Hof 's-Hertogenbosch, 17-02-2015, nr. HD 200.134.925, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat BGO en haar vennoten bij hun memorie van grieven:

 hun eis in reconventie op onderdelen hebben vermeerderd althans gewijzigd;

 de grondslag van (een deel van) hun eis in reconventie hebben vermeerderd, althans gewijzigd.

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om BGO en haar vennoten in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van het tussenarrest en van de memorie van grieven aan [geïntimeerde] in het geding te brengen.

BGO en haar vennoten hebben het tussenarrest en de memorie van grieven laten betekenen aan [geïntimeerde] en aan de advocaat die [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg heeft bijgestaan. BGO en haar vennoten hebben de betekeningsexploten in het geding gebracht. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv, zodat het hof nu tot een inhoudelijke behandeling van de gewijzigde eis in reconventie kan overgaan.

[geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het aan hem verleende verstek te zuiveren.

Naar aanleiding van de grieven I en II

Na de wijziging van hun eis in reconventie bij memorie van grieven vorderen BGO en haar vennoten in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2012. Met hun eerste twee grieven willen BGO en haar vennoten bereiken dat deze gewijzigde vorderingen worden toegewezen. Het hof zal de vorderingen in het onderstaande bespreken.

Met betrekking tot het onder A primair en subsidiair gevorderde

Aan het onder A primair en subsidiair gevorderde hebben BGO en haar vennoten, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

BGO heeft bij brief van 11 mei 2012 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij tot tweemaal toe voor problemen op de bouw heeft gezorgd, dat daardoor de relatie tussen BGO en haar opdrachtgever ter discussie is komen te staan, dat BGO daarom de samenwerking met [geïntimeerde] beëindigt en dat [geïntimeerde] niet meer op de bouw in [plaats 1] mag komen.

Desondanks is [geïntimeerde] op maandag 14 mei 2012 weer op de bouw in [plaats 1] verschenen. [geïntimeerde] heeft toen ophef gemaakt over facturen van hem die door [stukadoorsbedrijf] stukadoorsbedrijf, de eenmanszaak van dhr. [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf], onbetaald waren gelaten. [geïntimeerde] heeft daarbij de in- en uitgang van de bouwplaats geblokkeerd. Dusdoende heeft [geïntimeerde] commotie op de bouwplaats veroorzaakt, als gevolg waarvan het werk stagneerde. Door deze handelwijze is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van:

 de uit artikel 11 lid 1 sub a van de mantelovereenkomst voortvloeiende verplichting om het werk goed en deugdelijk uit te voeren;

 de uit artikel 14 lid 3 van de mantelovereenkomst voortvloeiende verplichting om zijn werkzaamheden zodanig uit te voeren dat daarbij in de werkzaamheden van BGO en derden geen stagnatie ontstaat of kan ontstaan.

Het handelen van [geïntimeerde] heeft ertoe geleid dat R&S Projects NV de aanneemovereenkomst met BGO bij brief van 15 mei 2012 heeft beëindigd. Als gevolg daarvan heeft BGO geen enkele betaling van R&S Projects NV ontvangen, zodat BGO de volledige aanneemsom van € 81.053,39 is misgelopen.

[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie allereerst betwist dat hij tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen. Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.

[geïntimeerde] heeft werkzaamheden verricht voor Stucadoorsbedrijf [stukadoorsbedrijf], waarvan [vennoot 1 van appellante 1] (appellant sub 2, vennoot van BGO) en [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] bestuurders/leidinggevenden waren. Bepaalde werkzaamheden die [geïntimeerde] voor Stucadoorsbedrijf [stukadoorsbedrijf] heeft verricht, zijn onbetaald gebleven en er is onenigheid ontstaan tussen Smits en [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf]. [geïntimeerde] is vervolgens voor BGO werkzaamheden gaan verrichten. [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] is inmiddels failliet verklaard. Omdat sprake was van een achterstand in de aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen, stond het [geïntimeerde] vrij om daar op het project te [plaats 1] over te spreken.

BGO heeft als reactie op dat verweer bij memorie van grieven gemotiveerd en onder verwijzing naar uittreksels uit het handelsregister het volgende gesteld:

 “ “[stukadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf” is tot 30 december 2011 gedreven in de vorm van een vof waarvan [vennoot 1 van appellante 1] en [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] de vennoten waren.

 “ Met ingang van 30 december 2011 is de vof ontbonden en is “[stukadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf” door [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] voortgezet als eenmanszaak.

 “ [vennoot 1 van appellante 1] heeft met zijn echtgenote per 1 januari 2012 [bouwgroep] Bouwgroep vof opgericht, waarvan de naam daarna is gewijzigd in BGO.

 “ Er was begin mei 2012 geen sprake van dat BGO een achterstand had in het betalen van de door [geïntimeerde] voor BGO verrichte werkzaamheden. BGO had [geïntimeerde] zelfs een voorschot betaald.

 “ BGO had zelfs facturen van [geïntimeerde], die door de eenmanszaak van [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] onbetaald waren gelaten, onverplicht voldaan.

 “ [geïntimeerde] heeft dus op maandag 14 mei 2012 volstrekt ten onrechte op het project te [plaats 1] als onderaannemer van BGO ophef gemaakt over onbetaalde facturen en daarbij de in- en uitgang van de bouwplaats geblokkeerd.

[geïntimeerde] heeft dit gemotiveerde betoog van BGO onweersproken gelaten. Daarom dient voor het hof tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] op 14 mei 2012 geen opeisbare vordering had op BGO. Verder staat als onweersproken vast dat [geïntimeerde] op maandag 14 mei 2012 op het project in [plaats 1] ten onrechte ophef heeft gemaakt over facturen die een andere partij dan BGO onbetaald had gelaten. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat hij daarbij de in- en uitgang van de bouwplaats enige tijd heeft geblokkeerd. [geïntimeerde] heeft bovendien bij brief van 12 mei 2012 aan BGO ([bouwgroep] Bouwgroep) meegedeeld dat hij, als de door hem gestelde vordering niet onmiddellijk betaald zou worden, de bouw niet zou vrijgeven, “zodat de spuiter zijn werkzaamheden niet kan starten”. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde], door in de gegeven omstandigheden op die wijze te handelen, tekort geschoten in de nakoming van de uit artikel 14 lid 3 van de mantelovereenkomst voortvloeiende verplichting om zijn werkzaamheden zodanig uit te voeren dat daarbij in de werkzaamheden van BGO en derden geen stagnatie ontstaat of kan ontstaan. Daarnaast kan het ten onrechte beschuldigen van BGO van, kort gezegd, wanbetaling, in de gegeven omstandigheden onrechtmatig worden geacht jegens BGO. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof redelijkerwijs kunnen inzien dat hij door deze handelwijze de relatie tussen BGO en haar opdrachtgever R&S Projects NV zou kunnen schaden. Volledigheidshalve merkt het hof op dat een tekortkoming in de nakoming van artikel 11 lid 1 sub a van de mantelovereenkomst niet is komen vast te staan. BGO en haar vennoten hebben niet betwist dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht, kwalitatief goed waren.

Het hof komt daarmee toe aan de stelling van BGO dat het bovenomschreven handelen van [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad dat R&S Projects NV de overeenkomst die zij met BGO had, op 15 mei 2012 heeft beëindigd. [geïntimeerde] heeft dat betwist en daartoe verwezen naar de brief van R&S Projects NV aan BGO ([bouwgroep] Bouwgroep) van 15 mei 2015. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit die brief:

 dat meerdere onderaannemers (dus niet alleen [geïntimeerde]) het werk wilden staken omdat BGO in gebreke bleef die onderaannemers te betalen;

 dat dit vaker is gebeurd, hetgeen [geïntimeerde] niet aan te rekenen is;

 dat BGO kenbaar zou hebben gemaakt dat ze niet bereid of niet bij machte was om de onderaannemers te betalen;

 dat BGO heeft ingestemd met de beëindiging van de overeenkomst tussen R&S Projects NV en BGO.

De kantonrechter heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd in rov. 3.7 van het vonnis. Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat de overeenkomst tussen R&S Projects NV en BGO door R&S Projects NV is beëindigd als gevolg van het handelen van [geïntimeerde].

BGO en haar vennoten zijn tegen dat oordeel opgekomen met grief I. In de toelichting op de grief voeren zij aan dat BGO geen onderaannemers onbetaald heeft gelaten en dat [geïntimeerde] ophef maakte over de facturen die [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] onbetaald had gelaten. BGO en haar vennoten hebben in dit verband ook verwezen naar de brief die BGO op 17 mei 2012 aan R&S Projects NV heeft verstuurd. In die brief staat onder meer, kort gezegd, dat [geïntimeerde] ten onrechte de andere stucadoors heeft meegenomen in zijn verhaal en dat die andere stucadoors daardoor op dat moment ook niet meer wisten wat de stand van zaken was zodat zij bij het gesprek zijn gebleven.

Ook dit gemotiveerde betoog van BGO is door [geïntimeerde] onweersproken gelaten. [geïntimeerde] heeft geen enkel voorbeeld genoemd van een onderaannemer van BGO ten aanzien van wie BGO daadwerkelijk een betalingsachterstand had laten ontstaan. [geïntimeerde] heeft ook niet gemotiveerd gesteld dat het op enigerlei wijze voor rekening van BGO kwam dat [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] een of meer betalingsachterstanden heeft laten ontstaan. [geïntimeerde] heeft verder niet bestreden dat hij bij de gang van zaken op maandag 14 mei 2012 een doorslaggevende rol heeft vervuld en daarbij andere stucadoors op sleeptouw heeft genomen. Het hof concludeert daarom dat het handelen van [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad dat de overeenkomst tussen R&S Projects NV en BGO door R&S Projects NV is beëindigd. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs moeten kunnen voorzien dat de beëindiging van die overeenkomst een gevolg van zijn handelen zou kunnen zijn. BGO had [geïntimeerde] immers al bij brief van 11 mei 2012 meegedeeld dat de relatie tussen R&S Projects NV en BGO ter discussie was komen te staan door het herhaalde handelen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] was dus een gewaarschuwd mens maar heeft zich desondanks op 14 mei 2012 wederom op de bouwplaats vertoond om daar de genoemde problemen te veroorzaken.

Het hof moet nu de vraag beantwoorden of BGO en haar vennoten, zoals zij primair hebben gesteld, door de beëindiging van de overeenkomst met R&S Projects NV een schade hebben geleden ter hoogte van de volledige aanneemsom van € 81.053,39.

[geïntimeerde] heeft dienaangaande in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie (toen BGO nog slechts een percentage van deze aanneemsom als gederfde winst vorderde) al gemotiveerd verweer gevoerd.

Dat verweer slaagt. De schade kan niet gesteld worden op het bedrag van de volledige aanneemsom. BGO heeft immers niet betwist dat zij, als de overeenkomst niet zou zijn beëindigd, kosten had moeten maken om de overeengekomen werkzaamheden te voltooien. BGO heeft evenmin betwist dat zij ter zake de werkzaamheden die op het moment van beëindiging van de werkzaamheden al waren voltooid, een vordering had op R&S Projects NV. R&S Projects NV heeft dienaangaande bij brief van 15 mei 2012 ook toegezegd dat zij een correcte afrekening zou laten maken van de geleverde werken en dat zij een deurwaarder een inventaris daarvan heeft laten opmaken. Uit een en ander volgt dat de schade die BGO door de beëindiging van de opdracht heeft geleden, niet gesteld kan worden op het bedrag van de volledige aanneemsom. Het hof zal de primaire vordering onder A daarom afwijzen.

BGO en haar vennoten maken onder A subsidiair aanspraak op een schadevergoeding van € 32.170,70. Bij de randnummers 47 en 48 van de memorie van grieven hebben zij uiteen gezet dat BGO tot dit totaalbedrag betalingen heeft verricht aan onderaannemers en leveranciers ten behoeve van het project te [plaats 1]. Het gevorderde bedrag bestaat uit:

 betalingen tot in totaal € 17.316,21 die BGO in de periode van 14 februari 2012 tot 18 april 2012 heeft voldaan aan onderaannemer MEC Bouw;

 betalingen tot in totaal € 5.500,-- die BGO in de periode van 16 april 2012 tot 14 mei 2012 heeft verricht aan onderaannemer [stucwerken] Stucwerken;

 betalingen tot in totaal € 9.354,49 (door een rekenfout staat in de memorie van grieven € 9.353,49) die BGO in februari en maart 2012 heeft gedaan aan twee leveranciers van bouwmaterialen.

BGO stelt in de memorie van grieven dat zij al deze kosten niet vergoed heeft gekregen, omdat zij als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] door R&S Projects NV van het werk is gezet.

In het verweer dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevoerd, ligt besloten dat hij ook deze schadepost niet erkent. Volgens [geïntimeerde] komt hooguit een beperkte gederfde winstmarge van slechts enkele procenten voor vergoeding in aanmerking terwijl volgens [geïntimeerde] sinds 2008 ook vaak onder de kostprijs wordt gewerkt door (hoofd)aannemers. In dit verweer ligt besloten dat BGO haar vordering ter zake de door haar voltooide werkzaamheden gewoon bij R&S Projects NV te gelde moet maken en dat de schade ter zake het niet kunnen voltooien van het project hooguit een (gering) percentage van de gemiste omzet bedraagt.

Het door [geïntimeerde] gevoerde verweer slaagt. De door BGO geleden schade kan niet gesteld worden op het bedrag dat zij met betrekking tot het project te [plaats 1] aan onderaannemers of leveranciers heeft betaald. Het hof volgt BGO niet in haar stelling dat zij deze kosten niet vergoed heeft gekregen omdat de opdracht door R&S Projects NV is beëindigd. Die beëindiging laat zonder nadere toelichting, die door BGO niet is gegeven, immers onverlet dat R&S Projects NV aan BGO een vergoeding verschuldigd is voor de door (de onderaannemers van) BGO voltooide werkzaamheden. Uit de brief van R&S Projects NV van 15 mei 2012 blijkt ook dat R&S Projects NV niet betwist dat zij een dergelijke vergoeding verschuldigd is aan BGO. Dit brengt mee dat de schade die BGO door de beëindiging van de opdracht heeft geleden, niet gesteld kan worden op het bedrag dat zij in verband met het project heeft betaald aan onderaannemers (voor verrichte werkzaamheden) en aan leveranciers (voor in het project verwerkte materialen). Het onder A subsidiair gevorderde is daarom niet toewijsbaar.

In eerste aanleg vorderde BGO als schadevergoeding voor de beëindiging van het project te [plaats 1] een bedrag aan gederfde winst, bestaande uit een percentage van de aanneemsom die zij met R&S Projects NV was overeengekomen. Die vordering is na de eiswijzigingen die bij de memorie van grieven hebben plaatsgevonden echter niet meer aan de orde.

BGO en haar vennoten hebben nog gesteld dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 11 lid 1 sub f van de mantelovereenkomst. Ook dat gestelde handelen kan om bovenstaande redenen niet tot toewijzing van het in reconventie onder A gevorderde leiden.

Met betrekking tot het onder B gevorderde

De onder B weergegeven vordering van BGO en haar vennoten strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 12.248,12. Aan deze vordering hebben BGO en haar vennoten ten grondslag gelegd dat BGO bij het project te [plaats 1] aan hun opdrachtgever R&S Projects NV een commerciële korting hebben toegekend van € 12.248,12. Volgens BGO en haar vennoten heeft BGO deze korting gegeven omdat zij van R&S Projects NV tevens opdracht zou krijgen voor een project te [plaats 2] (België). Volgens BGO en haar vennoten heeft de tekortkoming van [geïntimeerde] op het project de [plaats 1] tot gevolg gehad dat R&S Projects NV geen overeenkomst met BGO meer wilde aangaan ter zake het project te [plaats 2]. BGO verbindt daar de gevolgtrekking aan dat de verleende korting van € 12.248,12 als door haar geleden schade moet worden beschouwd.

Deze vordering is om de navolgende reden niet toewijsbaar. Bij de beantwoording van de vraag of BGO door de tekortkoming van [geïntimeerde] schade geleden heeft, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin die tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden, en de situatie zoals die na de tekortkoming is opgetreden. Ook in de hypothetische situatie zonder tekortkoming, zou BGO de door haar gestelde korting hebben verleend. Daarom kan het bedrag van de korting niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen.

Het is in theorie voorstelbaar dat de tekortkoming van [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad dat R&S Projects NV de opdracht voor het project te [plaats 2] niet aan BGO heeft gegund en dat BGO daardoor winst heeft gederfd. Op die grondslag heeft BGO in het geding in eerste aanleg een schadebedrag van [geïntimeerde] gevorderd. De kantonrechter heeft die schadepost echter afgewezen in rov. 3.12 van het vonnis. De kantonrechter heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“Door BGO is op geen enkele wijze naar voren gebracht welk oorzakelijk verband zij aanwezig acht tussen het handelen of eventueel nalaten, van [geïntimeerde] en het feit dat haar, kennelijk, niet de opdracht tot de uitvoering van aannemingswerkzaamheden op genoemd project is gegund. BGO heeft weliswaar een door haar opgestelde offerte voor het betreffende werk in het geding gebracht maar heeft verder niets naar voren gebracht omtrent haar daadwerkelijke kans op de opdracht en de reden waarom dit project haar niet is gegund. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.”

BGO en haar vennoten en haar vennoten hebben tegen deze overweging en tegen de daarop gebaseerde afwijzing van hun vordering ter zake het mislopen van het project in [plaats 2] geen grief gericht. Om die reden kan die vordering op die grondslag ook in hoger beroep niet worden toegewezen.

Met betrekking tot het onder C gevorderde

De onder C weergegeven vordering van BGO en haar vennoten strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 6.268,69 aan BGO en haar vennoten. Aan die vordering hebben BGO en haar vennoten ten grondslag gelegd dat BGO aan [geïntimeerde] de volgende betalingen heeft gedaan:

 € 1.608,96 € 1.608,96 op 20 maart 2012;

 € 1.608,96 € 1.550,-- op 30 maart 2012;

 € 1.608,96 € 1.550,-- op 5 april 2012;

 € 1.608,96 € 1.550,-- op 13 april 2012.

Volgens BGO hadden deze betalingen betrekking op facturen met nummers 1205, 1206, 1207, 1208 en 1215 van [geïntimeerde] aan [stukadoorsbedrijf] Stucadoorsbedrijf (de eenmanszaak van [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf]) in verband met werkzaamheden in Hasselt. BGO en haar vennoten stellen:

 dat [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] in financiële nood verkeerde en de facturen niet kon betalen;

 dat BGO de facturen vervolgens heeft betaald omdat zij wilde voorkomen dat [geïntimeerde] ook in financiële nood zou komen te verkeren;

 dat BGO bij het verrichten van deze betalingen in de veronderstelling verkeerde dat ze deze betalingen later zou kunnen verrekenen met de werkzaamheden van [geïntimeerde] op het werk te [plaats 1].

BGO en haar vennoten concluderen dat BGO de betalingen onverschuldigd, namelijk zonder rechtsgrond, aan [geïntimeerde] hebben gedaan en dat zij de betalingen dus als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen.

Het hof overweegt met betrekking tot deze vordering het volgende. Ingevolge artikel 6:203 BW is degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Dat BGO willens en wetens de bestaande vordering van [geïntimeerde] op [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] heeft voldaan, maakt echter dat de betaling niet zonder rechtsgrond is gedaan. Welke motieven BGO daar precies bij had en op welke wijze zij meende genoegdoening voor die betalingen te kunnen krijgen (door verrekening met vorderingen van [geïntimeerde] op BGO, door verhaal of verrekening in de rechtsverhouding tussen BGO en [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] of op andere wijze) doet daarbij niet ter zake. Uit de eigen stellingen van BGO volgt in elk geval dat sprake is geweest van een welbewuste betaling door haar van de facturen die [geïntimeerde] aan [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] had gezonden. Dit brengt mee dat de betreffende betaling niet als onverschuldigd in de zin van artikel 6:203 BW kan worden gekwalificeerd. De stellingen van BGO en haar vennoten kunnen het onder C gevorderde dus niet dragen. Het hof zal het onder C gevorderde daarom afwijzen.

Conclusie met betrekking tot de grieven I en II

Uit het voorgaande volgt dat de in rechtsoverweging 6.2 onder A, B en C weergegeven vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn. De grieven I en II hebben dus geen resultaat gehad. Het hof verwerpt daarom de grieven I en II.

Naar aanleiding van grief III

Door middel van grief III betogen BGO en haar vennoten dat de rechtbank hen in conventie ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 2.465,-- (door een kennelijke verschrijving spreken BGO en haar vennoten in de grief over een hoofdsom van 2.645,--) aan [geïntimeerde].

In de toelichting op de grief beroepen BGO en haar vennoten zich op een opschortingsrecht en op verrekening met een tegenvordering. Het hof verwerpt deze verweren. Het hof heeft immers in het voorgaande bij de bespreking van de grieven I en II geoordeeld dat de vordering van BGO en haar vennoten in reconventie moet worden afgewezen. Daarom is geen grond aanwezig voor het beroep op opschorting en verrekening.

In de toelichting op de grief voeren BGO en haar vennoten verder aan dat BGO de overeenkomst met [geïntimeerde] gedeeltelijk hebben ontbonden, en wel voor zover [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden nog niet had uitgevoerd. Volgens BGO en haar vennoten brengt artikel 6:267 BW mee dat hun betalingsverplichting door deze gedeeltelijke ontbinding is vervallen. Het hof kan de verwijzing naar artikel 6:267 BW niet plaatsen. Kennelijk bedoelen BGO en haar vennoten artikel 6:271 BW. In dat artikel is onder meer bepaald dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. BGO en haar vennoten miskennen echter dat de vordering van [geïntimeerde] ad € 2.465,-- betrekking heeft op door hem reeds verrichte werkzaamheden. De overeenkomst is door BGO alleen ontbonden voor zover de werkzaamheden nog niet waren uitgevoerd. De betalingsverplichting van BGO is derhalve alleen vervallen voor zover de werkzaamheden nog niet waren uitgevoerd. De verbintenis om te betalen voor de reeds uitgevoerde verbintenissen is niet getroffen door de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Het betoog van BGO en haar vennoten gaat dus niet op.

Aan het slot van de toelichting op grief III voeren BGO en haar vennoten tenslotte aan dat in mindering op de vordering van [geïntimeerde] de betaling van € 1.550,-- moet strekken die BGO op 13 april 2012 heeft gedaan. Het hof verwerpt ook die stelling. De genoemde betaling is door het hof hiervoor in rechtsoverweging 6.9.1 en verder al besproken en betrof de voldoening van een factuur die [geïntimeerde] aan [bestuurder/leidinggevende van stukadoorsbedrijf] had gericht. BGO heeft daarnaast wel een voorschotbetaling van € 1.500,-- aan [geïntimeerde] voldaan, maar [geïntimeerde] heeft die voorschotbetaling al correct in mindering gebracht op zijn factuur, waarna de door hem gevorderde hoofdsom van € 2.465,-- resteerde.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief III.

Naar aanleiding van grief IV

Zoals het hof al heeft gesignaleerd in rov. 3.4.1 van het tussenarrest, komt grief IV niet voor.

Naar aanleiding van grief V

Grief V heeft naast de reeds besproken grieven geen zelfstandige betekenis en wordt daarom eveneens verworpen.

Naar aanleiding van grief VI

Door middel van grief VI betogen BGO en haar vennoten dat de kantonrechter hen in conventie ten onrechte hoofdelijk tot betaling heeft veroordeeld. Het hof verwerpt die grief. [geïntimeerde] heeft hoofdelijke veroordeling van BGO en haar vennoten gevorderd en de grondslag voor die hoofdelijkheid is te vinden in artikel 18 van het Wetboek van Koophandel.

Verdere afdoening

6.15.1, Omdat geen van de grieven doel treft zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen en de in hoger beroep gewijzigde eis van BGO en haar vennoten afwijzen. Ook de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen BGO en haar vennoten op grond van het vonnissen hebben betaald, kan dus niet worden uitgesproken.

Het hof zal BGO en haar vennoten, hoofdelijk, veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op nihil.

In dit hoger beroep kan vooralsnog worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Betreft: Beëindiging tewerkstelling op werf R&S project te Wetteren.

Geachte heer [geïntimeerde],

Middels deze brief wil ik graag bevestigen wat ik hedenmorgen aan u heb meegedeeld. U heeft helaas tot twee maal toe op deze bouw voor problemen gezorgd, waardoor de relatie tussen de opdrachtgever en mijn bedrijf ter discussie is komen te staan.

(…)

Ik heb u vanmorgen dan ook te kennen gegeven niet langer van uw diensten gebruik te willen maken en de samenwerking met u te beëindigen. (…)

Het is u vanaf heden dan ook niet meer toegestaan om nog in opdracht of uit naam van mij, zich te begeven op de bouw te Wetteren.”

Bij brief van 14 mei 2012 heeft [Bouwgroep] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:

“Middels deze brief stel ik u aansprakelijk voor de vandaag door mij geleden schade. U heeft vandaag voor de derde maal toe op de bouw in Wetteren voor problemen gezorgd, terwijl u niet eens op de bouw aanwezig mocht zijn vandaag. (…)

Door het toedoen van u hebben de problemen van hedenochtend geresulteerd in het voortijdig beëindigen van mijn contract met R&S Projects NV.

Hierdoor heb ik een aardige schade en een behoorlijke winstderving opgelopen. Deze schade zal in zijn geheel op (hof: u) worden verhaald. (…)

Tot die tijd zullen er geen betalingen van u facturen meer plaatsvinden (…)

Bij brief van 15 mei 2012 heeft R&S Projects NV aan [appellant 2] Bouwgroep het volgende meegedeeld:

“BETREFT: Pleisterwerken – project Wetteren

Wij verwijzen naar onze brieven van 14 mei ll en onze gesprekken gisteren op de werf.

Uw onderaannemers hebben ons gisteren te kennen gegeven de verderzetting van de

werken stop te zetten aangezien is gebleken dat u in gebreke blijft uw onderaannemers hun facturen integraal te betalen. Dat was de zoveelste maal dat wij geconfronteerd werden met deze situatie.

Wij hebben begrepen uit onze vergadering dat u niet bereid en/of niet bij machte bent om uw onderaannemers integraal te betalen. Deze talloze discussies met uw onderaannemers leiden steeds tot onderbrekingen van de werken.

Deze situatie is voor ons totaal onaanvaardbaar omdat wij geen enkele verdere vertraging in de uitvoering van de werken kunnen dulden.

Gezien u gisteren niet bij machte was om deze situatie tijdig te herstellen, zien wij ons

hierbij genoodzaakt met onmiddellijke ingang de overeenkomst voor de pleisterwerken met betrekking tot de werf rusthuis Wetteren te ontbinden. Uit ons telefonisch onderhoud van gisteren noteerden wij hiermee uw akkoord.

Zoals afgesproken zijn wij bereid een correcte afrekening te maken van de geleverde

werken.

Gisteren hebben wij een gerechtsdeurwaarder een volledige inventaris laten opmaken.

Wij zullen u zo snel mogelijk een voorstel laten geworden.”

i. Tussen gemachtigden van [Bouwgroep] en [geïntimeerde] is hierna nog enige correspondentie gewisseld.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in het geding in eerste aanleg in conventie hoofdelijke veroordeling van [Bouwgroep] en haar vennoten tot betaling van een hoofdsom van € 2.465,-- vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij in opdracht van [Bouwgroep] als onderaannemer werkzaamheden heeft verricht op het project te Wetteren en dat [Bouwgroep] de ter zake die werkzaamheden aan [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding van € 2.465,-- ten onrechte onbetaald heeft gelaten.

[Bouwgroep] en haar vennoten hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Voortbouwend op haar verweer vorderden [Bouwgroep] en haar vennoten in eerste aanleg reconventie, na hun eis bij akte van 5 februari 2013 te hebben vermeerderd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 209.449,71, subsidiair € 206.642,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2012 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

In het tussenvonnis van 7 november 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 29 mei 2013 heeft de kantonrechter:

 [Bouwgroep] en haar vennoten in conventie hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 2.765,-- (de gevorderde hoofdsom van € 2.465,-- vermeerderd met € 300,-- ter zake buitengerechtelijke kosten) te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 2.465,-- vanaf 7 juni 2012;

 [Bouwgroep] en haar vennoten in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld;

 de vordering van [Bouwgroep] en haar vennoten in reconventie afgewezen;

 [Bouwgroep] en haar vennoten in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.

[Bouwgroep] en haar vennoten hebben in hun memorie van grieven vijf grieven aangevoerd. Deze grieven zijn genummerd I, II, III, V en VI. Grief IV komt dus niet voor.

[Bouwgroep] en haar vennoten hebben in hun memorie van grieven hun eis in reconventie gewijzigd. Zij vorderen nu in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 augustus 2012.

[Bouwgroep] en haar vennoten concluderen in hun memorie van grieven tot, kort gezegd:

 vernietiging van het beroepen vonnis;

 afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie;

 toewijzing van de gewijzigde vorderingen van [Bouwgroep] en haar vennoten in reconventie;

 veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [Bouwgroep] en haar vennoten van het bedrag van € 4.370,39 dat [Bouwgroep] en haar vennoten ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Naar aanleiding van de bij memorie van grieven gewijzigde eis

Het hof overweegt naar aanleiding van de bij memorie van grieven gewijzigde eis het volgende.

In eerste aanleg vorderden [Bouwgroep] en haar vennoten, na vermeerdering van eis bij akte van 5 februari 2013, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 209.449,71, subsidiair € 206.642,68, vermeerderd met rente. De opbouw van deze bedragen is door [Bouwgroep] en haar vennoten in de akte alleen onderbouwd door te verwijzen naar de bij die akte gevoegde bijlage. Uit de bijlage blijkt echter niet op inzichtelijke wijze hoe [Bouwgroep] en haar vennoten tot het totaalbedrag van € 209.449,71 zijn gekomen.

Onderdeel van de posten in de bijlage vormt een schadepost van € 122.733,86 ter zake winstderving in verband met het niet verkrijgen van de opdracht voor het project De Voortberg te Testelt (België). Dit onderdeel van de vordering hebben [Bouwgroep] en haar vennoten in hun memorie van grieven (alinea 55) ingetrokken. Als deze ingetrokken post ad € 122.733,86 van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 209.449,71 wordt afgetrokken, resteert een in eerste aanleg gevorderd bedrag van € 86.715,85. Uit de productie bij de akte houdende vermeerdering van eis blijkt niet hoe dit bedrag van € 86.715,85 is opgebouwd. Er blijkt, met andere woorden, niet duidelijk welke posten onderdeel uitmaken van het laatstgenoemde (in eerste aanleg gevorderde) deelbedrag.

Na de wijziging van eis bij memorie van grieven, vorderen [Bouwgroep] en haar vennoten betaling van de hiervoor in rov. 3.4.2 genoemde bedragen. Het is aan het hof niet duidelijk hoe deze bedragen zich verhouden tot de (voor het hof onbekende) posten waaruit het in eerste aanleg gevorderde deelbedrag van € 86.715,85 is opgebouwd. Het hof kan de eiswijziging daarom niet zonder meer beschouwen als een eisvermindering. Ten aanzien van bepaalde schadeposten is de eis wellicht vermeerderd. Dat geldt bijvoorbeeld voor het in rov. 3.4.2 onder A primair genoemde bedrag van € 81.053,39. Uitgaande van de bijlage bij de akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg, werd dit bedrag in eerste aanleg nog niet gevorderd. Het maakte kennelijk geen onderdeel uit van de optelling die geleid heeft tot het bedrag van € 209.449,71, en dus evenmin van het na aftrek van de ingetrokken post ad € 122.733,86 resterende bedrag van € 86.715,85. Dat de schadepost van € 81.053,39 in eerste aanleg wél werd gevorderd is in elk geval niet op inzichtelijke wijze af te leiden uit de akte houdende vermeerdering van eis.

Het hof concludeert daarom dat het bij memorie van grieven gevorderde bedrag van € 81.053,39 (rov. 3.4.2 onder A primair) niet beschouwd kan worden als een eisvermindering. Het gaat hier om een wijziging van eis althans om een wijziging van de grondslag van de eis. Hetzelfde geldt voor het in rov. 3.4.2 onder A subsidiair genoemde bedrag van € 32.170,70. Dat bedrag valt uiteen in een aantal onderdelen, genoemd op blz. 11 van de memorie van grieven. Een groot deel van die onderdelen kwam niet voor in de bijlage bij de akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg en werd dus in het geding in eerste aanleg nog niet gevorderd.. Ook in zoverre is in de memorie van grieven sprake van een wijziging van eis althans van een wijziging van de grondslag van de eis.

Het bij memorie van grieven gevorderde bedrag van € 6.268,69 (zie rov. 3.4.2 sub C van dit arrest) is gespecificeerd in alinea 51 van de memorie van grieven. Het bedrag is opgebouwd uit deelbedragen die ook genoemd zijn in de bijlage bij de akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg. In alinea’s 52 en 53 van de memorie van grieven wordt voor dit onderdeel van de vordering echter een grondslag aangedragen die [Bouwgroep] en haar vennoten in het geding in eerste aanleg niet aan de vordering ten grondslag hebben gelegd. Er is in zoverre dus sprake van een wijziging van de grondslag van de eis.

Alleen al uit het voorgaande, hetgeen niet als limitatieve opsomming is bedoeld, blijkt dat [Bouwgroep] en haar vennoten bij hun memorie van grieven:

 hun eis in reconventie op onderdelen hebben vermeerderd althans gewijzigd;

 de grondslag van (een deel van) hun eis in reconventie hebben vermeerderd, althans gewijzigd.

Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel geldt volgens vaste rechtspraak ook voor een wijziging of vermeerdering van de grondslag van de eis (zie onder meer HR 16-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494). Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing.

Uit het overgelegde procesdossier blijkt niet dat [Bouwgroep] en haar vennoten de wijziging van de eis en de wijziging van de gronden van de eis bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar hebben gemaakt. Voor het hof is dus niet duidelijk of de gewijzigde eis beoordeeld kan worden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [Bouwgroep] en haar vennoten in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van het onderhavige arrest en de memorie van grieven aan [geïntimeerde] in het geding te brengen.

Elk verder oordeel wordt aangehouden.