HR, 02-12-2011, nr. 10/01418

HR, 02-12-2011, nr. 10/01418

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

2 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 10/01418

EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. FRANKLIN SERVICE PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Raamsdonkveer, gemeente Geertruidenberg,

2. PERSTORP WASPIK B.V. (voorheen Perstorp Franklin B.V.), als rechtsopvolgster van Franklin Products International B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

3. FRANKLIN FACTORIES B.V.,

gevestigd te Raamsdonkveer, gemeente Geertruidenberg,

4. FRANKLIN PHARMACEUTICALS LTD. (IRELAND),

gevestigd te Trim, County Meath, Ierland,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. W.J. Bosma,

t e g e n

1. COÖPERATIEVE CEHAVE LANDBOUWBELANG U.A.

2. CEHAVE LANDBOUWBELANG VOEDERS B.V.,

beide gevestigd te Veghel,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Eiseressen tot cassatie worden hierna tezamen aangeduid als Franklin. Verweersters in cassatie worden hierna tezamen aangeduid als Cehave.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 89316/HA ZA 03-22 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 januari 2005;

b. de arresten in de zaak rolnummer C0500910/HE en zaaknummer HD 103.002.117 van het gerechtshof te

's-Hertogenbosch van 23 december 2007, 15 april 2008 (tussenarresten) en 22 december 2009 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft Franklin beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Cehave heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als onder 2.8 in de conclusie vermeld.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld onder 1.2 in de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.1.2 Kort samengevat gaat het om het volgende.

(i) Partijen zijn actief in de veevoederindustrie. Cehave vervaardigt veevoeder en Franklin is toeleverancier van onder meer zogenoemde micro-ingrediënten.

(ii) Partijen hebben op 7 juni 1999 een joint venture overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten welke tot doel had om gezamenlijk micro-ingrediënten in te inkopen. De overeenkomst werd aangegaan met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999.

(iii) Ter verdere uitvoering van de overeenkomst is op 28 oktober 1999 InCo-öp BV opgericht, in welke vennootschap partijen ieder de helft van de aandelen zijn gaan houden.

(iv) Cehave heeft de overeenkomst opgezegd tegen 31 december 2001 en InCo-öp BV heeft haar werkzaamheden ten behoeve van partijen per 1 januari 2002 gestaakt.

(v) Franklin heeft de rechtsgeldigheid van de opzegging door Cehave bestreden en onder meer schadevergoeding gevorderd.

3.2.1 Partijen hebben diverse procedures gevoerd met betrekking tot de opzegging van de overeenkomst en de door Franklin geleden schade. In cassatie is nog slechts aan de orde in hoeverre het hof in rov. 12.15 van zijn eindarrest heeft mogen uitgaan van een jaarlijkse inkomstenderving door Franklin van ƒ 350.000,--. In rov. 12.15 heeft het hof overwogen:

"Naast de schade van ƒ 1.416.480,- heeft Franklin een jaarlijkse inkomstenderving geleden van f 350.000,- terzake van winstaandeel, van f 153.000,- terzake van managementfee en van f 52.000,- terzake van kantoorhuur, zoals de rechtbank in rov. 5.50 van het eindvonnis heeft overwogen. Hiertegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze bedragen vaststaan. Deze bedragen, tezamen belopend f 555.000,-, dienen eveneens met de factor 4 te worden vermenigvuldigd, hetgeen leidt tot een schade van f 2.220.000,-. Het totaal van de schade beloopt dus f 2.220.000,- plus f 1.416.480,- = f 3.636.480,-- = € 1.650.162,60."

3.2.2 De hiervoor genoemde rov. 5.50 van de rechtbank luidt:

"5.50. Aangezien het hierbij gaat om onzekere factoren, moet de begroting van de schade geschieden op basis van schatting, temeer waar het hier voornamelijk gaat over inkomstenderving.

Als onbetwist door Cehave staan de navolgende factoren tussen partijen vast:

a) In de 3 jaren van haar feitelijk bestaan maakte InCo-op B.V. een gemiddelde jaarwinst van ƒ 700.000,--, waarin Franklin voor 50% gerechtigd was, zijnde ƒ 350.000,--;

b) InCo-op B.V. betaalde aan Franklin een jaarlijkse managementfee ad ƒ 153.000,--;

c) InCo-op B.V. betaalde aan Franklin voor de huur van een kantoor jaarlijks ƒ 52.000,-.

Daarbij komt, dat Franklin na 1 januari 2002 de schaalvoordelen uit de joint-venture moet missen, welke voordelen behaald werden ten gevolge van het verkrijgen van betere inkoopcondities bij leveranciers, gezien de bij de inkoopomzet van Franklin gevoegde inkoopomzet van Cehave. Gezien de ervaringen van partijen uit de tijd van het bestaan van de joint-venture en de jaren daarvoor kan gesteld worden, dat die schaalvoordelen overeenkomen met een margederving voor Franklin van 2% op jaarbasis. Gezien het feit, dat de inkoopomzetten van Franklin bij InCo-op B.V. van 1999 tot en met 2001 zijn gestegen van (ongeveer) ƒ 10.000.000,--, via ƒ 15.000.000,-- in 2000 tot een kleine ƒ 18.000.000,-- in 2001, gaat de rechtbank van een stijgende omzet uit, te weten van ƒ 20.000.000,--, hetgeen leidt tot een margederving van ƒ 400.000,-- per jaar. Gezien de almaar stijgende omzetten van InCo-op B.V., bij overigens ook dalende brutomarges, gaat de rechtbank voor de berekening van de winst van InCo-op B.V. na 1 januari 2002 uit van een aan Franklin toekomend winstaandeel van ƒ 400.000,--. Een en ander leidt tot een jaarlijkse inkomensderving van ƒ 1.005.000,--. Gezien het onzekere karakter van de in de toekomst te realiseren omzetten en marge en het mogelijke tijdstip van een regelmatige opzegging, zoekt de rechtbank voor het bepalen van de factor, waarmee dit bedrag moet worden vermenigvuldigd, aansluiting bij de factor die partijen zelf redelijk hebben gevonden voor het vaststellen van de compensatievergoeding ex artikel 12 van de jv-overeenkomst, zijnde de factor 4. Dit leidt tot vaststelling van de schade op een bedrag van ƒ 4.020.000,-- (€ 1.824.196,--)."

3.3 Het middel strekt ten betoge dat het hof het recht heeft geschonden door in zijn rov. 12.15 uit te gaan van een bedrag aan winstderving van ƒ 350.000,--, omdat in appel onbestreden is gebleven de vaststelling van de rechtbank in rov. 5.50 dat, "gezien de almaar stijgende omzetten van InCo-op BV, bij overigens ook dalende brutomarges," diende te worden uitgegaan van een aan Franklin na 1 januari 2002 toekomend winstaandeel van ƒ 400.000,--. De klacht slaagt. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat geen grieven zijn aangedragen tegen bovenstaande vaststelling van de rechtbank, zodat het hof door uit te gaan van een winstderving van ƒ 350.000,-- buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het arrest van het hof dient dan ook in zoverre te worden vernietigd. De motiveringsklacht van het middel behoeft geen behandeling.

3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het door het hof onder 13.3 toegewezen bedrag te vermeerderen met (4 x ƒ 50.000,-- =) € 90.756,04.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 december 2009 doch uitsluitend wat betreft de in 13.3 van het dictum uitgesproken veroordeling;

veroordeelt Cehave in plaats daarvan hoofdelijk, aldus dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Franklin van een bedrag van € 1.747.997,03, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2002;

veroordeelt Cehave in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Franklin begroot op € 6.345,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie 02‑09‑2011

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

1.

Franklin Service Products B.V.,

2.

Perstorp Waspik B.V. (vh. Perstorp Franklin B.V.), als rechtsopvolgster van Franklin Products International B.V.,

3.

Franklin Factories B.V.,

4.

Franklin Pharmaceuticals Ltd,

eiseressen tot cassatie,

adv.: mrs. J.A.M.A. Sluysmans en W.J. Bosma,

tegen

1.

Coöperatieve Cehave Landbouwbelang U.A.,

2.

Cehave Landbouwbelang Voeders B.V.,

verweersters in cassatie,

adv.: mr. R.A.A. Duk.

Het gaat in deze zaak over de opzegging van een joint venture-overeenkomst. In cassatie dient tot uitgangspunt dat de opzegging berust op misbruik van recht en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Centraal staat de vraag of het hof bij de vaststelling van de te vergoeden schade buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Eiseressen tot cassatie worden hierna tezamen aangeduid als Franklin. Verweersters in cassatie worden hierna tezamen aangeduid als Cehave.

1.2

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a)

(De rechtsvoorgangers van) partijen zijn werkzaam in de veevoederindustrie. Cehave vervaardigt veevoeder en Franklin is toeleverancier van onder meer micro-ingrediënten.

b)

In 1976 heeft [betrokkene 1], (indirect) bestuurder van Franklin, een productie- en handelsonderneming gestart, destijds geheten Franklin Holding B.V., nadien Franklin Products International B.V. (hierna: FPI). Deze onderneming leverde onder meer aan Cehave grondstoffen voor veevoeder. Ook vervaardigde FPI in opdracht van Cehave producten en halffabricaten. In de jaren 1990 t/m 1992 was FPI een 100% dochteronderneming van Cehave.

c)

Na 1992 is FPI weer verzelfstandigd, waarna in het kader van de samenwerking tussen Cehave en Franklin werkafspraken zijn gemaakt. Deze zijn op 26 april 1995 vastgelegd (inl. dagv., prod. 1). Nadien zijn partijen wederom met elkaar in overleg getreden, hetgeen heeft geleid tot de totstandkoming van de akte ‘Recht van Preferred Supplier’ d.d. 8 september 1998. In art. 1 van die akte hebben de betrokken partijen verklaard de intentie te hebben om te komen tot een joint venture van waaruit gezamenlijk inkoop van zogenaamde micro-ingrediënten zou plaatsvinden (inl. dagv., prod. 2). Bij een ‘letter of intent’ d.d. 17 december 1998 (inl. dagv., prod. 3) zijn de afspraken neergelegd die zouden moeten leiden tot de totstandkoming van de joint venture-overeenkomst.

d)

Deze overeenkomst (hierna: de jv-overeenkomst) is op 7 juni 1999 tot stand gekomen (inl. dagv., prod. 4). Daarbij zijn partijen overeengekomen een joint venture op te richten in de vorm van een besloten vennootschap met als uitsluitend doel de gezamenlijke inkoop van micro-ingrediënten. Partijen zouden ieder voor 50% participeren. De joint venture werd geacht in werking te zijn getreden per 1 januari 1999. In de jv-overeenkomst is voorts onder meer bepaald:

‘10. Duur van de overeenkomst

(…)

6.

Onverminderd het hiervoor bepaalde is ieder der aandeelhouders Beechtree2. en Cehave Voeders gerechtigd deze overeenkomst per aangetekend schrijven aan de andere partij op te zeggen.

Opzegging dient plaats te vinden vóór 30 september van het lopende kalenderjaar tegen het einde van het betreffende kalenderjaar; de overeenkomst loopt alsdan nog minimaal 6 maanden doch maximaal 12 maanden in het daarop volgende kalenderjaar door, dan wel zoveel korter als partijen nodig hebben om omtrent de volgende zaken overeenstemming te bereiken:

1.

prijsbepaling over te nemen aandelen;

2.

overnamedatum over te nemen aandelen;

3.

vaststelling ‘marge nadeel’ als hierna omschreven;

4.

overname en overnamedatum van alle cont(r)acten —om niet— door de partij aan wie wordt opgezegd;

De overeenkomst kan conform het hiervoor bepaalde niet eerder worden opgezegd dan tegen het einde van het kalenderjaar 2000.

Ingeval van opzegging met inachtneming van het hiervoor bepaalde is de opzeggende aandeelhouder verplicht de aandelen in de vennootschap van de wederpartij over te nemen voor een bedrag vast te stellen door 3 deskundigen tenzij de aandeelhouder aan wie wordt opgezegd de aandelen van de opzeggende aandeelhouder wenst over te nemen.

De aandeelhouder aan wie wordt opgezegd heeft derhalve de keuze: of hij draagt zijn aandelen over aan de opzeggende partij óf hij neemt de aandelen van de opzeggende partij over, in welk geval de overnameprijs eveneens wordt vastgesteld conform het hier bepaalde.

(…)

Het door de 3 deskundigen vast te stellen bedrag wordt bepaald met inachtneming van de volgende uitgangspunten:

1.

De opzeggende aandeelhouder vergoedt aan de wederpartij de waarde van diens aandelen, zijnde 50% van: het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa, uitgaande van de going-concern waarde.

2.

Ingeval van opzegging door Cehave Voeders vóór 1 januari 2003 zal Cehave Voeders aan Beechtree of daarmee gelieerde vennootschap bovendien een vergoeding betalen ter grootte van het percentage van de margederving van Franklin als hierna omschreven, van de omzet van Franklin in het kalenderjaar waarin wordt opgezegd. Met margederving wordt bedoeld het marge nadeel van Franklin door het wegvallen van de schaalvoordelen van de joint-venture.

3.

(…).’

e)

Ter uitvoering van de jv-overeenkomst is op 28 oktober 1999 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid InCo-öp B.V. (hierna: InCo-öp) opgericht (inl. dagv. prod. 5 en 6). Cehave en Franklin houden ieder 50% van de aandelen in InCo-öp.

f)

Bij brief van 28 september 2000 heeft Cehave de jv-overeenkomst van 7 juni 1999 opgezegd tegen 31 december 2000, met de maximale termijn van 12 maanden uit art. 10 lid 6, derhalve met effect tegen 31 december 2001. InCo-öp heeft haar werkzaamheden ten behoeve van partijen beëindigd per 1 januari 2002.

g)

De deskundigen die overeenkomstig art. 10 lid 6 van de jv-overeenkomst zijn benoemd ter afwikkeling van de overeenkomst, hebben op 31 maart 2005 een bindend advies uitgebracht (MvG, prod. 1). In dit advies is onder meer vermeld dat de drie deskundigen de door Cehave te betalen schadevergoeding voor door Franklin geleden margederving hebben vastgesteld op € 8.447,- (f 18.616,-).

1.3

Franklin heeft in eerste aanleg — onder meer en voor zover in cassatie van belang — (meer subsidiair) gevorderd: 1. voor recht te verklaren dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de jv-overeenkomst en/of dat de opzegging van de jv-overeenkomst bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid en/of dat Cehave door voormelde opzegging jegens Franklin onrechtmatig heeft gehandeld, en 2. Cehave hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Franklin uit hoofde van de opzegging van de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 c.q. de niet nakoming van de jv-overeenkomst vanaf die datum lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. Cehave heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4

Nadat ingevolge een mondeling vonnis van 2 juni 2003 bewijslevering had plaatsgevonden, heeft de rechtbank 's‑Hertogenbosch bij eindvonnis van 19 januari 2005 geoordeeld dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de jv-overeenkomst en dat deze opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (rov. 5.36). Met betrekking tot de door Cehave te vergoeden schade heeft de rechtbank vervolgens overwogen (met door mij aangebrachte cursivering):

‘5.50.

Aangezien het hierbij gaat om onzekere factoren, moet de begroting van de schade geschieden op basis van schatting, temeer waar het hier voornamelijk gaat over inkomstenderving.

Als onbetwist door Cehave staan de navolgende factoren tussen partijen vast:

a)

In de 3 jaren van haar feitelijk bestaan maakte InCo-op B.V. een gemiddelde jaarwinst van ƒ 700.000,-, waarin Franklin voor 50% gerechtigd was, zijnde ƒ 350.000,-;

b)

InCo-op B.V. betaalde aan Franklin een jaarlijkse managementfee ad ƒ 153.000,-;

c)

InCo-op B.V. betaalde aan Franklin voor de huur van een kantoor jaarlijks ƒ 52.000,-.

Daarbij komt, dat Franklin na 1 januari 2002 de schaalvoordelen uit de joint-venture moet missen, welke voordelen behaald werden ten gevolge van het verkrijgen van betere inkoopcondities bij leveranciers, gezien de bij de inkoopomzet van Franklin gevoegde inkoopomzet van Cehave. Gezien de ervaringen van partijen uit de tijd van het bestaan van de joint-venture en de jaren daarvoor kan gesteld worden, dat die schaalvoordelen overeenkomen met een margederving voor Franklin van 2% op jaarbasis. Gezien het feit, dat de inkoopomzetten van Franklin bij InCo-op B.V. van 1999 tot en met 2001 zijn gestegen van (ongeveer) ƒ 10.000.000,-, via ƒ 15.000.000,- in 2000 tot een kleine ƒ 18.000.000,- in 2001, gaat de rechtbank van een stijgende omzet uit, te weten van ƒ 20.000.000,-, hetgeen leidt tot een margederving van ƒ 400.000,- per jaar. Gezien de almaar stijgende omzetten van InCo-op B.V., bij overigens ook dalende brutomarges, gaat de rechtbank voor de berekening van de winst van InCo-op B.V. na 1 januari 2002 uit van een aan Franklin toekomend winstaandeel van ƒ 400.000,-. Een en ander leidt tot een jaarlijkse inkomensderving van ƒ 1.005.000,-. Gezien het onzekere karakter van de in de toekomst te realiseren omzetten en marge en het mogelijke tijdstip van een regelmatige opzegging, zoekt de rechtbank voor het bepalen van de factor, waarmee dit bedrag moet worden vermenigvuldigd, aansluiting bij de factor die partijen zelf redelijk hebben gevonden voor het vaststellen van de compensatievergoeding ex artikel 12 van de jv-overeenkomst, zijnde de factor 4. Dit leidt tot vaststelling van de schade op een bedrag van ƒ 4.020.000,- (€ 1.824.196,-).’

De rechtbank heeft dan ook — voor zover in cassatie van belang — voor recht verklaard dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de joint venture- overeenkomst en dat de opzegging in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid; voorts heeft de rechtbank Cehave hoofdelijk veroordeeld tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag ad € 1.824.515,70 (incl. beslagkosten), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 december 2002.

1.5

Cehave is van het eindvonnis3. in hoger beroep gekomen bij het hof 's‑Hertogenbosch met conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vordering. Franklin heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft incidenteel appel ingesteld met conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en integrale toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen.

1.6

Bij (eerste) tussenarrest van 23 oktober 2007 is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat Cehave bij de opzegging misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt (rov. 4.5.9) en dat Cehave verplicht is de schade te vergoeden die Franklin heeft geleden en zal lijden als gevolg van de opzegging tegen 31 december 2001 (rov. 4.6.1). Naar 's hofs vaststelling is zowel de principale grief 5 als de incidentele grief III gericht tegen de vaststelling door de rechtbank (in haar rov. 5.50) van het schadebedrag wegens margederving (tussenarrest, rov. 4.6.2).4. In het kader van de gezamenlijke behandeling van deze grieven heeft het hof geoordeeld dat aan het op 21 maart 2005 uitgebracht bindend advies geen betekenis toekomt voor de vaststelling van de schade wegens margederving (rov. 4.6.5) en heeft het, nu partijen van mening verschilden over het omzetbedrag aan de hand waarvan de margederving moest worden berekend en daaromtrent onvoldoende gegevens hadden verstrekt, een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht (rov. 4.6.145.) en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating ter zake.

1.7

Nadat de bij (tweede) tussenarrest van 15 april 2008 benoemde deskundige op 8 april 2009 een deskundigenbericht had uitgebracht, is het hof bij eindarrest van 22 december 2009 tot het oordeel gekomen dat, rekenend met de factor 4, sprake is van een schade wegens margederving en verlies van het voordeel van bargaining power ad ƒ 1.416.480,- (€ 642.770,60) (rov. 12.12). Voorts heeft het hof overwogen:

‘12.15.

Naast de schade van f 1.416.480,- heeft Franklin een jaarlijkse inkomstenderving geleden van f 350.000,- terzake van winstaandeel, van f 153.000,- terzake van managementfee en van f 52.000,- terzake van kantoorhuur, zoals de rechtbank in rov. 5.50 van het eindvonnis heeft overwogen. Hiertegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze bedragen vaststaan. Deze bedragen, tezamen belopend f 555.000,-, dienen eveneens met de factor 4 te worden vermenigvuldigd, hetgeen leidt tot een schade van f 2.220.000,-. Het totaal van de schade beloopt dus f 2.220.000,- plus f 1.416.480,- = f 3.636.480,- = € 1.650.162,60.’

Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis van 19 januari 2005, — onder meer en voor zover in cassatie van belang — voor recht verklaard dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de jv-overeenkomst en dat deze opzegging in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid en, uitvoerbaar bij voorraad, Cehave hoofdelijk veroordeeld tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag ad € 1.657.240,99 (incl. buitengerechtelijke kosten ad € 7.078,39), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 (rov. 13.3).

1.8

Franklin heeft tegen het eindarrest tijdig6. beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Cehave heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen rov. 12.15 van het eindarrest (aangehaald onder 1.7 hiervoor) voor zover het hof daarin de schade van Franklin heeft vastgesteld op een jaarlijkse inkomstenderving van ‘f 350.000,- terzake van winstaandeel’, alsmede tegen het op deze vaststelling voortbouwende dictum (rov. 13.3).

2.2

Volgens de rechtsklacht miskent het hof aldus dat de rechtbank in rov. 5.50 van haar vonnis van 19 januari 2005 (aangehaald onder 1.4 hiervoor) het gemist winstaandeel na 1 januari 2002 heeft vastgesteld op ƒ 400.000,- per jaar, welke vaststelling bij gebreke van daartegen gerichte grieven of bezwaren anderszins onherroepelijk is komen vast te staan. Door de schade wegens gemist winstaandeel zelfstandig — zonder dat deze onderwerp was van het geschil in appel — te bepalen op ƒ 350.000,-, zulks in afwijking van de vaststelling door de rechtbank op een bedrag van ƒ 400.000,- per jaar, is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, aldus de klacht. Volgens de subsidiaire motiveringsklacht is de vaststelling van het bedrag wegens gemist winstaandeel op f 350.000,- per jaar onbegrijpelijk, nu het hof verzuimd heeft om te motiveren waarom het, anders dan de rechtbank, het bedrag aan gemist winstaandeel op ƒ 350.000,- per jaar heeft vastgesteld.

2.3

De rechtsklacht is terecht voorgesteld. Dat laat zich als volgt toelichten.

2.4.1

In rov. 5.50 heeft de rechtbank de jaarlijkse inkomstenderving van Franklin na 1 januari 2002 vastgesteld op een bedrag van ƒ 1.005.000,-, bestaande uit:

a)

een gederfd winstaandeel van ƒ 400.000,- (door de rechtbank, gelet op de almaar stijgende omzetten van InCo-öp, afgeleid uit een tussen partijen vaststaand 50%-winstaandeel in de jaren 1999 t/m 2001 ad (gemiddeld) ƒ 350.000,-);

b)

een gederfde managementfee ad ƒ 153.000,-;

c)

gederfde huur ad ƒ 52.000,-;

d)

een margederving ad ƒ 400.000,-.7.

De rechtbank heeft het totaalbedrag vervolgens vermenigvuldigd met de factor 4 (zijnde het aantal jaren dat de joint venture-overeenkomst naar schatting na 1 januari 2002 nog zou hebben voortbestaan indien deze niet was opgezegd), hetgeen heeft geleid tot vaststelling van de schade op een totaalbedrag van ƒ 4.020.000,-.

2.4.2

Tegen de vaststelling van de schadevergoeding is in hoger beroep opgekomen met de principale grief 5 en de incidentele grief III. De overige principale en incidentele grieven hebben betrekking op andere onderwerpen (zie ook rov. 3.1 en 3.2 van het (eerste) tussenarrest van 23 oktober 2007).

2.4.3

Genoemde grieven zijn evenwel uitsluitend gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van schadefactor d), de schade wegens margederving. De discussie betreft zowel het vastgestelde jaarlijks bedrag als de gehanteerde vermenigvuldigingsfactor, terwijl Cehave zich tevens (subsidiair) beroept op verrekening met een tegenvordering harerzijds (MvG onder 35–52, MvA/MvG Inc onder 15–23 en 28–29, MvA Inc onder 19–20). Er worden in de grieven geen bezwaren gericht tegen de vaststelling van schade wegens gederfd winstaandeel ad ƒ 400.000,-. Franklin heeft in dit verband geconstateerd dat Cehave niet is opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde factoren a) tot en met c) en dat zij haar grief 5 enkel heeft gericht tegen het bedrag aan margederving en de in dat kader toegepaste factor 4 (MvA onder 18). Cehave heeft deze constatering niet bestreden. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof vervolgens in zijn eerste tussenarrest heeft vastgesteld (in cassatie niet bestreden) dat voormelde twee grieven gericht zijn tegen de vaststelling door de rechtbank van het schadebedrag wegens margederving (rov. 3.1, 3.2 en 4.6.2 van het tussenarrest van 23 oktober 2007), en niet heeft vastgesteld dat er grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank bepaalde schadebedrag ad ƒ 400.000,- per jaar wegens gemist winstaandeel. Ter bepaling van de schade wegens margederving heeft het hof vervolgens vragen voorgelegd aan een door hem benoemde deskundige. Deze heeft in zijn rapport d.d. 8 april 2009 opgemerkt dat het onderzoek zich nadrukkelijk niet richt op de schade die Franklin lijdt als aandeelhouder in de besloten vennootschap InCo-öp, evenmin op het mogelijk nadeel als gevolg van de beëindiging van de managementovereenkomst en het huurcontract (rapport, p. 6). In haar memorie na deskundigenbericht (onder 11) heeft Franklin (onder verwijzing naar MvA onder 18) haar stelling herhaald dat Cehave in appel niet is opgekomen tegen de in rov. 5.50 ter zake van de factoren a) tot en met c) vastgestelde schadebedragen ad ƒ 400.000,-, ƒ 153.000,- en ƒ 52.000,-, zodat de jaarlijkse schade in ieder geval tot die bedragen vaststaat. Cehave heeft dit wederom niet betwist. In zijn eindarrest heeft het hof mede op basis van het deskundigenbericht de schade wegens margederving vastgesteld (rov. 12.12) en vervolgens onder de overweging ‘hiertegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze bedragen vaststaan’ de schadefactoren a) tot en met c) vastgesteld op de in rov 5.50, tweede alinea, door de rechtbank genoemde bedragen van ƒ 350.000,-, ƒ 153.000,- respectievelijk ƒ 52.000,- (rov. 12.15).

2.5

Dit laatste kan het vermoeden doen postvatten dat sprake is van een vergissing aan de zijde van het hof. Gelet op art. 399 Rv zou een beroep in cassatie niet openstaan indien de fout zich leent voor herstel op de voet van art. 31 Rv.8. Naar tussen partijen vast staat, heeft Franklin echter bij brief van 5 januari 2010 aan het hof verzocht om het arrest te verbeteren op de voet van art. 31 Rv maar heeft het hof, nadat Cehave bij brief van 11 januari 2010 op dat verzoek had gereageerd, het verzoek van Franklin bij brief van 2 februari 2010 afgewezen.9. In deze brief verklaart het hof het bedrag van ƒ 350.000,- terzake van winstaandeel, genoemd in rov. 12.15 van het eindarrest, niet per vergissing, maar bewust te hebben overgenomen uit rechtsoverweging 5.50 van het eindvonnis van de rechtbank. Gelet op de afwijzing van het verzoek is er plaats voor beoordeling van de cassatieklacht.

2.6

Uit hetgeen hiervoor onder 2.4.1–2.4.3 is geïnventariseerd volgt dat er, kennelijk ook in de lezing van het hof, geen grief is gericht tegen de vaststelling van een schade uit hoofde van gemist winstaandeel ad f 400.000,- per jaar en dat deze vaststelling ook niet anderszins in appel aan de orde is gesteld. Het hof was derhalve aan de beslissing van de rechtbank op dit punt gebonden. Nu het hof niettemin bewust de betreffende schade heeft vastgesteld op ƒ 350.000,- per jaar, heeft het hof het grievenstelsel miskend en is het ten onrechte buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.10.

2.7

Nu de rechtsklacht terecht is opgeworpen, behoeft de subsidiaire motiveringsklacht geen bespreking meer.

2.8

Mijns inziens kan Uw Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, de zaak zelf afdoen door te beslissen als het hof heeft gedaan, met dien verstande dat het thans in het dictum onder 13.3 vermelde bedrag ad € 1.657.240,99 wordt vervangen door een bedrag ad € 1.857.240,99.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als hiervoor onder 2.8 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.