HR, 20-05-2014, nr. 13/00094

1. Verzoeker is bij arrest van 9 november 2012 in samenhang bezien met het herstelarrest1.van 12 november 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, wegens “handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting gelezen, houdt in dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat verzoeker hennepplanten aanwezig heeft gehad, omdat het arrest tegenstrijdig is voor wat betreft de vraag of verzoeker al dan niet aanwezig is geweest bij de loods waar de planten zijn aangetroffen aangezien het Hof enerzijds heeft overwogen dat er geen bewijs is voor de frequente aanwezigheid van verzoeker in of in de nabijheid van het pand en het anderzijds heeft overwogen dat verzoeker regelmatig in het pand is geweest.

4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

“hij op 17 maart 2011 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen [a-straat 1]) een hoeveelheid van ongeveer 2659 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II”

5. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina's 59 tot en met 61 van het proces-verbaal) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven — als verklaring van verdachte:

Ik heb een Ford Focus tot mij beschikking.

Ik heb het pand, het perceel [a-straat 1] te Amsterdam, waar op 17 maart 2011 een hennepkwekerij is aangetroffen, gehuurd. Ik zit in de financiële problemen. Ik heb dit aan meerdere vrienden verteld. Ik werd ongeveer anderhalfjaar geleden benaderd door een voor mij onbekende Nederlandse jongen. Dit was bij de Albert Heijn bij mij voor de deur. Hij heet [betrokkene]. Hij wist echt alles van mij. Hij wist dat ik in de problemen zat en hij bood aan mij te helpen. Ik moest dan een pand op mijn naam huren. Ik kreeg daar € 5.000,- voor. Ik wist dat er iets niet klopte, maar ik wist niet exact wat. Omdat ik zoveel schulden heb, ben ik er mee akkoord gegaan. Ik moest een kopie van mijn paspoort geven en een uittreksel uit de Kamer van Koophandel.Ik kreeg iedere maand, op de eerste van de maand een enveloppe door mijn brievenbus met daarin het bedrag van € 5000,-. Dit geld was bestemd om de huur te betalen. Ik stortte dit geld eerst op mijn eigen rekening en daarna maakte ik het over op de rekening van de verhuurder.

(…)

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 5 van het proces-verbaal) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven – als relaas van verbalisanten:

Wij, verbalisanten, werden op 17 maart 2011 omstreeks 13.25 uur aangesproken door de getuige [getuige]. Hij verklaarde ons het volgende:"Ik ben woonachtig op de [a-straat 2] te Amsterdam. Deze woning is pal tegenover het pand [a-straat 1] te Amsterdam gelegen. Ik zie hier regelmatig twee personen het pand in- en uitgaan.

Deze mannen zie ik in verschillende voertuigen bij het pand komen, hetzij een lichtgrijze Volkswagen Transporter, een zwarte Ford Focus en een […] bestelbusje.

Sinds een halfjaar zijn de ramen van de garage afgeplakt. Hiervoor hadden buurtbewoners wel eens naar binnen gekeken en zagen dat er in een pand al dingen afgeplakt waren. Dit si ongeveer een halfjaar geleden geweest.”

6. Voorts heeft het Hof het volgende overwogen:

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat verdachte huurder was van het bedrijfspand niet voldoende om bewezen te verklaren dat verdachte opzettelijk (mede) hennepplanten heeft geteeld of aanwezig heeft gehad en evenmin dat hij hieraan medeplichtig is geweest.

Om tot bewezenverklaring van het opzet te kunnen komen moeten er naar het oordeel van het hof meer feiten en/of omstandigheden met betrekking tot de persoon van en/of het handelen van verdachte voorhanden zijn. Hiervoor zou onder meer kunnen dienen een geconstateerde frequente aanwezigheid van verdachte in of in de nabijheid van het betreffende pand. Het bewijs daarvan heeft het hof in het strafdossier echter niet aangetroffen

Overweging met betrekking tot het bewijs van het meer subsidiair tenlastegelegde

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het meer subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

(…)

Wat er verder ook zij van de terbeschikkingstelling van de loods aan een derde, vaststaat dat verdachte onvoldoende zicht heeft gehouden op wat er zich in het betreffende bedrijfspand afspeelde. Daarvoor was temeer reden omdat verdachte wist dat "er iets niet klopte". Uit het feit dat getuige [getuige] heeft verklaard te hebben gezien dat er regelmatig twee personen het desbetreffende pand in- en uitgaan, welke personen gebruikmaken van ondermeer een zwarte Ford Focus en verdachte heeft verklaard een Ford Focus tot zijn beschikking te hebben, leidt het hof af dat verdachte regelmatig in het pand is geweest.Het hof is van oordeel dat verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig heeft gehandeld en in rechtens relevante mate schuld heeft aan het op 17 maart 2011 in Amsterdam aanwezig hebben van een hennepkwekerij.”

Ik vermag niet in te zien waaruit de gestelde tegenstrijdigheid precies bestaat. Frequent is niet hetzelfde als regelmatig, en als synoniemen heeft het Hof deze woorden blijkbaar ook niet willen gebruiken. Bovendien ontgaat mij het belang van deze klacht. Voor zover bedoeld is te betogen dat de enkele verklaring van verzoeker dat hij een Ford Focus tot zijn beschikking had niet voor het bewijs had mogen worden gebruikt omdat hem niet naar de kleur van dit busje is gevraagd, wordt eraan voorbijgegaan dat een getuige over een zwarte Ford Focus heeft verklaard en dat de verklaring van verzoeker deze getuigenverklaring in zoverre bevestigt.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel klaagt dat het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan het wettelijk toegestane strafmaximum en dat de strafmotivering onbegrijpelijk is.

In het arrest van 9 november 2012 heeft het Hof het meer subsidiaire bewezenverklaarde gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”. Het herstelarrest van 12 november 2012 is gewezen omdat het Hof had geconstateerd “dat in de kwalificatie abusievelijk het woord "opzettelijk" is opgenomen, terwijl de als meer subsidiair tenlastegelegde schuldvariant van "handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” is bewezenverklaard”. Omdat het volgens het Hof een omissie betreft die zich voor eenvoudig herstel leent, is het tot een herstelarrest gekomen.

Of hier inderdaad sprake is van eenvoudig herstel, is nog maar de vraag. Het punt is namelijk dat blijkens art. 11 Opiumwet (verder: Ow) de strafbedreiging van de in art. 3 Ow genoemde verboden handelingen aanmerkelijk hoger is bij de opzettelijke variant (een misdrijf) dan bij de schuldvariant (een overtreding). Nu hoeft dit niet onbelangrijke verschil in strafbedreiging in de onderhavige zaak geen probleem op te leveren, als dan maar het Hof in de strafmotivering is uitgegaan van het meer subsidiair bewezenverklaarde en de als overtreding aangemerkte schuldvariant met de daarbij horende strafbedreiging en niet in de motivering van de straf abusievelijk de eerder onjuiste kwalificatie van het opzettelijk handelen heeft doorgetrokken. Het is daarom van belang de strafmotivering van het Hof nader te bezien.

Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de strafoplegging gelet op de capaciteit van de aangetroffen hennepkwekerij van 2659 planten) en acht geslagen op de oriëntatiepunten die binnen de rechtspraak worden gehanteerd. Volgens die oriëntatiepunten straftoemeting is bij het aanwezig hebben van een kwekerij met een capaciteit van 500 tot 1000 planten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 weken passend en geboden.

Hoewel bovengenoemde omstandigheden een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zouden rechtvaardigen, ziet het hof aanleiding in plaats van dergelijke straf een werkstraf op te leggen. Het hof heeft daarbij gelet op de omstandigheid dat de politierechter verdachte in eerste aanleg een werkstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis, heeft opgelegd en dat de advocaat-generaal in hoger beroep een werkstraf van 80 uur, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis, heeft gevorderd. Voorts heeft het hof er rekening mee gehouden dat verdachte, blijkens het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 8 oktober 2012, niet eerder wegens Opiumwetfeiten is veroordeeld.

Gelet op de omvang en professionele opzet van de aangetroffen kwekerij is het hof evenwel van oordeel dat een hogere werkstraf dient te worden opgelegd dan door de advocaat-generaal is gevorderd.

(…)

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het meer subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.”

Het Hof rept van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 weken die volgens de oriëntatiepunten straftoemeting bij het aanwezig hebben van een kwekerij met een capaciteit van 500 tot 1000 planten passend en geboden is. Deze overweging alleen al is in de onderhavige zaak onbegrijpelijk. Een dergelijke straf mag dan wel in overeenstemming zijn met de opzettelijke variant van het aanwezig hebben van het verboden middel als bedoeld in art. 3 Opiumwet, maar is dat in het geheel niet in het licht van de schuldvariant. Artikel 11, eerste lid, Ow bepaalt namelijk dat degene die in strijd met een in art. 3 Ow gegeven verbod handelt, gestraft wordt met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. Ook de overweging dat het Hof aanleiding ziet in plaats van een dergelijke gevangenisstraf een werkstraf op te leggen, en wel een taakstraf voor de duur van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis, duidt erop dat de strafoplegging is afgestemd op de opzettelijke variant. Te meer nu het Hof daarbij heeft gelet op de door de politierechter opgelegde werkstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis2.en de door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde werkstraf van 80 uur, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis, en het er rekening mee heeft gehouden dat verzoeker blijkens het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 8 oktober 2012 niet eerder wegens Opiumwetfeiten is veroordeeld, maar niettemin gelet op de omvang en professionele opzet van de aangetroffen kwekerij tot een hogere strafoplegging is gekomen. En tot slot merk ik op dat als de straftoemeting wel zou zijn gegrond op art. 11, eerste lid, Opiumwet in verbinding met art. 9, tweede lid, Sr, sprake is van de wonderlijke situatie dat de vervangende hechtenis van 60 uren die het Hof subsidiair aan de 120 uren taakstraf heeft verbonden, hoger is dan het maximum van een maand dat art. 11, eerste lid, Ow aan de hechtenis als hoofdstraf verbindt (zulks terwijl art. 22d Sr zich er niet tegen zou hebben verzet wanneer het Hof 30 dagen vervangende hechtenis had verbonden aan de 120 uren taakstraf).3.

Ik kom tot de conclusie dat het tweede middel slaagt. Het herstelarrest heeft onverlet gelaten dat in de strafmotivering van het bestreden arrest het Hof ten onrechte is uitgegaan van de opzettelijke variant en de met een misdrijf gepaard gaande strafoplegging. Dat leidt ertoe dat de strafmotivering van het Hof verbazing wekt.

Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG