Rb. Noord-Nederland, 29-04-2020, nr. C/18/194575 / HA ZA 19-204

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

[eiser conv./verw. reconv] is eigenaar van de onroerende zaken, plaatselijk bekend Westersingel 15 en 15a te Groningen, kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummer 3147, groot een are en tachtig centiare en Westersingel 17 en 17a te Groningen, kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K, nummer 3146, groot een are en zesennegentig centiare.

Ten behoeve van beide percelen is een erfdienstbaarheid gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang naar de Westerbinnensingel , door de gang aldaar kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K nummer 2526.

Bij akte d.d. 14 september 1987 is [eiser conv./verw. reconv] ook eigenaar geworden van de onroerende zaken, plaatselijk bekend als ‘twee percelen gang, gelegen aan en nabij de Westerbinnensingel te Groningen’, kadastraal bekend ‘Gemeente Groningen, sectie K nummer 2315, groot 8 centiare en het hiervoor reeds genoemde perceel met nummer 2526, groot zestig centiare.

In 2008 is het perceel ‘Groningen K 2315’ en een deel van het perceel ‘Groningen K 2526’, in totaal 14 ca overgedragen aan een derde. Deze percelen, K 2315 en een gedeelte van K 2526, hebben als nieuwe aanduiding ‘Groningen K 4290’ gekregen. Dit betreft het gedeelte van de gang, gelegen achter het perceel Westersingel 5/5a en gedeeltelijk achter het

perceel Westersingel 7/7a.

[eiser conv./verw. reconv] is eigenaar gebleven van het resterende deel van ‘Groningen K 2526’, ter grootte van 54 ca. Ook dit perceel heeft een nieuwe aanduiding gekregen, te weten ‘Groningen K 4289’. Dit betreft de gang, gelegen achter de percelen Westersingel 7/7a t/m 17/17a en de gang uitkomend op de Westerbinnensingel , tussen de percelen Westerbinnensingel 10 en 12, (hierna te noemen: de gang).

[ged conv/eiser reconv] is eigenaar van een perceel aan de Westerbinnensingel 12 te Groningen, kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K 2372, groot 92 ca.

De ligging van de percelen ten opzichte van elkaar is als volgt:

Op 16 juli 2016 heeft [eiser conv./verw. reconv] ontdekt dat [ged conv/eiser reconv] het pand aan de Westerbinnensingel 12 had gesloopt en ter plaatse een betonvloer had gestort ten behoeve van een aldaar te bouwen appartementencomplex.

Na kennisneming van de aan [ged conv/eiser reconv] verleende omgevingsvergunning d.d.20 april 2016 en de bijbehorende tekeningen, heeft de advocaat van [eiser conv./verw. reconv] [ged conv/eiser reconv] op22 juli 2016 een brief gestuurd. In die brief heeft hij onder meer geschreven:

'Client heeft geconstateerd dat u - onrechtmatig - inbreuk maakt op zijn eigendom, doordat u over een afstand van circa 16 meter een deel van de gang in gebruik heeft genomen met het kennelijke doel dit te bebouwen, nu er daar al beton gestort is.

Namens cliënt verzoek ik u hierbij en voor zover nodig maan ik u hierbij aan en sommeer ik u deze inbreuk op het eigendomsrecht van cliënt te staken en gestaakt te houden alsmede het binnen 5 dagen na dagtekening van deze brief terugbrengen van de gang in de oude toestand (dat wil zeggen de oorspronkelijke breedte daarvan, voorzien van betegeling).'

[ged conv/eiser reconv] heeft daarop per e-mail van 27 juli 2016 gereageerd. [ged conv/eiser reconv] heeft in diee-mail onder meer geschreven:

'U schrijft mij dat ik onrechtmatig inbreuk maak op het eigendom van dhr [eiser conv./verw. reconv] . Omdat ik over 16 meter een deel van de gang in gebruik zou hebben genomen. Dat is volkomen onzin. Zoals u op de vergunning kunt zien die door de gemeente is verleend is het pand 15 meter lang. Daarnaast wordt het nieuwe pand exact op de oude fundatie gebouwd. Het wordt 0 cm breder. Nu u de gemeente heeft ingelicht over uw verhaal hebben zij het bouwwerk samen met mijn aannemer opgemeten afgelopen week. Wat blijkt: het pand is volledig volgens vergunning en ook volgens de oude afmetingen van het vorige gebouw wat er al meer dan 100 jaar heeft gestaan.'

[ged conv/eiser reconv] heeft de bouw voortgezet. De advocaat van [eiser conv./verw. reconv] heeft [ged conv/eiser reconv] op5 augustus 2016 wederom een brief gestuurd, waarin onder meer is te lezen:

'Aangezien u de eerdere sommatie om de inbreuk op het eigendomsrecht van cliënt te staken en gestaakt te houden, terzijde hebt gelegd en zelfs de bouwwerkzaamheden bent gestart, eist cliënt per direct een bouwstop.

Tenzij u per omgaande meedeelt dat de bouwwerkzaamheden worden gestaakt, zal in opdracht van cliënt een kort geding worden gestart.'

Bij brief van 8 augustus 2016 heeft de advocaat van [eiser conv./verw. reconv] nogmaals een brief aan [ged conv/eiser reconv] gestuurd, waarin hij onder meer heeft geschreven:

'Heden heb ik persoonlijk geconstateerd dat u de bouwwerkzaamheden op het perceel Westerbinnensingel 12 voortzet waarmee vaststaat dat u geen einde heeft gemaakt - en kennelijk ook niet voornemens bent dat te doen - aan de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van mijn cliënt.

Dit betekent dat ik zoals aangekondigd in kort geding op straffe van een dwangsom zal vorderen dat u daaraan een einde maakt en dat de gang in de oude toestand, dat wil zeggen de oorspronkelijke breedte van c.a. 150 cm, wordt teruggebracht.'

[eiser conv./verw. reconv] heeft [ged conv/eiser reconv] op 12 augustus 2016 in kort geding gedagvaard en, samengevat, een bouwstop en afbraak van de door [eiser conv./verw. reconv] gestelde overbouw gevorderd. Bij tussenvonnis van 2 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [eiser conv./verw. reconv] in de gelegenheid gesteld om een kadastrale meting uit te laten voeren. De zaak is in afwachting van de uitkomst van die kadastrale meting aangehouden.

Het Kadaster heeft de kadastrale meting op 13 oktober 2016 verricht. [ged conv/eiser reconv] was daar, hoewel daartoe uitgenodigd, niet bij aanwezig. In het door het Kadaster opgestelde relaas van bevindingen van 21 oktober 2016 is de volgende tekening met meetgegevens en waarnemingen opgenomen:

De voorzieningenrechter heeft bij eindvonnis van 16 december 2016 - zakelijk weergegeven - beslist dat [ged conv/eiser reconv] de bouwwerkzaamheden aan de balkons aan de achterzijde van het appartementencomplex moet staken, voor zover dat ertoe zou leiden dat de balkons boven [eiser conv./verw. reconv] in eigendom toebehorende grond en/of op minder dan 2 meter afstand van de schutting van [eiser conv./verw. reconv] zouden komen te hangen. Verder is [ged conv/eiser reconv] veroordeeld om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de zijde van [ged conv/eiser reconv] uitgevoerde werkzaamheden, één en ander op straffe van een dwangsom. In het vonnis is (daarover) onder meer het volgende overwogen:

'4.2. In genoemd tussenvonnis is overwogen dat om uitsluitsel te verkrijgen over de vraag of, en zo ja in hoeverre, sprake is van overbouw een meting door het kadaster noodzakelijk is. Die meting heeft inmiddels plaatsgevonden. Daarbij is door het kadaster vastgesteld dat de gang, die volgens de kadastrale gegevens aan [eiser conv./verw. reconv] in eigendom toebehoort en 148 cm breed is, thans aan de voorzijde ( Westerbinnensingel ) nog 95 cm breed is en aan de achterzijde nog 105 cm.

Van de zijde van [ged conv/eiser reconv] is wederom een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW en meer in het algemeen op het beginsel van misbruik van recht. De voorzieningenrechter is onder verwijzing naar hetgeen in tussenvonnis onder 4.6. is overwogen evenwel voorshands van oordeel dat [eiser conv./verw. reconv] , gelet op de omstandigheden van dit geval en de belangen van beide partijen in aanmerking nemende, in redelijkheid tot uitoefening van zijn bevoegdheid om amotie te vorderen kan komen.

[…]

Op zichzelf staat niet ter discussie dat de door [ged conv/eiser reconv] geplande balkons (deels) boven de bij [eiser conv./verw. reconv] in eigendom toebehorende brandgang zouden komen te hangen. [ged conv/eiser reconv] heeft zich er in dit verband beroepen op dat vroeger boven de brandgang een overkapping was gebouwd en de rechtsvoorganger van [ged conv/eiser reconv] die brandgang exclusief in gebruik had, waardoor sprake zou zijn van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overbouw. Dat verweer kan [ged conv/eiser reconv] thans niet helpen reeds omdat niet gesteld is dat de overkapping door zijn rechtsvoorganger is aangebracht. Ook op andere punten heeft [ged conv/eiser reconv] onvoldoende gesteld om tot een hem toekomende erfdienstbaarheid van overbouw te kunnen concluderen. Het sub 1 gevorderde is mitsdien toewijsbaar, met dien verstande dat het gebod alleen betrekking heeft op de bouw van balkons boven grond die [eiser conv./verw. reconv] in eigendom toebehoort. Voorts heeft als randvoorwaarde te gelden, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.5.2., dat de balkons niet binnen 2 meter van de schutting van het erf van [eiser conv./verw. reconv] mogen worden geplaatst, zoals bedoeld in artikel 5:50 lid 3 BW.'

Op 13 januari 2017 heeft [ged conv/eiser reconv] hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het gerechtshof heeft daarop een descente met aansluitend een comparitie gelast, die op9 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Het gerechtshof heeft op 10 juli 2018 een eindarrest gewezen. Op dat moment was het appartementencomplex al voltooid. Het appartementencomplex ziet er als volgt uit:

Het gerechtshof heeft bij voormeld arrest - zakelijk weergegeven - [ged conv/eiser reconv] onder meer verplicht om de ruimte rond de pilaar in een straal van ongeveer 1,50 meter vrij te houden van obstakels. De vordering tot het opleggen van een bouwstop en tot herstel van de gang is door het gerechtshof afgewezen. Tot slot heeft het gerechtshof de vordering ter zake van het verbieden van balkons afgewezen. In het arrest heeft het gerechtshof (daarover) onder meer overwogen:

'5.2 Het spoedeisend belang bij de vordering tot het opleggen van een bouwstop is wel komen te ontvallen nu het appartementencomplex inmiddels is voltooid, inclusief de aan de achterzijde gelegen balkons. Vast staat ook dat de gerealiseerde balkons niet in strijd met de bepalingen van boek 5 BW zijn, behoudens één van de pilaren waarop deze balkons steunen en dat op dat onderdeel ook geen aanspraak op dwangsommen is gemaakt. Derhalve zal het hof de daarop betrekking hebbende vordering in hoger beroep afwijzen.

[…]

Het hof deelt ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat het maar zeer de vraag is of ten aanzien van de gelet op de locatie relatief forse overschrijding van de erfgrens, de bodemrechter een beroep op artikel 5:54 BW zal kunnen toewijzen, aangezien dit beroep niet openstaat voor de “overbouwer” die kwade trouw of grove schuld kan worden verweten (HR 15 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE8194). Naar ’s hofs voorlopig oordeel had [ged conv/eiser reconv] de eerste opmerkingen van [eiser conv./verw. reconv] dat hij over erfgrens bouwde serieuzer moeten nemen dan hij heeft gedaan. Zijn verwijt aan [eiser conv./verw. reconv] dat deze maar bezwaar had moeten maken tegen de bouwvergunning snijdt geen hout. [eiser conv./verw. reconv] mocht ervan uitgaan dat [ged conv/eiser reconv] uitsluitend op zijn eigen grond bouwde. [ged conv/eiser reconv] mocht op dit punt ook niet vertrouwen op zijn architect en aannemer en heeft ten onrechte de bouw volgens zijn plannen gecontinueerd in plaats van deze stil te leggen en aan te passen aan het verloop van de erfgrens.

Afweging van de belangen ten aanzien van de zijgevel

[ged conv/eiser reconv] heeft aangevoerd dat het terugbrengen van de zijgevel naar de erfgrens een zeer ingrijpende maatregel is, nu ook de fundamenten van het inmiddels bewoonde appartementencomplex de grenzen van het kadastrale perceel van [ged conv/eiser reconv] overschrijden. Gevoegd bij de omstandigheid dat niet geheel zeker is of de grens van de eigendom van [ged conv/eiser reconv] geheel samenvalt met de kadastrale grens, acht het hof toewijzing van de vordering om de zijgevel af te breken en de gang weer te verbreden, in dit kort geding te ver gaand, ook gelet op het feitelijke belang dat [eiser conv./verw. reconv] op dit moment heeft bij een bredere gang. Grief 4 in principaal appel slaagt dan ook op dit punt. Daarmee behoeft grief 5 in principaal appel geen bespreking meer.

De situatie aan de achterzijde van Westerbinnensingel 12

[…]

Het hof is van oordeel dat ook voor de pilaar geldt dat de vordering tot verwijdering grote gevolgen heeft voor gehele appartementencomplex en dat de belangen van [ged conv/eiser reconv] in het kader van dit kort geding ook op dit punt zwaarder wegen dan het belang van [eiser conv./verw. reconv] . Dat geldt niet voor de bestrating en de schutting. [..] Teneinde tegemoet te komen aan de bezwaren van [eiser conv./verw. reconv] dat de pilaar het nemen van de haakse bocht in de gang moelijker maakt, zal het hof voorts [ged conv/eiser reconv] gelasten om bij wege van voorlopige voorziening toe te staan dat gebruikers van de gang de pilaar aan beide zijden (dus ook via het “terras”) mogen passeren over een breedte van ongeveer 1,50 meter. [ged conv/eiser reconv] zal er voor dienen te zorgen dat over deze breedte aan zijn zijde (de noord- en oostzijde) van de pilaar geen schutting of andere belemmeringen worden geplaatst.'

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

[eiser conv./verw. reconv] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [ged conv/eiser reconv] te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van dit vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] te beëindigen door de overschrijding (overbebouwing) van de kadastrale grens, zoals die bij meting d.d.13 oktober 2016 is vastgesteld (naast het perceel Westerbinnensingel 12) ongedaan te maken;

2. [ged conv/eiser reconv] te veroordelen om binnen 4 weken na betekening van dit vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] te beëindigen door de balkons aan de achterzijde van het perceel Westerbinnensingel zodanig te veranderen dat de pilaren zich niet meer (deels) in grond van [eiser conv./verw. reconv] bevinden en de balkons zich op minimaal 2 meter van de erfgrens bevinden;

3. [ged conv/eiser reconv] te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van€ 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan voor zover hij het hiervoor onder 1 t/m 2 gevorderde niet nakomt;

4. [ged conv/eiser reconv] te veroordelen in de kosten van deze procedure, nasalaris daaronder begrepen.

Aan zijn vordering legt [eiser conv./verw. reconv] , zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. [ged conv/eiser reconv] heeft over de volle lengte van de gang het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang gebouwd. Door het Kadaster is vastgesteld dat de gang vóór de bouw van het appartementencomplex door [ged conv/eiser reconv] 148 cm breed was en thans door de bouw van het appartementencomplex aan de voorzijde nog 95 cm breed is en aan de achterkant 105 cm breed. [ged conv/eiser reconv] heeft door de overbouw inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] en onrechtmatig jegens hem gehandeld. [ged conv/eiser reconv] dient die inbreuk op het eigendom op te heffen door de overbouw ongedaan te maken. Daarnaast heeft [ged conv/eiser reconv] onrechtmatig gehandeld doordat hij pilaren waarop balkons van het appartementencomplex steunen op het perceel van [eiser conv./verw. reconv] heeft geplaatst en doordat hij in strijd met artikel 5:50 BW aan de achterzijde van het appartementencomplex balkons binnen twee meter van de erfgrens heeft geplaatst. [ged conv/eiser reconv] dient ook die onrechtmatige situatie ongedaan te maken.

[ged conv/eiser reconv] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser conv./verw. reconv] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser conv./verw. reconv] in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot de dag der algehele voldoening.

Tot zijn verweer voert [ged conv/eiser reconv] , zakelijk weergegeven, het volgende aan.

Uit de kadastrale kaart uit 2015 (zie rechtsoverweging 2.7.) blijkt dat de gang, uitgaande van de kadastrale grens, 125 cm breed was en dus niet 148 cm. De schaal van de kaart is namelijk 1:50, op papier is de gang tussen Westerbinnensingel 10 en 12 2,5 mm breed, derhalve feitelijk 125 cm.

Uit de foto's van vóór de sloop van het oude pand aan de Westerbinnensingel 12, met name de foto overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, blijkt verder dat de gang aan de voorzijde feitelijk - in afwijking van de kadastrale grens - 4,5 stoeptegel is en derhalve 4,5 x 30 cm = 135 cm breed was. Aan de achterzijde was de gang 90 cm breed blijkens de foto's van na de sloop van het oude pand overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord, te zien is dat de gang slechts drie stoeptegels breed is. Aangezien het oude pand aan de Westerbinnensingel 12, sinds de jaren 30 van de vorige eeuw ter plaatse, tot medio 2016 langer dan 20 jaren ter plaatste is geweest (ook na invoering van het nieuw BW), heeft (de rechtsvoorganger van) [ged conv/eiser reconv] het overbouwde deel van de gang ten opzichte van de kadastrale grens door verkrijgende verjaring in eigendom verkregen. Daardoor ligt de juridische grens aan de achterzijde van de gang op een andere plaats dan de kadastrale grens. Aan de voorzijde van de gang is de juridische grens gelijk aan de kadastrale grens. Uitgaande van de juridische grens (waardoor de gang aan de voorzijde 125 cm breed is en aan achterzijde 90 cm) was de oppervlakte van de oude gang 19,35 m2. De gang is op dit moment aan de voorzijde 95 cm breed en aan de achterzijde 105 cm breed, waardoor de oppervlakte in totaal 18 m2 is. Dat betekent dat het verschil in oppervlakte van de gang tussen de oude situatie en de nieuwe situatie slechts 1,35 m2 bedraagt.

Gelet op dat geringe verschil maakt [eiser conv./verw. reconv] misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW, door amotie te vorderen. [ged conv/eiser reconv] heeft gehandeld omtrent de verstrekte omgevingsvergunning en conform de afmetingen van de oude fundering. Hij mocht bovendien vertrouwen op de architect die hem tijdens het bouwproces heeft geadviseerd. [ged conv/eiser reconv] mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat hij bouwde op zijn eigen perceel. Bovendien zou amotie betekenen dat de constructiedelen van het appartementencomplex worden aangetast waardoor het pand in zijn geheel gesloopt en heropgericht moet worden. Daardoor lijdt [ged conv/eiser reconv] aanzienlijke schade. Het belang van [ged conv/eiser reconv] dient te prevaleren boven het belang van [eiser conv./verw. reconv] , te meer nu [eiser conv./verw. reconv] zelf niet woont op de locatie en geen gebruik maakt van de gang.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van misbruik van recht, dient de vordering tot amotie te worden afgewezen omdat toewijzing van de vordering tot amotie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de belangen van [ged conv/eiser reconv] .

Verder betwist [ged conv/eiser reconv] dat de funderingspilaren zich op de grond van [eiser conv./verw. reconv] bevinden en de aanwezigheid van de balkons in strijd is met artikel 5:50 BW. [ged conv/eiser reconv] heeft naar aanleiding van de vorige procedures de pilaren aan de onderzijde afgezaagd, waardoor er op dat punt geen sprake meer is van overbouw. De aanwezigheid van de balkons is niet strijd met artikel 5:50 BW, omdat vanaf de balkons geen uitzicht bestaat op het naburige erf. Voor zover zij wel zicht geven op de gang, is dat niet in strijd met artikel 5:50 BW, omdat niet valt in te zien welk belang [eiser conv./verw. reconv] heeft dat de balkons geen uitzicht hierop hebben.

Verder is de termijn van vier weken voor amotie niet haalbaar, zodat, voor zover de vordering tot amotie zal worden toegewezen, een andere termijn moet worden bepaald, namelijk van negen maanden, te meer nu een dwangsom wordt gevorderd. Als een dwangsom zou moeten worden toegewezen dient deze te worden gemaximeerd op € 20.000,00.

Tot slot verzoekt [ged conv/eiser reconv] om, indien (een gedeelte van) de vordering zal worden toegewezen, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat dit vergaande en onomkeerbare gevolgen zou hebben indien [ged conv/eiser reconv] in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld.

Voor zover de rechtbank met betrekking tot (een gedeelte van) de vordering van [eiser conv./verw. reconv] strekkende tot amotie van bij [ged conv/eiser reconv] in eigendom zijnde onroerende zaken oordeelt dat deze kan worden toegewezen, vordert [ged conv/eiser reconv] in voorwaardelijke reconventie om [eiser conv./verw. reconv] te veroordelen om:

I. aan [ged conv/eiser reconv] in eigendom, vrij van hypotheek en beslag en overige bezwarende rechten en voorts in de staat waarin het zich thans bevindt, over te dragen de onroerende zaak kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummer 4289 ten dele en wel het deel dat door het nieuwe pand is overbouwd, dan wel, te zijner keuze, ten laste van dit kadastraal perceel als lijdend erf een erfdienstbaarheid te vestigen tot het handhaven van de bestaande toestand van overbouw ten gunste van het bij [ged conv/eiser reconv] in eigendom zijnde perceel, kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nummer 2372, als heersend erf, een en ander tegen betaling van schadeloosstelling door [ged conv/eiser reconv] , te voldoen uiterlijk bij gelegenheid van het passeren van de notariële akte waarmee uitvoering wordt gegeven aan deze veroordeling;

II. [eiser conv./verw. reconv] te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot de dag der algehele voldoening.

[ged conv/eiser reconv] legt aan zijn vordering, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat [ged conv/eiser reconv] op grond van artikel 5:54 lid 1 BW van [eiser conv./verw. reconv] kan vorderen dat hem een erfdienstbaarheid wordt verleend, dan wel dat de grond aan hem wordt overgedragen, omdat [ged conv/eiser reconv] onevenredig zwaar wordt benadeeld door het afbreken van de overbouw.

[eiser conv./verw. reconv] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [ged conv/eiser reconv] in zijn vordering in reconventie, althans tot ontzegging daarvan, met veroordeling van [ged conv/eiser reconv] in de kosten van de procedure in reconventie. Tot zijn verweer voert hij aan, zakelijk weergegeven, dat het aan [ged conv/eiser reconv] is te wijten dat hij inbreuk maakt op de eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] . [eiser conv./verw. reconv] heeft [ged conv/eiser reconv] tijdig gewaarschuwd. Op dat moment had [ged conv/eiser reconv] maatregelen kunnen nemen. Nu hij dat niet heeft gedaan, komen de gevolgen hiervan voor zijn rekening en risico.

Vordering 1 in conventie en vordering in voorwaardelijke reconventie

In deze procedure ligt allereerst de vraag voor of [ged conv/eiser reconv] het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang die eigendom is van [eiser conv./verw. reconv] heeft gebouwd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is het vervolgens de vraag of [ged conv/eiser reconv] gehouden is om die onrechtmatige situatie op te heffen door de overbouw ongedaan te maken.

Naar aanleiding van het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van2 september 2016 heeft het Kadaster in opdracht van [eiser conv./verw. reconv] een kadastrale meting uitgevoerd. Uit het relaas van bevindingen dat door het Kadaster in dat kader is opgesteld, volgt dat - uitgaande van de zogenoemde ijzeren buis - de kadastrale grens tussen Westerbinnensingel 10 en 12 is gelegen op 148 cm vanaf het pand nummer 10 en voorts dat de gang thans aan de voorzijde nog slechts 95 cm breed en aan de achterzijde 105 cm breed is.

[ged conv/eiser reconv] erkent dat de gang op dit moment aan de voorzijde 95 cm breed is en aan de achterzijde 105 cm breed. Hij betwist de juistheid van de door het Kadaster op 13 oktober 2016 vastgestelde kadastrale grens. Volgens [ged conv/eiser reconv] was de gang nooit 148 cm breed. Uit de Kadastrale kaart van 2015 zou volgens [ged conv/eiser reconv] blijken dat de gang voor de bouw van het appartementencomplex 125 cm breed was. Volgens [ged conv/eiser reconv] is het Kadaster bij de meting die op 13 oktober 2016 is verricht er ten onrechte van uitgegaan dat de knik onderaan de Kadastrale kaart van 2015 niet bestaat. Vanaf de ijzeren buis/linkerkant van de knik heeft het Kadaster een lijn recht naar boven getrokken naar de Westerbinnensingel in plaats van de lijn eerst naar rechts te buigen. Daarnaast is volgens [ged conv/eiser reconv] de afstand van 148 cm gemeten vanaf de gevel van het huis met huisnummer 10 en heeft die gevel niets met de grens te maken.

De rechtbank ziet echter geen reden om aan de juistheid van de Kadastrale meting van oktober 2016 te twijfelen. Indien de Kadastrale meting volgens [ged conv/eiser reconv] onjuist is, had het op zijn weg gelegen - zoals [eiser conv./verw. reconv] ook heeft aangevoerd - om het Kadaster om nadere informatie te vragen, zijn bezwaren met haar te bespreken en eventuele nadere correspondentie daarover in het geding te brengen. Gesteld noch gebleken is dat [ged conv/eiser reconv] contact heeft opgenomen met het Kadaster. Bovendien is [ged conv/eiser reconv] in de gelegenheid gesteld om bij de kadastrale meting aanwezig te zijn, zodat hij ook op dat moment zijn visie kenbaar had kunnen maken. Dat zijn voormalig advocaat hem zou hebben geadviseerd om daarbij niet aanwezig te zijn, komt voor zijn rekening en risico. Dat de kadastrale grens op 125 cm van de woning op nummer 10 zou liggen ziet de rechtbank niet in. De berekening van [ged conv/eiser reconv] gebaseerd op 2,5 mm gaat eraan voorbij dat de in de procedure gebrachte kopie van de kadastrale kaart uit 2015 kennelijk enigszins verkleind is, nu het blokje onder aan de kaart dat 1 cm zou moeten weergeven op deze kaart feitelijk iets kleiner is dan 1 cm. Ook blijkens de kaart uit 2015 moet de gang derhalve breder zijn geweest dan 125 cm. Het bewijsaanbod van [ged conv/eiser reconv] ter zake door een nieuwe kadastrale grensreconstructie zal gelet op het voorgaande worden gepasseerd, daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat in deze uiteindelijk de feitelijke situatie van vóór de sloop vooral maatgevend is, en niet de kadastrale grens.

Verder voert [ged conv/eiser reconv] namelijk aan dat de feitelijke grens vóór de bouw van het appartementencomplex door [ged conv/eiser reconv] op een andere plek lag dan de kadastrale grens en daardoor de juridische grens afwijkt van de kadastrale grens. Volgens [ged conv/eiser reconv] was de gang al meer dan 20 jaar aan de voorzijde 135 cm breed en aan de achterzijde 90 cm breed.

[eiser conv./verw. reconv] betwist dat de feitelijke en juridische grens op een zodanige wijze lag (en ligt) zoals door [ged conv/eiser reconv] bepleit, de feitelijke breedte was vóór de sloop 148 cm.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat indien de feitelijke grens vóór de bouw van het appartementencomplex afwijkend was van de kadastrale grens, in die zin dat op een deel van de gang is gebouwd, de rechtsvoorganger van [ged conv/eiser reconv] (en daarmee ook [ged conv/eiser reconv] ) door verkrijgende verjaring een strook van de gang heeft verkregen. Partijen verschillen vooral van mening over de feitelijke situatie vóór de bouw.

Met betrekking tot de feitelijke situatie vóór de bouw overweegt de rechtbank dat aan de voorzijde van de gang, aan de straatzijde - uitgaande van de stelling van [ged conv/eiser reconv] - de foto die is overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord van belang is. Daarop is het hek te zien dat tussen de panden 10 en 12 stond. Te zien is dat dit hek met toebehoren iets meer dan 4,5 stoeptegels breed is. Beide partijen gaan ervan uit dat het stoeptegels van 30 cm betreft. Derhalve was de oude gang aan de voorzijde vóór de sloop 140 cm. Dat de gang vóór de sloop aan de achterzijde slechts 90 cm breed was is door [ged conv/eiser reconv] volstrekt onvoldoende onderbouwd. Uiteraard kunnen de foto's van na de sloop hierover geen uitsluitsel brengen (zie ook het arrest van het hof van 10 juli 2018, rechtsoverweging 5.5.). Op geen enkele foto is ook te zien dat het verschil tussen de voorkant van de gang en de achterkant zo groot was. Uit de foto's die door [ged conv/eiser reconv] zelf zijn overgelegd bij de memorie van grieven bij het hof (overgelegd als productie 27. bij dagvaarding in de onderhavige procedure, zie foto's bij randnummer 8. en 9.) blijkt dat de gang voor en achter even breed is. De rechtbank stelt dan ook vast dat de noordelijke, juridische grens van het onderhavige deel van de gang is gelegen op 140 cm vanaf de gevel van pand nr. 10. Dit stemt overigens, naar mag worden aangenomen niet geheel toevallig, overeen met de tekening die gehanteerd is in het kader van de vergunningverlening. Ook verklaart deze afstand van 8 cm ten opzichte van de kadastrale erfgrens de kleine knik die te zien is op de kadastrale kaart van 2015.

Het voorgaande betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de onderhavige juridische grens bijna gelijk is aan de door het Kadaster vastgestelde kadastrale grens, in die zin dat deze 8 cm verder in zuidelijke richting is gelegen, en dat [ged conv/eiser reconv] het appartementencomplex gedeeltelijk op de gang heeft gebouwd, namelijk 140 cm - 95 cm = 45 cm aan de voorzijde en 140 cm - 105 cm = 35 cm aan de achterzijde. Dit is een forse overschrijding van ongeveer 0,4m x 16m = 6,4m2. [ged conv/eiser reconv] heeft daardoor onrechtmatig jegens [eiser conv./verw. reconv] gehandeld. Uitgangspunt is dat [ged conv/eiser reconv] die onrechtmatige situatie dient op te heffen door de overbouw te verwijderen. Dat lijdt evenwel uitzondering indien één van de door [ged conv/eiser reconv] aangevoerde (overige) verweren slaagt, namelijk dat [eiser conv./verw. reconv] misbruik van recht maakt door amotie te vorderen of dat toewijzing van de vordering van amotie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [ged conv/eiser reconv] is ook niet tot amotie gehouden indien [ged conv/eiser reconv] een beroep toekomt op artikel 5:45 BW, zoals hij in reconventie vordert.

Artikel 3:13 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan volgens artikel3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

[ged conv/eiser reconv] maakt door de overbouw inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] , welke inbreuk [eiser conv./verw. reconv] in beginsel niet hoeft te accepteren. Die overbouw is significant 6,4m2. Bovendien dient [eiser conv./verw. reconv] tegenover diverse gebruikers van de gang het recht van erfdienstbaarheid te waarborgen. [eiser conv./verw. reconv] heeft in dat kader aangevoerd dat de bedrijven die zijn gevestigd in de panden die door hem worden verhuurd, de gang gebruiken voor het bevoorraden van hun winkels. Een enkel pand staat op dit moment weliswaar leeg, maar ook dit pand wenst [eiser conv./verw. reconv] te verhuren, zodat hij in zoverre ook een belang heeft. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van dusdanige onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening door [eiser conv./verw. reconv] en het belang van [ged conv/eiser reconv] dat daardoor wordt geschaad, dat [eiser conv./verw. reconv] niet naar redelijkheid tot de uitoefening van zijn recht kan komen. Dit geldt te meer nu [eiser conv./verw. reconv] [ged conv/eiser reconv] in een zeer vroeg stadium heeft gewezen op de grensoverschrijding (zie ook rechtsoverweging 4.12. hierna). Verder valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien waarom toewijzing van de vordering van [eiser conv./verw. reconv] tot amotie omdat [ged conv/eiser reconv] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] , naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook dat verweer van [ged conv/eiser reconv] zal daarom worden verworpen.

Resteert de vraag of [ged conv/eiser reconv] een succesvol beroep toekomt op artikel 5:54 BW, zoals hij in reconventie vordert. De rechtbank overweegt in dat kader allereerst dat zij de conclusie van antwoord in reconventie van [eiser conv./verw. reconv] zal toelaten. [eiser conv./verw. reconv] heeft zijn conclusie van antwoord weliswaar te laat ingediend, maar de rechtbank is met [eiser conv./verw. reconv] van oordeel dat [ged conv/eiser reconv] daardoor niet in zijn belangen is geschaad. In feite zien alleen punt 9 en 10 van de conclusie van antwoord in reconventie op de vordering in reconventie. Deze alinea's zijn van beperkte omvang, zodat [ged conv/eiser reconv] in staat moet zijn geacht om daarop tijdens de comparitie na antwoord op afdoende wijze te hebben kunnen reageren. Bovendien volgt de vordering in reconventie ook rechtstreeks uit het verweer tegen de vordering in conventie. De overige alinea's heeft de rechtbank overigens bij de beoordeling van de vordering in conventie buiten beschouwing gelaten.

Artikel 5:54 BW bepaalt dat indien een gebouw of werk ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd en de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder zou benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, de eigenaar van het gebouw of werk te allen tijde kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. Het beroep op dit artikel staat niet open voor de 'overbouwer' die kwade trouw of grove schuld kan worden verweten (artikel 5:54 lid 3 BW).

[ged conv/eiser reconv] is blijkens zijn eigen stellingen medio juli 2016 begonnen met de bouw van het appartementencomplex. Bij brief van 22 juli 2016, vlak nadat [ged conv/eiser reconv] was begonnen met het leggen van het fundament voor de bouw van het appartementencomplex, heeft [eiser conv./verw. reconv] [ged conv/eiser reconv] gewaarschuwd dat hij gedeeltelijk op de gang van [eiser conv./verw. reconv] bouwde. [ged conv/eiser reconv] heeft ervoor gekozen om de opmerkingen van [eiser conv./verw. reconv] naast zich neer te leggen en uit te gaan van de juistheid van de bewering van zijn aannemer dat er op eigen perceel werd gebouwd. Ook de nadere brieven van [eiser conv./verw. reconv] en het starten van een kort geding procedure heeft [ged conv/eiser reconv] niet doen besluiten om (voorlopig) te stoppen met bouwen. [ged conv/eiser reconv] wist door de mededeling van [eiser conv./verw. reconv] , althans kon weten, dat hij op het perceel van [eiser conv./verw. reconv] bouwde. Gelet daarop, is de rechtbank van oordeel dat [ged conv/eiser reconv] (in ieder geval) grove schuld kan worden verweten en hem daarom geen succesvol beroep op artikel 5:54 BW toekomt, nog afgezien van de vraag of [ged conv/eiser reconv] door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de [eiser conv./verw. reconv] door handhaving daarvan. De rechtbank begrijpt dat [ged conv/eiser reconv] hierdoor (behoorlijke) schade zal lijden, maar dat komt vanwege het voorgaande geheel voor zijn rekening.

Dit alles betekent dat de vordering tot amotie in conventie zal worden toegewezen, in die zin dat niet de kadastrale grens maar de juridische grens als hiervoor vastgesteld het uitgangspunt zal zijn. De rechtbank is met [ged conv/eiser reconv] van oordeel dat het redelijk is om hem een langere termijn te gunnen dan vier weken. De rechtbank zal daarom bepalen dat [ged conv/eiser reconv] de overbouw voor 1 januari 2021 ongedaan moet maken. De vordering in reconventie zal vanwege het voorgaande worden afgewezen.

Vordering 2 in conventie

Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanwezigheid van balkons aan het appartementencomplex in strijd is met artikel 5:50 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat het niet is geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. De afstand van twee meter wordt blijkens artikel 5:50 lid 3 BW gemeten rechtshoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van de vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur.

[eiser conv./verw. reconv] stelt dat [ged conv/eiser reconv] balkons heeft geplaatst binnen twee meter van de erfgrens, hetgeen door [ged conv/eiser reconv] ook niet wordt betwist, maar [eiser conv./verw. reconv] stelt niet dat er vanaf die balkons uitzicht bestaat op het naburige erf. [ged conv/eiser reconv] heeft daarentegen het verweer gevoerd dat er vanaf de balkons géén uitzicht bestaat op het naburige erf, in casu de gang. Om die reden zou - zoals ook het gerechtshof in haar arrest van 10 juli 2018 heeft overwogen - niet in strijd met de bepalingen uit boek 5 BW worden gehandeld. [eiser conv./verw. reconv] heeft daarop zijn stelling niet nader onderbouwd. Bovendien is de rechtbank met [ged conv/eiser reconv] van oordeel dat - voor zover er wel uitzicht op de gang zou bestaan, dat geen inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer die artikel 5:50 BW beoogt te beschermen, zodat in zoverre de aanwezigheid van de balkons niet in strijd is met artikel 5:50 BW.

Ten aanzien van de aanwezigheid van pilaren waarop de balkons rusten, heeft [eiser conv./verw. reconv] naar aanleiding van het verweer van [ged conv/eiser reconv] te kennen gegeven dat dit geschilpunt is opgelost, omdat [ged conv/eiser reconv] na het arrest van het gerechtshof de pilaren zodanig heeft aangepast dat deze niet meer op het perceel van [eiser conv./verw. reconv] staan. De vordering onder 2 zal dan ook worden afgewezen.

Vordering 3 in conventie

Met betrekking tot de vordering onder 1 zal een dwangsom worden opgelegd conform het gevorderde. De rechtbank acht een meer dan stevige prikkel tot nakoming op zijn plaats en zal de dwangsom derhalve maximeren op € 100.000,00.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring

De rechtbank zal, zoals door [ged conv/eiser reconv] is verzocht, het vonnis ten aanzien de vorderingen onder 1 en 3 niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Amotie zal voor [ged conv/eiser reconv] (vergaande) en onomkeerbare gevolgen hebben. Gelet daarop, weegt naar het oordeel van de rechtbank het belang van [ged conv/eiser reconv] bij behoud van de bestaande toestand tot eventueel op een rechtsmiddel is beslist zwaarder dan belang van [eiser conv./verw. reconv] bij amotie.

Proceskosten

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [ged conv/eiser reconv] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De proceskosten aan de zijde van [eiser conv./verw. reconv] in conventie worden vastgesteld op:

- griffierecht € 297,00

- dagvaardingskosten € 100,94

- salaris advocaat € 1.086,00 (2 punten x € 543,00)

Totaal € 1.483,94

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [ged conv/eiser reconv] eveneens worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. De proceskosten aan de zijde van [eiser conv./verw. reconv] in reconventie worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 543,00(1 punt x € 543,00)

Totaal € 543,00

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [ged conv/eiser reconv] om binnen acht maanden na betekening van dit vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser conv./verw. reconv] door de overschrijding (overbebouwing) van de juridische grens (zie rechtsoverwegingen 4.6. en 4.7.) ongedaan te maken;

veroordeelt [ged conv/eiser reconv] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan voor zover hij de veroordeling onder 5.1. niet nakomt, met een maximum van € 100.000,00;

veroordeelt [ged conv/eiser reconv] in de proceskosten die aan de zijde van [eiser conv./verw. reconv] tot heden worden vastgesteld op € 1.483,94;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [ged conv/eiser reconv] in de proceskosten die aan de zijde van [eiser conv./verw. reconv] tot heden worden begroot op € 543,00;

in conventie en in reconventie:

verklaart dit vonnis voor wat betreft punt 5.3. en punt 5.6. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2020.1.