Rb. Overijssel, 26-04-2016, nr. 4907118 \ EJ VERZ 16-99

[verzoeker] heeft een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7: 686a lid 4 sub a juncto 681 lid 1 juncto BW ingediend, ontvangen door de griffie op 15 maart 2016, strekkende tot onder meer vernietiging van het hem op 26 februari 2016 gegeven ontslag op staande voet.

Mediant heeft een verweerschrift ingediend en tevens een zelfstandig tegenverzoek, als bedoeld in artikel 7:686a lid 2 juncto 671b lid 1 BW, strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Mediant bij brieven van

11 en 14 april 2016 nadere producties toegezonden.

[verzoeker] heeft bij brief van 14 april 2016 producties toegezonden en bij brief van

18 april 2016 zijn eis vermeerderd.

Op 19 april 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigde van [verzoeker] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Tevens heeft hij daarbij namens [verzoeker] , op het tegenverzoek van Mediant strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst om toekenning aan [verzoeker] van een transitievergoeding en billijke vergoeding verzocht.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten (verder) naar voren hebben gebracht.

De kantonrechter heeft na de mondelinge behandeling de zaken, te weten enerzijds het verzoek van [verzoeker] strekkende tot - kort gezegd - vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet (zaaknummer 4907118) en anderzijds het verzoek van Mediant strekkende tot - kort gezegd - (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zaaknummer 4986381) met gebruikmaking van artikel 7:686a lid 10 BW gesplist.

Dat betekent dat in beide zaken apart uitspraak wordt gedaan, in de onderhavige beschikking op het verzoek van [verzoeker] , en in de (nog) te wijzen beschikking onder zaaknummer 4986381 op het verzoek van Mediant.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1963, is met ingang van 1 september 2007 in dienst getreden bij Mediant in de functie van Verpleegkundige Gestructureerd wonen. [verzoeker] is werkzaam op basis van een fulltime dienstverband tegen een salaris van € 3.007,- per maand bruto, exclusief emolumenten, waaronder een onregelmatigheidstoeslag en nachttoeslag. Gemiddeld per maand bedraagt zijn inkomen inclusief genoemde toeslagen

€ 3.700,- bruto per maand.

Met [verzoeker] zijn in de loop der jaren meermaals functioneringsgesprekken gevoerd waarvan verslagen zijn opgemaakt. Daaruit blijkt niet van klachten over het functioneren van [verzoeker] .

Bij brief van 19 februari 2016 (productie 4 bij verzoekschrift) heeft Mediant aan [verzoeker] het volgende geschreven:

"Dinsdag 16 en woensdag 17 februari jongstleden is door een tweetal medewerkers melding gemaakt van ongewenst gedrag richting cliënten. Hierbij is uw naam genoemd als zijnde de actor van dit ongewenste gedrag.

U begrijpt dat dit ernstige uitspraken zijn en dat wij deze situatie zeer serieus nemen. Wij hebben u dan ook donderdag 18 februari jongstleden direct uitgenodigd voor een gesprek om uw kant van het verhaal te horen.

In dit gesprek hebben wij aangegeven dat wij de signalen en uw toelichting verder zullen gaan onderzoeken en dat u gedurende dit onderzoek bent vrijgesteld van het verrichten van werk.

De vrijstelling van werk duurt in ieder geval tot en met donderdag 25 februari aanstaande. Naast dat u bent vrijgesteld van het verrichten van werk, bent u verzocht geen contact op te nemen met uw collega's en de instelling niet te betreden.

Wij nemen uiterlijk donderdag 25 februari aanstaande contact met u op over de stand van zaken in het onderzoek en vervolg stappen die genomen gaan worden."

Bij brief van 26 februari 2016 (productie 3 bij verzoekschrift) heeft Mediant aan [verzoeker] geschreven:

"Hierbij bevestigen wij hetgeen wij op 25 februari 2016 met u hebben besproken.

U bent sedert 1 juli 2007 in dienst in de functie van verpleegkundige. U bent werkzaam op de afdeling [afdeling] . Op deze afdeling wonen 23 cliënten met ernstig psychiatrische aandoeningen.

Op 16 februari 2016 hebben wij een signaal gekregen dat sprake zou kunnen zijn van onwenselijk gedrag door u jegens een cliënt. Een dag later kreeg de teammanager nog een tweetal voorbeelden te horen van een niet-professionele handelwijze door u. Vanwege de aard van de signalen is op 18 februari 2016 met u gesproken. In dit gesprek zijn u enkele voorbeelden van onwenselijk gedrag genoemd, zoals een cliënt bij de keel grijpen, iemand met het hoofd tegen de wand drukken of iemand aan de billen zitten. U ontkende dat dit gebeurd was. Wij hebben u toen vrijgesteld van werk om nader onderzoek te kunnen doen.

Later op de 18e februari 2016 heeft u met teammanager gebeld dat u mogelijk een cliënt aan de billen heeft gezeten. Nog later op die dag heeft u telefonisch laten weten dat dit mogelijk ook bij een andere cliënt was gebeurd. U heeft in beide gevallen de naam van de betrokken cliënt genoemd. Vanuit privacy oogpunt zullen wij die namen in deze brief niet herhalen.

In het onderzoek hebben wij met meerdere cliënten en teamleden gesproken. De conclusies uit dit onderzoek hebben wij 25 februari 2016 met u besproken. Gebleken is dat u zich schuldig heeft gemaakt aan:

1: Seksueel grensoverschrijdend gedrag

Meerdere cliënten en medewerkers geven aan dat u hen aangeraakt heeft aan de billen, ook van andere cliënten dan waarvan u de namen hebt genoemd, en borsten. Dit werd als ongewenst, grensoverschrijdend en intimiderend ervaren. Het aanraken van de billen heeft u in een tweetal gevallen bevestigd. Ten aanzien van het aanraken van de borsten heeft u gemeld dat u daarbij geen gevoel hebt omdat u homo bent. Het gaat in deze niet om uw geaardheid maar feit is dat dit aanraken bij anderen als seksueel grensoverschrijdend gedrag is overgekomen.

2: Fysiek geweld

Meerdere cliënten hebben verteld dat u hen fors heeft aangepakt, bij de arm hebt gegrepen, geduwd en bij de keel heeft gepakt. Van een aantal incidenten zijn medewerkers getuige geweest. Zij hebben echter niet durven ingrijpen omdat u intimiderend overkomt en soms dreigende taal uit.

Ten aanzien van een cliënt naar de keel grijpen heeft u gezegd hiervan op de hoogte te zijn. De betrokken cliënt heeft dit meerdere malen met u besproken. U ontkent echter dat dit is gebeurd. Van deze melding van de cliënt en het feit dat dit met u is besproken, heeft u niets vastgelegd in USER, hetgeen wel de interne gebruikelijke werkwijze is. Evenmin heeft u hiervan melding gemaakt aan collega's, behandelaar of teammanager.

3: Verbale agressie

U heeft een kort lontje en ben snel boos. U bent verbaal krachtig, schreeuwt tegen cliënten waardoor mensen bang voor u zijn. Dit geldt zowel voor cliënten als voor medewerkers. In meerdere gesprekken is dit naar voren gekomen en worden situaties door meerdere mensen beaamd.

Diverse collega's geven aan dat zij u aangesproken hebben en feedback hebben gegeven op uw gedrag en werkwijze. Dit heeft meerdere malen geleid tot dreiging van uw kant, waarna collega's u niet opnieuw durfden aan te spreken of melding durfden te maken bij het management. Zo heeft u onder andere gezegd dat u het werken van een collega onmogelijk zou maken.

4: Denigrerend pestgedrag

Wat wij meerdere malen gehoord hebben is dat u een vorm van humor gebruikt die door mensen als denigrerend en als pesten betiteld wordt.

Als voorbeeld is besproken dat u over de ervaringswerker in het team denigrerende opmerkingen maakte en dit als een spottend grapje bracht. Dit is gebeurd achter de rug van de ervaringswerker om.

Wij zijn enorm geschrokken van de hoeveelheid en ernst van de incidenten. Onze cliënten zijn toevertrouwd aan onze zorg en moeten zich veilig voelen op de afdeling waar zij verblijven. Wij hebben gehoord dat als u nachtdienst heeft niemand van zijn kamer durft te komen en cliënten zelfs een deur op slot doen zodat u maar niet kunt binnenkomen. Door uw wijze van handelen en omgaan met cliënten en medewerkers is dit gevoel van veiligheid zoek en moeten wij concluderen dat u zich niet als een professional hebt opgesteld, zeker niet gelet op de bewonersgroep waarmee u werkt en waarvan u weet dat zij nimmer meer deze afdeling kunnen verlaten.

In het gesprek hebt u geen blijk ervan gegeven dat u zich realiseert dat uw gedrag niet acceptabel is. Wij hebben van u niet de indruk gekregen dat u zelf beseft dat uw handelwijze niet kan. U vertoonde ook geen enkele emotie richting cliënten en collega's.

De hiervoor benoemde gedragingen tezamen maar ook afzonderlijk leiden tot een dringende reden en beschouwen wij als ernstig verwijtbaar handelen.

Op basis van deze uitkomsten en ons gesprek, hebben wij besloten u op staande voet te ontslaan. Uw dienstverband met Mediant eindigt per 25 februari 2016. Per dezelfde datum stopt ook de salarisbetaling. Met de eindafrekening zal de gefixeerde schadeloosstelling, bestaande uit het in geld vastgestelde loon voor de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog had geduurd, worden verrekend. Betaling van een eventueel resterend saldo zal aan u worden overgemaakt.

Teneinde er zeker van te zijn dat deze brief u bereikt, zenden wij u een exemplaar per gewone en aangetekende post."

[verzoeker] heeft financiële problemen en zit in dat kader in de schuldsanering. De helft van de daartoe benodigde periode van drie jaar is verstreken.

Het verzoek

[verzoeker] verzoekt - samengevat - na vermeerdering van eis bij brief van 18 april 2016 en na wijziging van de hoogte van het gevorderde loon ter mondelinge behandeling bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) het door Mediant op 26 februari 2016 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;

2) Mediant te veroordelen tot doorbetaling van het loon, ten bedrage van € 3.700,- bruto per maand, vanaf 1 maart 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging hierover en de wettelijke rente over het loon en die wettelijke verhoging, telkens vanaf de respectievelijke data van verzuim en tot de dag der voldoening, één en ander tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

3) Mediant te gelasten om de melding aan de inspectie voor de gezondheidszorg, als ook door Mediant genoemd in haar verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek van 19 april 2016, ongedaan te maken, althans deze in te trekken, en wel binnen 48 uur na de in deze zaak te verkrijgen beschikking, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1500 per dag of een gedeelte van een dag, dat Mediant met deze ongedaanmaking dan wel intrekking, ook na twee dagen na betekening van de in deze te verkrijgen beschikking, in gebreke blijft;

4) Mediant te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Het verweer

Mediant concludeert - samengevat - tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

[verzoeker] verzoekt vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet. [verzoeker] betwist de verwijten die hem in de brief van 26 februari 2016 zijn gemaakt en in het bijzonder betwist [verzoeker] dat hij aan de billen en/of borsten van cliënten dan wel collega's heeft gezeten anders dan, voor zover het cliënten betreft, noodzakelijk is in het kader van de verzorging (zoals hulp bij douchen). [verzoeker] betwist dat hij in één van de gesprekken met Mediant dan wel tijdens één van de telefoontjes van hem aan Mediant na het gesprek op 18 februari 2016 heeft erkend dat hij bij één of meerdere cliënten aan borsten en /of billen heeft gezeten. [verzoeker] stelt dat hij heeft laten weten dat hij dat in het kader van de hulp bij het douchen heeft gedaan. Evenmin heeft hij cliënte ( [initialen cliënte] ) tegen de muur geduwd, de betreffende cliënt(e)) dreigde te vallen tijdens het douchen. [verzoeker] betwist dat hij ooit een cliënt bij de keel heeft gegrepen. Die cliënte heeft dat verhaal wel vaker verteld maar dat is niet juist. [verzoeker] heeft dat destijds ook met de betreffende cliënte en haar moeder besproken waarna de kwestie was afgedaan. [verzoeker] erkent wel dat hij hiervan geen melding in het daartoe bestemde systeem USER heeft gemaakt,

Ter zake van de overige verwijten die [verzoeker] inde brief van 26 februari 2016 zijn gemaakt stelt [verzoeker] dat dit onderwerpen betreft die in de jaarlijkse functioneringsgesprekken behoren te worden besproken. Daar zijn die onderwerpen nimmer aan de orde gekomen, laat staan dat [verzoeker] ter zake verwijten zijn gemaakt.

Voorts wijst [verzoeker] er op dat hij immer goede beoordelingen heeft gehad en nimmer signalen heeft gekregen van de andere verwijten die Mediant [verzoeker] heeft gemaakt.

Gelet op het door hem te doorlopen traject van schuldsanering is een ontslag op staand voet een te verstrekkende maatregel, aldus [verzoeker] . Door het wegvallen van zijn inkomen zal hij dit traject niet kunnen volbrengen.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] dat sprake is geweest van handelen of nalaten zoals door Mediant aan het gegeven ontslag ten grondslag is gelegd, ligt het op de weg van Mediant haar stellingen van het gestelde handelen of nalaten door [verzoeker] dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, te bewijzen.

De (mede) daartoe door Mediant in het geding gebrachte verklaringen van diverse collega's van [verzoeker] , afgelegd nadat hij op staande voet is ontslagen, zijn daartoe niet voldoende. Nu Mediant (getuigen)bewijs heeft aangeboden zal zij tot (nadere) bewijslevering in de gelegenheid worden gesteld. Mediant zal schriftelijk opgave dienen te doen van de wijze waarop zij bewijs wenst te leveren, alsmede hoeveel en welke getuige(n) zij wenst te laten horen. Teneinde enige voortgang in de zaak te houden zal Mediant uiterlijk woensdag

4 mei 2016 opgave van het aantal te horen getuigen moeten doen. Tevens dienen beide partijen uiterlijk 4 mei 2016 opgave van hun verhinderdata te doen als hierna te melden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

Draagt Mediant op te bewijzen dat sprake is geweest van handelen of nalaten door [verzoeker] als omschreven in de brief van Mediant van 26 februari 2016.

Mediant dient daartoe uiterlijk op woensdag 4 mei 2016 schriftelijk aan de griffie van de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, mede te delen hoeveel getuigen zij wenst te laten horen.

Beide partijen dienen uiterlijk op 4 mei 2016 schriftelijk aan de griffie van de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, opgave te doen van hun verhinderdata gedurende de periode van 15 mei tot en met 30 juni 2016.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.