HvJ EU, 22-01-2015, nr. C-419/13

Verdrag inzake het auteursrecht van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO)3.

Volgens artikel 1, lid 4, van het verdrag dienen de verdragsluitende partijen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 en het aanhangsel van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (hierna: ‘Berner Conventie’)4..

Artikel 6 van het verdrag bepaalt onder het opschrift ‘Distributierecht’ het volgende:

In punt 9 van de considerans van richtlijn 2001/29 wordt verklaard dat ‘[b]ij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten […] steeds van een hoog beschermingsniveau [moet] worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend’.

Volgens punt 10 van de considerans van de richtlijn moeten ‘[a]uteurs en uitvoerend kunstenaars […], willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. […] Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen’.

Volgens punt 28 van de considerans van de richtlijn omvat ‘[d]e bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn […] het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van een werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. […]’

Luidens punt 31 van de considerans van de richtlijn ‘moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. De in de lidstaten geldende beperkingen en restricties op de rechten moeten opnieuw worden bezien in het licht van de nieuwe elektronische omgeving. De huidige verschillen in beperkingen en restricties op bepaalde aan toestemming onderworpen handelingen hebben directe negatieve gevolgen voor de werking van de interne markt op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten. Deze verschillen zullen ten gevolge van de verdere ontwikkeling van grensoverschrijdende exploitatie van werken en grensoverschrijdende activiteiten wellicht nog belangrijker worden. Met het oog op de goede werking van de interne markt moet meer eenheid in de omschrijving van dergelijke beperkingen en restricties worden gebracht. De mate waarin dergelijke beperkingen en restricties worden geharmoniseerd, moet worden bepaald aan de hand van de gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt.’

Volgens artikel 2 van richtlijn 2001/29, met het opschrift ‘Reproductierecht’, voorzien ‘[d]e lidstaten […] ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken; […] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden’.

Artikel 4 van de richtlijn, getiteld ‘Distributierecht’, bepaalt het volgende:

Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 is in Nederlands recht omgezet in de Auteurswet (hierna: ‘Aw’).

Artikel 1 Aw definieert het auteursrecht als het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.

Volgens artikel 12, lid 1, Aw wordt onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst verstaan: ‘de openbaarmaking van een verveelvoudiging van het geheel of een gedeelte van het werk […]’.

Indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal in een van de lidstaten in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, dan vormt het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, ingevolge artikel 12b Aw geen inbreuk op het auteursrecht.

Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag preciseert Allposters, bij wijze van opmerking vooraf, dat onder ‘een wijziging ten aanzien van de vorm’ de verandering van de drager van het auteursrechtelijk beschermde werk moet worden verstaan, en niet een verandering in de afbeelding van dat werk. De vraag moet daarom volgens Allposters bevestigend worden beantwoord. Niet het werk, maar de drager ervan is in casu gewijzigd, zodat de toepasselijke bepaling die van artikel 4 van richtlijn 2001/29 is. Daarin is zowel het distributierecht (lid 1) als de uitputtingsregel (lid 2) volledig geharmoniseerd, zodat de lidstaten geen enkele vrijheid hebben om in uitzonderingen te voorzien.

Pictoright stelt daarentegen voor om deze vraag ontkennend te beantwoorden, daar haars inziens artikel 4 van richtlijn 2001/29 uitsluitend ziet op het geval dat geen sprake is van een wijziging in de reproductie van het beschermde werk. Zij stelt in dit verband dat uit de bewoordingen van lid 2 van het artikel blijkt dat de uitputtingsregel betrekking heeft op het ‘materiaal’, dat wil zeggen, het ‘origineel of kopieën daarvan’. Onder dit begrip vallen niet op canvas overgebrachte reproducties, daar deze wezenlijk afwijken van het origineel of kopieën daarvan door de ingrijpende wijzigingen die de posters tijdens het procedé van canvastransfer ondergaan.

Pictoright verwijst naar de rechtswetenschap en de wetgeving van de Unie op het gebied van het merkenrecht en beroept zich dienaangaande op artikel 7, lid 2, van richtlijn 2008/95/EG6. en artikel 13 van verordening (EG) nr. 207/20097., die nagenoeg gelijk luiden en bepalen dat uitputting van het aan het merk verbonden recht ‘niet van toepassing [is] wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is’. Zij meent op basis hiervan dat het auteursrechtelijk bewerkingsrecht door de Unie niet is geharmoniseerd, maar dat de Unie door de goedkeuring van het WIPO-verdrag wel is gehouden tot naleving van artikel 12 van de Berner Conventie, dat aan auteurs van werken van letterkunde of kunst het uitsluitend recht verleent om toestemming te verlenen voor bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken.

De Franse regering heeft haar opmerkingen toegespitst op de eerste vraag, die volgens haar samen met de tweede vraag, sub a, moet worden beantwoord. Haars inziens blijkt uit artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29, gelezen in het licht van punt 28 van de considerans ervan, dat de auteur van het beschermde werk het uitsluitende recht heeft de eerste vorm van distributie, van elke tastbare zaak of van elk materiaal waarin het werk of een kopie daarvan is belichaamd, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. Van uitputting van het distributierecht is dan ook alleen sprake indien de eerste verkoop of eigendomsovergang van die tastbare zaak of dat materiaal geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.

Wat het onderhavige geval betreft, meent de Franse regering dat met het overbrengen van een werk of een kopie van een werk op canvas sprake is van een nieuw materiaal en dat het aan de houder van de uitsluitende rechten is om toestemming te verlenen voor de reproductie en verspreiding, of deze te verbieden. Het feit dat het werk in een andere vorm in het verkeer is gebracht, betekent niet dat het uitsluitende distributierecht van de rechthebbende ten aanzien van de nieuwe zaak is uitgeput.

Volgens de Franse regering is dit de enige uitlegging die strookt met de doelstelling van richtlijn 2001/29, namelijk het verzekeren van een hoog beschermingsniveau voor de rechten van auteurs, alsook een passende vergoeding voor het gebruik van hun werken. Deze uitlegging wordt ook bevestigd door het feit dat de canvastransfer niet alleen afbreuk doet aan het uitsluitende distributierecht van auteurs, maar ook aan andere onderdelen van het auteursrecht, zoals het uitsluitende reproductie- en bewerkingsrecht, ook al is dit laatste recht in het Unierecht niet formeel erkend.

De Britse regering heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het begrip ‘distributie onder het publiek’ alleen de handelingen met betrekking tot de eigendomsovergang van de zaak omvat. Problemen kunnen rijzen wanneer de zaak, nadat zij met toestemming van de auteur in het verkeer is gebracht, een zodanige wijziging ondergaat dat een nieuwe zaak ontstaat, maar het oorspronkelijke werk niet is veranderd, zoals bij de vervaardiging van een collage op basis van in een tijdschrift gepubliceerde foto's het geval is. In dergelijke gevallen is het distributierecht in haar optiek al uitgeput.

Volgens de Britse regering moet het Hof bij de bepaling van de voorwaarden voor uitputting van dat recht zeer omzichtig te werk gaan. Zo zou haars inziens niet de conclusie mogen worden getrokken dat geen sprake is van uitputting wanneer kopieën van een werk in verschillende vormen worden hergebruikt of gerecycled. Wanneer eenmaal de eerste toegestane verkoop van materiaal heeft plaatsgevonden, gaat het om de vraag of de vervaardiging van een nieuw artikel een ongeoorloofde reproductie van de intellectuele schepping van de auteur inhoudt. Is dat niet het geval, dan belet niets de koper het artikel te gebruiken zoals hem goeddunkt.

De Commissie stelt voor de eerste vraag aldus te beantwoorden dat artikel 4 van richtlijn 2001/29 van toepassing is op een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding en, met name, dat de betrokken rechthebbenden in beginsel het in het eerste lid van het artikel gedefinieerde distributierecht kunnen inroepen. Volgens de Commissie moet het distributierecht ruim worden uitgelegd, zowel gelet op de in artikel 4, lid 1, gebruikte uitdrukkingen ‘elke vorm van distributie’ en ‘origineel van hun werken of kopieën daarvan’, als op het beoogde doel van richtlijn 2001/29, namelijk het verzekeren van een hoog beschermingsniveau voor auteurs.

Volgens de Commissie doet de wijziging van de vorm ten gevolge van de canvastransfer niet af aan de kwalificatie van het resultaat als een ‘kopie’ van een werk in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29. Afhankelijk van de wijziging, blijft het resultaat namelijk ofwel dezelfde kopie als de poster, ofwel betreft het een nieuwe reproductie van het originele werk die eveneens als een ‘kopie’ moet worden aangemerkt. In beide gevallen komt de rechthebbende een uitsluitend recht toe om de distributie van het resultaat van de canvastransfer toe te staan of te verbieden.

Allposters stelt voor om onderdeel a van de tweede prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden. Het doorbreken van de uitputtingsregel bij wijziging van de drager van het beschermde werk druist volgens haar in tegen het beginsel van het vrije verkeer van goederen en de ratio van het auteursrecht. Het recht om het beschermde materiaal commercieel te exploiteren beperkt zich tot de eerste verspreiding daarvan, waarmee de winst van de rechthebbende is verzekerd.

Allposters wijst erop dat in het kader van het auteursrecht onderscheid wordt gemaakt tussen het ‘corpus mechanicum’ (de drager) en het ‘corpus mysticum’ (het geestesproduct). Enkel dit laatste vormt het werk in de zin van het auteursrecht en geniet auteursrechtelijke bescherming. Volgens Allposters moet de inhoud van het werk los worden gezien van de drager ervan, die geen onderdeel vormt van de ‘eigen intellectuele schepping’. In casu houdt de canvastransfer een wijziging in van het ‘corpus mechanicum’, doordat papier wordt vervangen door canvas, maar blijft het ‘corpus mysticum’ ongewijzigd. Daar vanuit auteursrechtelijk oogpunt de reproductie van het beschermde werk niet is gewijzigd, heeft de wijziging van de drager geen gevolgen voor de toepassing van de uitputtingsregel en wordt deze niet doorbroken.

Volgens Allposters zou dit alleen anders liggen in het uitzonderlijke geval dat de wijziging van de drager inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van de auteursrechthebbende, die de integriteit van het werk beschermen en die volgens de rechtspraak zowel de originele werken als de reproducties ervan omvatten, zonder dat zij zich beperken tot de eerste verhandeling van het werk. Dat geval doet zich hier echter niet voor.

Omdat het antwoord op onderdeel a van de tweede vraag volgens haar ontkennend moet luiden, onthoudt Allposters zich van een antwoord op de onderdelen b en c van de vraag. Wel stelt zij dat de Poortvliet-doctrine geen gelding meer heeft en indruist tegen artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29.

Gezien de strekking van haar antwoord op de eerste vraag, reageert Pictoright slechts subsidiair op de tweede vraag met de stelling dat een wijziging van het werk tot gevolg heeft dat uitputting van het distributierecht wordt verhinderd of doorbroken. Zij merkt in dit verband op dat richtlijn 2001/29 uitgaat van een hoog beschermingsniveau en dat bovendien uitputting, als beperking van het distributierecht van de rechthebbende, restrictief moet worden uitgelegd.

Pictoright meent dat de auteursrechthebbende niet alleen het recht heeft om te beslissen of, maar ook in welke vorm hij zijn werk in het verkeer wil brengen, zodat hij voorwaarden aan de toe te kennen licenties kan verbinden. Naar analogie van het merkenrecht van de Unie kan niets rechtvaardigen dat de auteursrechthebbende een latere verhandeling van zijn werk — of van een kopie daarvan — moet dulden nadat de staat van de reproductie van zijn werk is gewijzigd, omdat dit anders reële schade kan toebrengen aan de reputatie van de kunstenaar en de exclusiviteit van zijn werk, hetgeen zich niet met artikel 12 van de Berner Conventie verdraagt.

Ten aanzien van de onderdelen b en c van de tweede prejudiciële vraag stelt Pictoright zich op het standpunt dat het, in overeenstemming met het arrest Peek & Cloppenburg8., aan de lidstaten moet worden overgelaten welke maatstaven zij willen aanleggen om vast te stellen of sprake is van een wijziging van de vorm van een reproductie die uitputting in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 verhindert of doorbreekt.

Pictoright stelt subsidiair dat ofwel maatstaven moeten worden aangelegd waarmee wordt voldaan aan artikel 12 van de Berner Conventie, dat aan de auteur van een werk het uitsluitende recht toekent toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van dat werk, ofwel maatstaven moeten worden aangelegd die vergelijkbaar zijn met die van artikel 6 bis van die conventie, volgens welke sprake is van een wijziging van de vorm van de reproductie die uitputting kan verhinderen of doorbreken, indien de betrokken wijziging inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van de auteur in de zin van voornoemd artikel 6 bis. Deze maatstaven bieden volgens haar ruimte voor toepassing van de Poortvliet-doctrine.

Volgens de Britse regering houdt de bewerking van een werk een vorm van reproductie ervan in, maar is dat bij een canvastransfer niet het geval, omdat met de overbrenging niet voldoende scheppend werk en originaliteit is gemoeid. Daar geen sprake is van reproductie is ook de hogere prijs van het materiaal waarop het beschermde werk is aangebracht niet relevant, aangezien de passende vergoeding al voor de verkoop van het originele materiaal is ontvangen. Tot slot moeten bij de uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 evenmin de persoonlijkheidsrechten in aanmerking worden genomen.

De Commissie bespreekt de drie deelaspecten van de tweede vraag gezamenlijk en stelt in de eerste plaats voor, het materiële toepassingsgebied van de uitputtingsregel van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 te onderzoeken aan de hand van de uitlegging van het woord ‘materiaal’ dat in deze bepaling wordt gebruikt. Uitgaande van de gebruikte bewoordingen, de wetsgeschiedenis, een rechtsvergelijkende analyse en de rechtspraak concludeert de Commissie dat onder ‘materiaal’ moet worden verstaan een werk of kopie daarvan, belichaamd in een tastbare zaak die een eigen intellectuele schepping van de auteur weergeeft, waarvan richtlijn 2001/29 de rechtsbescherming tracht te verzekeren.

De Commissie ziet voorts in een wijziging ten aanzien van de vorm een belangrijk criterium voor de beoordeling van de vraag of sprake is van uitputting. Indien het ‘materiaal’ na de eerste verkoop in de EER met toestemming van de rechthebbende een bepaalde wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan, is het doorslaggevende criterium om vast te stellen of al dan niet sprake is van uitputting, of na die wijziging nog steeds sprake is van dezelfde tastbare zaak die de intellectuele schepping van de auteur weergeeft, of dat de wijziging zodanig is dat gesproken moet worden van een andere tastbare zaak met een andere vorm die deze schepping weergeeft. In het eerste geval is de distributie gedekt door de eerder gegeven toestemming. In het tweede geval is geen sprake van uitputting en rechtvaardigen de belangen van de rechthebbenden die richtlijn 2001/29 tracht te beschermen, een afwijking van het vrij verkeer van goederen.

Wat de toepassingsmogelijkheden van de Poortvliet-doctrine betreft, merkt de Commissie op dat volgens de rechtspraak in gevallen als de onderhavige de vraag of sprake is van uitputting volledig wordt beheerst door het Unierecht. Het staat derhalve aan de nationale rechter te beoordelen in hoeverre die doctrine verenigbaar is met richtlijn 2001/29, als uitgelegd door het Hof, en te waarborgen dat de volle werking van het Unierecht wordt gerespecteerd.

Volgens de in de verwijzingsbeslissing vervatte toelichting van de feiten en de in de schriftelijke opmerkingen van partijen en ter terechtzitting verschafte informatie, staat vast dat tussen Pictoright en Allposters geen enkele commerciële band bestaat. De auteursrechthebbenden hebben toestemming gegeven voor de reproductie van de betrokken schilderijen in de vorm van posters, maar dat recht is niet door Allposters verworven. Allposters koopt de posters die worden verkocht door degene die de betrokken schilderijen in die vorm mag reproduceren, op de markt en produceert op basis van die posters de canvasproducten die zij, op haar beurt, op de markt aanbiedt.

Wat de posters als zodanig aangaat, staat voorts vast dat het distributierecht op zijn laatst is uitgeput met de verwerving van die posters door Allposters. Het probleem is dat Allposters reproducties op canvas vervaardigt en wel op basis van posters ten aanzien waarvan het distributierecht is uitgeput. De activiteit van Allposters beperkt zich daarmee niet tot distributie; zij manipuleert immers die posters voorafgaand aan de distributie, met een heel ander product als resultaat.

Vanuit dit oogpunt kan men zich afvragen of de kwestie niet in termen van reproductierecht aan de orde had moeten worden gesteld, dat wil zeggen, of Allposters al dan niet rechtmatig het recht heeft verworven om de betrokken werken op canvas te reproduceren, waarbij het er niet zou toedoen of zij dat rechtstreeks doet of door middel van de manipulatie van reproducties op papier.

De verwijzende rechter heeft zijn vraag omtrent de uitlegging van richtlijn 2001/29 echter niet in termen van reproductierecht geformuleerd. De vraag heeft betrekking op het distributierecht, en wel of Pictoright het recht op zeggenschap over de distributie van de betrokken schilderijen als ‘niet-uitgeput’ recht kan aanvoeren ter ondersteuning van haar vordering, waarmee zij de verhandeling van haar werken op een drager van textiel wil doen verbieden.

Ik ga in mijn conclusie dan ook voorbij aan het reproductierecht van artikel 2 van richtlijn 2001/29 en zal de door de Hoge Raad gestelde uitleggingsvraag, conform zijn formulering, behandelen vanuit het oogpunt van het distributierecht van artikel 4 van die richtlijn.

Pictoright stelt dat de canvastransfer een wijziging inhoudt van het ‘origineel of een kopie van het werk’ en daarmee een ‘bewerking’ van het werk is, zodat de kwestie buiten het toepassingsgebied valt van richtlijn 2001/29, die geen betrekking heeft op het bewerkingsrecht. Voor Pictoright tast de canvastransfer dus het werk aan en niet slechts het materiaal of de tastbare zaak waarin dit is belichaamd.

Allposters, de Commissie en de Franse regering stellen daarentegen dat met de canvastransfer een wijziging van het materiaal of de tastbare zaak is gemoeid, zodat het niet om ‘bewerking’ maar om ‘distributie’ gaat en richtlijn 2001/29 dus van toepassing is.

In de eerste plaats moeten we dus helder krijgen of de feitelijke omstandigheden waarover de verwijzende rechter moet oordelen, een ‘bewerking’ van het werk inhouden, aangezien in dat geval niet richtlijn 2001/29 van toepassing is. Deze richtlijn ziet immers niet op het zogeheten ‘bewerkingsrecht’ dat, wat de Unie betreft, is gewaarborgd in de Berner Conventie.

Volgens artikel 12 van de Berner Conventie genieten auteurs ‘het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken’. In het hoofdgeding gaat het echter in mijn optiek niet om een ‘bewerking’. Een ‘bewerking’ is van invloed op het ‘werk’ als zodanig, zijnde het resultaat van een artistieke schepping. Een typisch voorbeeld is de bewerking van een literair werk voor het witte doek, een proces dat van het artistieke product van de literaire geest een product van de filmkunst maakt, dat wil zeggen een artistieke uiting die de inhoud van dat werk herschept in een eigen taal en in een conceptueel en expressief universum die verschillen van die waarin het oorspronkelijk is bedacht.

Juist in de diversiteit van talen en artistieke technieken schuilt een van de fundamenten van de ‘bewerking’ als proces van aanpassing van de inhoud van de artistieke schepping aan de expressievormen die specifiek tot de verschillende kunsten behoren. Een ander fundament heeft te maken met bewerking als techniek van creatieve expressie waarmee men niet zozeer een aanpassing van het werk aan de expressieve kenmerken van een andere artistieke taal probeert te bewerkstelligen, als wel een ingreep in het werk zelf, waardoor dit werk, in zijn eigen taal, een ander werk wordt, dat nog maar vaag herinnert aan zijn oorspronkelijke vorm.

Het lijkt mij in dit geval duidelijk dat de canvastransfer niet van invloed is op de gereproduceerde afbeelding, dat wil zeggen het ‘werk’ of het resultaat van de artistieke schepping. De verdienste van de transfer is juist erin gelegen dat de oorspronkelijke afbeelding exact wordt gereproduceerd op het canvas. Het originele werk wordt dus niet omgezet in een artistieke taal die verschilt van die waarin het werd bedacht, en evenmin wordt de afbeelding aangetast of worden elementen van de compositie weggelaten of andere elementen toegevoegd die niets met de schepping van de kunstenaar van doen hebben. Het is de bedoeling het origineel zo veel mogelijk te benaderen.

Ik ben daarom van mening dat het geval waar het in het hoofdgeding om gaat, niet onder het begrip ‘bewerking’ valt.

Wanneer de verwijzende rechter in zijn eerste vraag zegt dat de ‘reproductie […] een wijziging ten aanzien van de vorm heeft ondergaan’, moeten we er dus van uitgaan dat hij niet bedoelt dat die wijziging een ‘bewerking’ is in de zin van artikel 12 van de Berner Conventie. De ‘wijziging ten aanzien van de vorm’ moet worden opgevat als een wijziging van de drager van het werk en niet het werk als zodanig, dat wil zeggen het werk als resultaat van de artistieke schepping.

Of het bewerkingsrecht al dan niet is geharmoniseerd, en of artikel 12 van de Berner Conventie al dan niet van toepassing is, is dan ook niet relevant. Van belang is alleen dat het in casu gaat om het in artikel 4 van richtlijn 2001/29 bedoelde recht — namelijk het recht dat aan de rechthebbenden het uitsluitende recht toekent om elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel of van kopieën van het beschermde werk toe te staan of te verbieden — en dat op basis van de rechtspraak en de doelstelling van de richtlijn zelf kan worden aangenomen dat dit artikel de uitputtingsregel van het distributierecht volledig heeft geharmoniseerd9., ongeacht of richtlijn 2001/29 eveneens overeenkomstig de rechtspraak ‘in de regel in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze dien[t] te worden uitgelegd’.10.

Kortom, de eerste vraag moet bevestigend worden beantwoord, namelijk in die zin dat het in het hoofdgeding gaat om het ‘distributierecht’ van de concrete exemplaren waarin het gereproduceerde kunstwerk is belichaamd, zodat artikel 4 van richtlijn 2001/29 van toepassing is.