zijn afgewezen, doet daar niet aan af. [gedaagden] heeft deze stelling na betwisting daarvan door [eisers] namelijk niet kunnen onderbouwen door middel van schriftelijke afwijzingen. Dit komt voor rekening en risico van [gedaagden]. Ook de omstandigheid dat de behandeling van de financieringsaanvragen, zoals [gedaagden] stelt, langer duurde in verband met de BKR-registratie van [gedaagden], kan [gedaagden] niet baten. Immers, [gedaagden] was reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte van het bestaan van deze BKR-registratie, zodat deze omstandigheid voor hem te voorzien was en derhalve voor zijn risico behoort te komen.

5.7.

De e-mail van 22 januari 2008 heeft vanwege de schending van de vormvoorschriften uit de koopovereenkomst derhalve niet geleid tot ontbinding van de koopovereenkomst.

5.8.

Anders dan [gedaagden] stelt, kan op grond van de enkele omstandigheid dat [eisers] [gedaagden] na afloop van de overeengekomen termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde in de gelegenheid heeft gesteld om financiering te verkrijgen en daarbij heeft medegedeeld eventueel zelf een poging te willen ondernemen om financiering voor [gedaagden] te verkrijgen, niet worden aangenomen dat de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde is verlengd tot een datum na 23 januari 2008. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen een afspraak hebben gemaakt over verlenging van deze termijn.

5.9.

Nu [gedaagden] niet uiterlijk op 23 januari 2008 een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 13 lid 1 sub b van de koopovereenkomst, was hij op grond van de koopovereenkomst verplicht om medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van levering op 5 maart 2008. Omdat [gedaagden] deze verplichting niet is nagekomen en ten aanzien daarvan in verzuim is komen te verkeren, is [gedaagden] op grond van artikel 12 lid 3 van de koopovereenkomst in beginsel de contractuele boete van

€ 24.800,- aan [eisers] verschuldigd.

5.10.

[gedaagden] heeft een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [eisers], mede in aanmerking nemende dat de ontbindende voorwaarde strekt ter bescherming van de koper, niet in zijn belangen is geschaad door het enkele niet in acht nemen van de vormvoorschriften bij het beroep van [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde. Bovendien is de schade van [eisers] volgens [gedaagden] beperkt gebleven, nu de periode tussen het sluiten van de overeenkomst op 19 december 2007 en het moment van inroepen van de ontbindende voorwaarde op 22 januari 2008, kort is.

[eisers] heeft tijdens de comparitie van partijen gesteld dat hij door het ontbinden van de koopovereenkomst met [gedaagden] schade denkt te hebben geleden tot een bedrag van

€ 20.000,-.

5.11.

De rechtbank is van oordeel dat zij nog onvoldoende is voorgelicht om een oordeel te kunnen geven over het door [gedaagden] gedane beroep op matiging van de contractuele boete. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen om zich bij akte, eerst aan de zijde van [eisers], uit te laten over het beroep op matiging in het algemeen, en meer in het bijzonder over de schade die [eisers] stelt te hebben geleden door het ontbinden van de koopovereenkomst met [gedaagden]. In dit verband wenst de rechtbank onder meer voorgelicht te worden over de vaste maandlasten van [eisers] met betrekking tot de woning, over het antwoord op de vraag of de woning inmiddels is verkocht en zo ja, wanneer die verkoop heeft plaatsgevonden en voor welk bedrag de woning is verkocht.

5.12.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.