Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2013, nr. 200.107.552/01

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

Proximedia en [appellant] hebben op 5 februari 2009 een overeenkomst gesloten voor de duur van 48 maanden, uit hoofde waarvan Proximedia een website heeft ontwikkeld voor [appellant]. De overeenkomst, genaamd ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’, betrof een totaalpakket waaronder voorts was begrepen i) het ter beschikking stellen van een computersysteem, ii) het verlenen van diensten en services, iii) de hosting van de domeinnaam en iv) technische bijstand via telefoon en ter plaatse. De prijs voor dit totaalpakket diende door [appellant] te worden betaald in maandelijkse aflossingen van€ 201,11 inclusief BTW

In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“ Artikel 3 – VERPLICHTINGEN VAN PROXIMEDIA

Als tegenprestatie voor de naleving van de Abonnee van al zijn verplichtingen die voortvloeien uit de toepassing van de onderhavige Overeenkomst, verbindt PROXIMEDIA zich ertoe te zorgen of te laten zorgen door welke dienstverlener ook die zij in haar plaats kan aanstellen, dat ook haar verplichtingen worden nageleefd: voor de levering, de installatie, parameterinstelling, de indienststelling, de opleiding van de gebruikers, het onderhoud van de computerprogrammatuur en de ontwikkeling, de huisvesting en ingebruikestelling van de website software opgenomen in de tabel van artikel 1 volgens de hieronder in dit artikel en in de volgende artikelen bepaalde voorwaarden.

(…)

Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website

(…)

PROXIMEDIA neemt de eerste aanmelding van de website bij de belangrijkste gratis zoekmotoren op zich. Toch kan PROXIMEDIA niet verantwoordelijk worden gesteld voor het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. (…).

Diensten voor huisvesting (hosting) en onderhoud

PROXIMEDIA verbindt zich ertoe om de website van de Abonnee te huisvesten op het eigen server platform. De server platform is beschikbaar voor het grote publiek via het Internet. (…)

Onderhoud

De onderhoudsservice omvat eveneens bijstand bij het up-to-date houden van een website. (…)

ARTIKEL 7 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - ONTBINDING - VERNIEUWING

Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (…)

[appellant] heeft de door Proximedia in de periode van december 2009 tot en met maart 2011 verzonden facturen niet volledig voldaan. [appellant] heeft een bedrag van€ 3.083,69 onbetaald gelaten.

Onder verwijzing naar het telefonisch overleg tussen [appellant] en [A] van Proximedia van 8 juli 2009, heeft Proximedia in een brief van 22 juli 2009 [appellant] onder andere het volgende bevestigd:

"(…)

U heeft in het bovenstaand gesprek aangegeven dat u de maandelijkse betalingen niet aan Proximedia Nederland B.V. gaat voldoen, daar u van mening bent dat de vertegenwoordiger u heeft meegedeeld dat de maandelijkse termijnen zouden starten als de website in orde is.

(…)".

In een brief van 29 november 2010 aan [A] van Proximedia heeft [appellant] haar het volgende meegedeeld:

"Hierbij wil ik voor de zoveelste maal mijn ongenoegen uitspreken over de werking van mijn website [website 1]

Ik heb al vele malen geklaagd over jullie bedrijf en de maat is voor mij dan ook meer dan vol. Als ik zie hoeveel ergernis ik over uw product heb, dan kan ik niet anders tot de conclusie te komen dat hier nu snel een einde aan moet komen.

Op het moment dat ik bij jullie mijn website en alles wat er bij hoorde liet doen, is er door uw

vertegenwoordiger aan mij van alles beloofd, maar daar is tot op dit moment helemaal niets van

terug te zien.

Ik zou bij alle grote zoekmachine’s aangesloten worden, zodat ik altijd bovenaan zou staan. Als ik

naar mijn producten zoek in Leeuwarden, dan moet ik flink zoeken voordat ik hier iets vindt met

[website 1]. Dit is ook pas nadat een medewerker van u toevallig langs kwam en

ontdekte dat mijn link in Zeeland terecht kwam. Gelukkig heb ik ook nog mijn domein naam

www.fietshal.nl nog want die is met dezelfde zoek woorden wel te vinden, terwijl ik hier niet zoveel

voor hoef te betalen als de diensten die jullie mij beloofden. Als ik zie hoeveel bezoekers ik op mijn

site krijg is het niet voor te stellen dat hier van jullie kant ook maar iets aan wordt gedaan en zeker

niet als ik hier niet over loop te klagen.

Het heeft meer dan een jaar geduurd, voordat de wettelijke algemene voorwaarden geplaatst waren

en het betaal gedeelte deugd ook nog steeds niet. Ik heb dan ook nog geen bestelling kunnen

afsturen, omdat de klanten iets willen bestellen een fout op de pagina krijgen, zodra ze bij het ideal

betaal gedeelte zijn. Hier zijn wij bij toeval achter gekomen.

Al met al ben ik op deze manier al zoveel geld mis gelopen, dat ik nu per direct alle zakelijke

verbintenissen met uw bedrijf wil beëindigen en dat ook per post van u bevestigd wil hebben.

Opschorting van het contract of een boete accepteer ik niet. Indien u niet akkoord gaat, ben ik toch

maar van plan om al de stukken, vanaf mijn eerste klacht, op te sturen naar de juridische afdeling van

de organisatie waar ik bij aangesloten ben en via juridische wegen

(…)”.

Proximedia heeft per 21 januari 2011 de dienstverlening opgeschort. Op 28 maart 2011 heeft zij vervolgens de overeenkomst schriftelijk ontbonden.

Bij brief van 2 april 2011 heeft [appellant] Proximedia in gebreke gesteld.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

De vordering van Proximedia strekt tot betaling van een totaalbedrag van€ 7.202,94,- te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 6.024,29 vanaf 12 juli 2011 tot de dag der algehele vergoeding. Proximedia heeft deze vordering gebaseerd op het niet nakomen door [appellant] van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

[appellant] heeft de vordering betwist. Daartoe heeft hij, kort gezegd, gesteld dat Proximedia niet heeft geleverd wat was toegezegd.

De kantonrechter heeft in het verweer van [appellant] een beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting gelezen. De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op opschorting afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter waren de gestelde tekortkomingen te gering om een beroep op opschorting te rechtvaardigen. De kantonrechter heeft de vordering van Proximedia toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van Proximedia.

De grieven

De grieven I tot en met IV keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gestelde tekortkomingen te gering waren om een beroep op opschorting te rechtvaardigen.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:262 BW een partij bij een wederkerige overeenkomst bevoegd is om de nakoming van haar verplichting op te schorten indien de wederpartij haar corresponderende verplichting niet nakomt. In geval van een gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming opschorting rechtvaardigt, moet rekening worden gehouden met de aard en ernst van de tekortkoming en de aard van de tegenprestatie. Degene die nakoming vordert (Proximedia) zal moeten stellen, en zonodig bewijzen, dat hij zijn verplichtingen is nagekomen. Het ligt vervolgens op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept ([appellant]), om aan te tonen dat er sprake is van gedeeltelijke of onbehoorlijke nakoming.

Het hof overweegt verder dat in zijn algemeenheid niet de eis kan worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, ECLI: NL: HR: 2002: AD73K3). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, ECLI: NL: HR: 2000: A45663 en HR 4 januari 1991, ECLI: NL: HR: 1991: 2C0097). Er is niet gesteld of gebleken dat het voor Proximedia niet kenbaar was dat [appellant] zich op opschorting heeft beroepen. Het hof gaat met de kantonrechter er vanuit dat Proximedia ermee bekend was dat [appellant] zijn maandelijkse betalingsverplichtingen heeft opgeschort omdat de website van aanvang niet goed functioneerde. Dit blijkt ook uit de hiervoor onder 2.1.4 (gedeeltelijk) geciteerde brief van Proximedia aan [appellant] van 27 juli 2009.

Een bevoegde opschorting brengt de schuldeiser in schuldeisersverzuim. Aldus kan de schuldeiser geen nakoming (meer) verlangen. Nu de schuldenaar door opschorting bewerkstelligt dat zijn verbintenis niet-opeisbaar wordt, voorkomt hij bovendien dat hij zich, door niet te presteren, schuldig maakt aan een tekortkoming. Omdat de wet in art. 6:74 BW voor schadevergoeding en in art. 6:265 BW voor ontbinding een tekortkoming vereist, leidt de uitoefening van het opschortingsrecht er dus toe dat de schuldeiser ook de remedies van ontbinding en schadevergoeding uit handen wordt genomen. Dit betekent dat indien blijkt

dat [appellant] zijn betalingsverplichtingen terecht heeft opgeschort, de vordering van Proximedia dient te worden afgewezen.

Het hof zal thans onderzoeken of Proximedia, zoals [appellant] in zijn grieven betoogt, haar verplichtingen jegens [appellant] niet behoorlijk is nagekomen.

De eerste grief (grief I) richt zich tegen de vaststelling van de kantonrechter dat Proximedia niet was gehouden om er voor te zorgen dat de website van [appellant] een hoge positie zou krijgen binnen een zoekmachine. [appellant] stelt dat hij op basis van de mededelingen van de vertegenwoordiger van Proximedia heeft mogen verwachten dat Proximedia niet zou volstaan met een enkele simpele aanmelding bij Google zonder daarbij gebruik te maken van mogelijkheden om een hoge positie te verkrijgen of tenminste om [appellant] te instrueren hoe van die mogelijkheden gebruik te maken. [appellant] biedt bewijs aan van zijn stelling dat Proximedia heeft aangegeven dat de verhoudingen tussen haar en Google van een zodanige kwaliteit waren dat zij ervoor kon zorgen dat de website van [appellant] steeds een hoge positie bij de zoekresultaten zou krijgen.

Proximedia betwist dat partijen zijn overeengekomen dat Proximedia gehouden is om ervoor te zorgen dat de website een hoge positie krijgt binnen zoekmachines. Proximedia betwist verder dat haar vertegenwoordiger opmerkingen jegens [appellant] heeft gemaakt die afwijken van de tekst van artikel 3.6 van de overeenkomst.

Het hof overweegt hierover als volgt. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI: NL: 1981: AG4158). Bij de vraag welke zin partijen over en weer aan elkaars verklaringen mochten toekennen, dient tevens rekening te worden gehouden met eerdere afspraken en toezeggingen.

Uit de tekst van artikel 3.6 van de overeenkomst volgt dat Proximedia de eerste aanmelding van de website bij de belangrijkste gratis zoekmotoren op zich neemt. Uit de tekst van artikel 3.6 volgt niet dat Proximedia ervoor dient te zorgen dat de website van [appellant] een hoge positie krijgt binnen de zoekmachines, waaronder Google.

Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat partijen in aanvulling op artikel 3.6 zijn overeengekomen dat Proximedia zich ervoor zou inspannen dat [appellant] bij de zoekmachines een hoge positie zou verkrijgen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende gesteld om tot bewijs van die stelling te worden toegelaten. Het hof gaat voorbij aan het verweer van Proximedia dat het zinloos is om de zoon van [appellant] te horen. Nog daargelaten dat de zoon van [appellant], anders dan Proximedia stelt, niet als partijgetuige kan worden aangemerkt, kan eerst ná bewijslevering worden bepaald welke betekenis aan een verklaring van de zoon van [appellant] moet worden toegekend. Volgens vaste rechtspraak mag een bewijsaanbod immers niet worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering.

De tweede grief (grief II) betreft het iDEAL betalingssystemen. [appellant] stelt dat Proximedia op grond van de overeenkomst gehouden was om betaling via iDEAL mogelijk te maken. In die verplichting is Proximedia volgens [appellant] tekortgeschoten. [appellant] stelt dat het iDEAL betalingsysteem niet goed heeft gefunctioneerd. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [appellant] naar een e-mailbericht van Buckaroo Online Payment Services van 4 september 2009 waarin wordt aangegeven dat het probleem met de webwinkel bij Proximedia ligt. Dat het systeem ook daarna niet goed werkte, wordt door [appellant] onderbouwd door verwijzing naar een e-mail van een klant van 27 november 2010.

Proximedia betwist dat zij op grond van de overeenkomst verplicht was het iDEAL betalingssysteem op de website van [appellant] te plaatsen. Proximedia stelt dat zij geheel onverplicht en slechts uit coulanceoverwegingen een tweetal betalingssystemen op de website van [appellant] heeft geplaatst, te weten iDEAL voor betalingen met een pinpas en Buckaroo voor betalingen met creditcard. Proximedia betwist verder dat iDEAL niet goed werkte. Buckaroo werkte volgens Proximedia niet omdat het contract voor betalingen met creditcard nog niet in orde was.

Het hof overweegt hierover als volgt. Vaststaat dat de overeenkomst betrekking heeft op een totaalpakket, bestaande uit i) het ontwikkelen van een website, waaronder ook de bouw een webshop, ii) het ter beschikking stellen van een computersysteem, iii) het verlenen van diensten en services, iv) de hosting van de domeinnaam en v) technische bijstand op locatie. Nu Proximedia tevens verantwoordelijk was voor de bouw van de webshop, mocht [appellant] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs verwachten dat de plaatsing van een online betalingssysteem, anders dan Proximedia betoogt, onderdeel was van de overeenkomst. Een webshop zonder betalingssysteem is immers niet goed denkbaar.

Uit de overgelegde e-mail van Buckaroo Online Payment Services van 4 september 2009 leidt het hof af dat niet alleen de creditcard betalingen, maar ook de pinpas betalingen niet werkten. In deze e-mail wordt geen onderscheid gemaakt tussen pinpas en creditcard betalingen. Er wordt gesproken over probleem met iDEAL betalingen en transacties. In haar e-mail van 29 september 2009 wordt door Proximedia ook geen onderscheid gemaakt tussen beide soorten transacties. Proximedia meldt met zoveel woorden dat de betalingsmogelijkheden van de kant van Proximedia volledig zijn geconfigureerd. Dat het probleem niet afdoende is verholpen, blijkt uit de door [appellant] overgelegde e-mail van 27 november 2010. Dit wordt door Proximedia onvoldoende onderbouwd weersproken. Om die reden gaat het hof ervan uit dat de problemen met iDEAL betalingen zich hebben voortgezet en door Proximedia onvoldoende zijn verholpen. In die zin is Proximedia in haar dienstverlening jegens [appellant] tekortgeschoten. De grief slaagt. Of dit [appellant] ook baat, zal hierna blijken.

Grief III klaagt erover dat de kantonrechter ten onrechte geen betekenis heeft gehecht aan de onjuiste vermelding van naam en adres van [appellant]. Volgens [appellant] heeft hij door de onjuiste naamsvermelding klanten misgelopen. Als gevolg van deze fout en waarschijnlijk ook andere fouten zijn potentiële klanten die zoekwoorden opgaven die hen naar [appellant] hadden moeten doorlinken uitgekomen bij [website 2] en niet bij [appellant], aldus [appellant]. Proximedia heeft de onjuiste vermelding ook nimmer volledig hersteld. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [appellant] naar een afschrift van de alfanumerieke versie van de door Proximedia opgemaakt website van 16 november 2011 waarin nog steeds wordt verwezen naar [website 2]".

Proximedia betwist de juistheid van het stuk dat door [appellant] in het geding is gebracht. Ter onderbouwing van haar betwisting legt Proximedia een afschrift van de alfanumerieke versie waarin genoemde "fout" niet voorkomt. Proximedia betwist dat de vermelding van [website 2]" van invloed kan zijn op de zoekresultaten. Proximedia betwist evenzeer dat potentiële klanten hierdoor bij [website 2] zijn uitgekomen.

Het hof overweegt hierover als volgt. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat in de broncode van de website de naam en het adres van [appellant] onjuist waren vermeld. Proximedia ontkent de fout niet, doch betwist dat de fout van enige betekenis is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof [appellant] niet volgen in zijn betoog dat hij hierdoor potentiële klanten is misgelopen. Door deze fout, nog daargelaten of die door Proximedia is hersteld, worden potentiële klanten van [appellant] immers niet naar de website [website 2] geleid. Het ligt veeleer in de rede dat klanten van [website 2] door intikken van de naam [website 2] naar de website van [appellant] worden geleid.

De grief is derhalve tevergeefs voorgedragen.

Grief IV houdt ten slotte in dat de kantonrechter ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan het niet plaatsen van de algemene voorwaarden op de website van [appellant]. [appellant] stelt dat hij de algemene voorwaarden op 8 oktober 2009 aan Proximedia heeft toegezonden, terwijl Proximedia ze pas op 6 september 2010 heeft geplaatst. Ook hierdoor is Proximedia in haar verplichtingen jegens [appellant] tekortgeschoten, aldus [appellant].

Proximedia betwist dat zij de algemene voorwaarden op 8 oktober 2009 heeft ontvangen. Volgens Proximedia heeft [appellant] een onjuist e-mailadres gebruikt, te weten [emailadres 1] in plaats van [emailadres 2] Proximedia stelt dat zij de voorwaarden op 3 september 2010 heeft ontvangen. De voorwaarden zijn door Proximedia op 6 september 2010 geplaatst. Om die reden is Proximedia jegens [appellant] niet in gebreke gebleven, aldus Proximedia.

Het hof volgt Proximedia in haar verweer dat zij ter zake van het plaatsten van de algemene voorwaarden niet is tekortgeschoten nu niet kan worden aangenomen dat het verzoek om de algemene voorwaarden te plaatsen Proximedia op 8 oktober 2009 heeft bereikt en Proximedia binnen drie dagen na het verzoek de algemene voorwaarden heeft geplaatst. Ook deze grief faalt.

Het hof is van oordeel dat het niet nakomen van de hiervoor onder 2.13 geformuleerde toezegging - indien deze komt vast te staan - in combinatie met het niet goed werken van het iDEAL betalingssysteem voldoende ernstig zijn om een beroep op opschorting te rechtvaardigen. Overeenkomstig zijn daartoe gedane aanbod zal [appellant] daarom worden toegelaten om bewijs te leveren van zijn stelling dat Proximedia de inspanningsverplichting op zich heeft genomen om ervoor te zorgen dat [appellant] bij de zoekmachines een hoge positie zou verkrijgen.

In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Indien er getuigen worden voorgebracht, zal de zitting tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke schikking tussen partijen. Bij gelegenheid daarvan zal aan de orde komen in welke mate het betalingssysteem niet heeft gewerkt.