HR, 17-11-2009, nr. 08/02155

17 november 2009

Strafkamer

Nr. 08/02155

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 mei 2007, nummer 23/004524-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2005 houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter maakt melding van een ingekomen brief van mr. Van den Boogert gericht aan het hof van 28 november 2005 met daaraan gehecht een afschrift van een brief van mr. Van den Boogert gericht aan de advocaat-generaal van dezelfde datum. In eerstgenoemde brief verzoekt de raadsman de behandeling van de zaak heden aan te houden teneinde door de rechter-commissaris een aantal getuigen te doen horen (...). In de aangehechte brief aan de advocaat-generaal worden de getuigen genoemd die de verdediging wenst te horen.

De raadsman geeft desgevraagd als toelichting op zijn verzoeken om de in de eerdergenoemde brief vermelde getuigen te horen - zakelijk weergegeven -:

(...)

De overige verzochte getuigen wenst te verdediging eveneens te horen met betrekking tot de periode, de hoeveelheden, de frequentie, de prijzen en aan/van wie zij de verdovende middelen hebben verkocht/gekocht.

(...)

De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -:

Naar mijn oordeel dienden de door de raadsman verzochte getuigen gelet op het verdedigingsbelang allen te worden gehoord met dien verstande dat de vragen worden toegespitst op de frequentie en de prijzen, dit aangezien de periode met de bewezenverklaring in de strafzaak reeds is komen vast te staan.

(...)

De raadsman verklaart hierop - zakelijk weergegeven -:

Met betrekking tot de aan de getuigen te stellen vragen merk ik op dat de in de strafzaak bewezenverklaarde periode waarin mijn cliënt verdovende middelen zou hebben verkocht verschilt van de periode ten aanzien waarvan de rechtbank voordeel heeft ontnomen. Het is dus wel degelijk van belang om vragen te stellen omtrent de periode.

(...)

Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:

(...)

II. Dat het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen wordt afgewezen.

Het hof is van oordeel dat de verklaringen die door deze personen bij de politie zijn afgelegd duidelijk zijn en dat voorts gelet op de inhoud van het aan de vordering tot ontneming ten grondslag liggende dossier, in het bijzonder gelet op (a) de duur van de periode van verkoop van cocaïne aan deze personen en (b) de hoeveelheden cocaïne die door genoemde personen bij de veroordeelde zouden zijn gekocht, de verklaringen die deze personen zouden kunnen afleggen indien zij bij de rechter-commissaris zouden worden gehoord niet van enige invloed zouden zijn op een in deze zaak te nemen beslissing. Door de afwijzing van het verzoek tot de oproeping van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen valt redelijkerwijs aan te nemen dat daardoor de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad."

2.3. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende in:

"De opbrengsten worden door het hof als volgt geschat:

(...)

B. verkoop via [medeverdachte]

BI. aan [betrokkene 1]

verkoopprijs 27,5 x € 50,-: € 1.375,-

inkoopkosten 27,5 x € 30,-: € 825,-

> voordeel: € 550,-/2 = € 275,-

B2. aan [betrokkene 2]

verkoopprijs 76 x € 40,-: € 3.040,-

inkoopkosten 76 x € 30,-: € 2.280,-

> voordeel: € 760,-/2 = € 380,-."

2.4. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof onder meer ontleend aan een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"(...)

II verkoop via [medeverdachte]

Verkoop aan [betrokkene 1]

Op 15 november 2002 werd de afnemer [betrokkene 1] als verdachte gehoord.

[betrokkene 1] verklaart dat hij sinds augustus 2002 cocaïne afneemt van verdachte [verdachte] en/of verdachte [medeverdachte]. [Betrokkene 1] verklaart dat hij vanaf augustus 2002 gemiddeld 2,5 gram cocaïne in de week afnam van verdachte [verdachte], rechtstreeks dan wel via [medeverdachte]. [Betrokkene 1] heeft in de periode van augustus 2002 in totaal 27,5 gram cocaïne van verdachte [verdachte] afgenomen.

Verkoop aan [betrokkene 2]

Op 15 november 2002 werd afnemer [betrokkene 2] als verdachte gehoord. [Betrokkene 2] verklaart dat hij sinds augustus 2002 cocaïne afneemt van verdachte [verdachte] en/of verdachte [medeverdachte].

[Betrokkene 2] verklaart dat hij sinds augustus 2002 gemiddeld 1 gram cocaïne per dag afnam rechtstreeks van de verdachte [verdachte] dan wel via [medeverdachte]. In totaal heeft [betrokkene 2] in de periode van 1 augustus 2002 tot de aanhouding van [verdachte] op 16 oktober 2002 gemiddeld 76 gram cocaïne van verdachte [verdachte] afgenomen. Verder verklaart [betrokkene 2] dat hij € 20,- betaalde voor een halve gram cocaïne, dat in tegenstelling tot de € 25,- die de andere afnemers betalen.

(...)."

2.5. Voor zover het Hof al niet op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op wat de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden verklaren, is, in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in aanmerking genomen dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de met de cocaïneverkopen aan genoemde personen behaalde opbrengst heeft betrokken, niet zonder meer begrijpelijk waarom "redelijkerwijs [valt] aan te nemen" dat door het niet horen van bedoelde getuigen de betrokkene "niet in zijn verdediging wordt geschaad".

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 november 2009.