Hof Amsterdam, 01-05-2012, nr. 200.083.568

In het vermelde tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 27 mei 2011; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

Bij memorie van grieven heeft Connexxion zes grieven (genummerd 1, 2, 4, 5, 6 en 7) tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans zijn vordering alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen Connexxion ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan Connexxion terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling door Connexxion, tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Connexxion in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[geïntimeerde] is op [datum] in dienst getreden van Connexxion in de functie van chauffeur. Zijn salaris bedroeg vanaf 1 januari 2008 € 1.660,58 bruto per maand.

Op 27 februari 2007 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld vanwege klachten aan de rechterarm. De bedrijfsarts achtte hem echter geschikt om zijn werkzaamheden te verrichten. Naar aanleiding van deze beslissing van de bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] op 6 maart 2007 een deskundigenbericht aangevraagd bij het UWV. Het onderzoek bij het UWV heeft plaatsgevonden op 5 september 2007. Op 6 september 2007 heeft de UWV-deskundige geoordeeld dat [geïntimeerde] op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen, dan wel aangeboden werk. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag of uit dit oordeel afgeleid kan worden dat [geïntimeerde] ook na 27 februari 2007 ongeschikt was te werken.

Op 12 maart 2007 heeft [geïntimeerde] zich beter gemeld, maar korte tijd daarna zich weer ziek gemeld. Vervolgens heeft de bedrijfsarts op 6 juni, 11 juli en 18 juli 2007 geoordeeld dat [geïntimeerde] in staat was vervangende werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] was het niet eens met deze beoordeling en heeft aangegeven een second opinion te willen. Wel heeft hij korte tijd vervangende werkzaamheden (schoonmaken van busjes) verricht. Connexxion heeft bij brief van 18 juli 2007 [geïntimeerde] meegedeeld dat de salarisbetalingen aan hem worden opgeschort, omdat hij – ondanks het feit dat de bedrijfsarts hem daartoe in staat acht – weigert vervangende werkzaamheden te verrichten.

Bij schrijven van 8 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De aanvraag is eind oktober door het UWV geretourneerd omdat de aanvraag niet volledig was ingevuld. [geïntimeerde] heeft niet wederom een (aangevulde) aanvraag aan het UWV gezonden.

Op 12 november 2007 heeft Connexxion het CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te mogen beëindigen omdat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Het CWI heeft het UWV advies gevraagd over de vraag of [geïntimeerde] zonder deugdelijke gronden weigert mee te werken aan zijn re-integratie. Het UWV heeft geoordeeld dat dit het geval was. Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het CWI vervolgens de gevraagde toestemming verleend. Connexxion heeft daarop de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2008 opgezegd.

Op 23 juli 2008 heeft [geïntimeerde] bij het UWV een uitkering krachtens de Ziektewet aangevraagd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft het UWV [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn aanvraag niet wordt gehonoreerd omdat het ontslag aan hem te wijten is; [geïntimeerde] had zich moeten inspannen in het re-integratieproces, dat heeft hij ten onrechte niet gedaan, aldus het UWV. Tegen dit besluit heeft [geïntimeerde] op 6 april 2009 bezwaar aangetekend bij het UWV. Op 3 september 2009 heeft het UWV [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de beslissing van 5 maart 2009 heeft heroverwogen en heeft hem alsnog een ziektewetuitkering toegekend vanaf 1 augustus 2008.

In het kader van voornoemde ziektewetprocedure oordeelde de bezwaarverzekeringsarts van het UWV, [arts], in augustus 2009 op de vraag of [geïntimeerde] op 17 juli 2007 geschikt was te achten voor het aangeboden vervangende werk onder meer als volgt:

“Naar mijn mening moet de vraagstelling in de huidige casus terug gebracht worden naar: zou de bedrijfsarts/verzekeringsarts belanghebbende per 16-07-2007, met de toen beschikbare (medische) gegevens geschikt hebben geacht voor de aangeboden vervangende werkzaamheden. Immers het gaat hier om een re-integratietraject die op dat moment inhoudelijk nog vormgegeven moest worden, waarbij een re-integratietraject per definitie geen statisch gegeven is maar een dynamisch proces.

Kort en bondig kan op deze vraag ‘neen’ geantwoord worden. Immers zelfs in september 2007 was het voor de primaire verzekeringsarts nog onduidelijk hoe belanghebbende’s belastbaarheid ingeschat moest worden; hiervoor had hij informatie van belanghebbende’s behandelaars nodig. Pas in maart 2008 (toen het verzekeringsgeneeskundigenrapport met daarin een diagnose was afgerond - aanvulling hof) was door hem een uitspraak te doen. Dit betekent dat het klachtenbeeld ook in juli 2007 nog niet goed in te schatten was. Immers deels waren de onderzoeken nog niet verricht, maar daarnaast had de bedrijfsarts blijkbaar deze gegevens ook niet in bezit: anders was dit meegezonden in het kader van de aanvraag voor het deskundigen oordeel.

Er was in juli 2007 derhalve voldoende grond om ‘belanghebbende het voordeel van de twijfel’ te geven, zoals de primaire verzekeringsarts ook in zijn rapport van september 2007 aangaf. Dat wil zeggen dat geconcludeerd had moeten worden dat het aangeboden werd niet passend was te achten.

(…)

Overigens moet ook achteraf geconcludeerd worden dat de aangeboden werkzaamheden waarschijnlijk niet passend waren. Immers gezien de diagnoses moet aangenomen worden dat deze aandoeningen reeds langere tijd speelden en zeker ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor.”

Tijdens zijn dienstverband met Connexxion ontving [geïntimeerde] een WW-uitkering vanwege het verlies van een beëindigd dienstverband als schoonmaker met een andere werkgever. Vanaf 27 februari 2007 werd [geïntimeerde] ongeschikt geacht voor deze werkzaamheden en ontving hij in verband daarmee een ZW-uitkering.

De kantonrechter heeft in eerste aanleg de door [geïntimeerde] ingestelde loonvordering van € 22.973,38 toegewezen en Connexxion uit dien hoofde veroordeeld dit bedrag aan [geïntimeerde] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2008 tot de dag van voldoening. Daarnaast is Connexxion veroordeeld in de proceskosten.

Tegen het hiervoor samengevatte oordeel richten zich de grieven van Connexxion. Met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, legt Connexxion het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.

Connexxion stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk had behoren te worden verklaard, omdat hij geen verklaring van een deskundige van het UWV heeft overgelegd, als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [geïntimeerde] betwist dit. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter in eerste aanleg terecht geoordeeld dat in casu ondanks het ontbreken van de verklaring aan het doel van bedoeld artikel is voldaan, omdat de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV wel beschikbaar was, zodat onder deze omstandigheden het overleggen van de verklaring als bedoeld in voornoemd artikel niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, als bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 660a BW. Een dergelijk deskundigenbericht is niet vereist als de ziekte door de werkgever niet wordt betwist of wanneer het overleggen van een deskundigenbericht in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW).

Connexxion heeft steeds betwist dat [geïntimeerde] in juli 2007 verhinderd was de passende arbeid te verrichten, zodat de eerste uitzondering op de verplichting een second opinion over te leggen zich naar het oordeel van het hof niet voordoet. Evenmin vindt de tweede uitzondering in dit geval toepassing. Voor dit oordeel is het volgende van belang.

De memorie van toelichting bij artikel 7:629a BW, voorheen artikel 1638ca (oud)BW, ingevoerd bij de op 1 maart 1996 in werking getreden Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, vermeldt over het doel, de strekking en de uitzonderingen in lid 2 van het artikel onder meer het volgende:

“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen – te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.

Het eerste lid bepaalt dat de rechter een vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen deskundigenverklaring overlegt. (…) Zij [de second opinion – toevoeging hof] moet duidelijkheid scheppen over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten.(…)

Het tweede lid maakt op de hoofdregel van het eerste lid twee uitzonderingen. Als de ziekte van de werknemer in de procedure door de werkgever niet wordt betwist, kan een deskundigenverklaring vanzelfsprekend achterwege blijven. Te denken is aan het geval dat het geschil niet gaat over de (on)geschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichte, maar over de vraag of loon dat hij tijdens zijn ziekte elders heeft verdiend, op het door te betalen loon in mindering mag worden gebracht. Een tweede uitzondering geldt, als het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet. De rechter zal in zo’n geval een deskundige moeten benoemen, die over de vraag of de werknemer ziek is duidelijkheid kan verschaffen.”

Met de hiervoor geciteerde aard en strekking van de vereiste second opinion laat zich in beginsel niet verenigen dat de werknemer enerzijds de aanvraag van een deskundigenoordeel achterwege laat, maar anderzijds wel achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW. De werkgever heeft aldus niet de gelegenheid eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een door de werkgever ingeschakelde verzekeringsarts – bijvoorbeeld door een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid –, zodat de met het wetsartikel beoogde efficiëntieslag niet wordt gemaakt. In die zin maakt de second opinion als bedoeld in artikel 7:629a deel uit van de dynamiek van een re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. Niet alleen de inhoud van het deskundigenoordeel, maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt is derhalve van belang. Doordat [geïntimeerde] heeft nagelaten de second opinion aan te vragen heeft de hiervoor bedoelde dynamiek in casu geen doorgang kunnen vinden.

Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld en de kantonrechter heeft geoordeeld, is niet gebleken van omstandigheden waaronder overlegging door [geïntimeerde] van de second opinion niet gevergd kan worden. Het hof constateert dat [geïntimeerde] aanvankelijk een aanvraag heeft ingediend om een deskundigenbericht te krijgen over zijn arbeids(on)geschiktheid in juli 2007. Het UWV heeft de aanvraag echter retour gezonden omdat deze onvolledig was ingevuld. Omstandigheden op grond waarvan van [geïntimeerde] niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag aanvulde en opnieuw verzond zijn gesteld noch gebleken, zodat het hof het ervoor houdt dat het ontbreken van de second opinion ten aanzien van de arbeids(on)geschiktheid ten aanzien van de aangeboden passende arbeid in juli 2007 is veroorzaakt door nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde]. Die nalatigheid dient voor zijn rekening te komen.

Bovendien is het hof – anders dan de kantonrechter – van oordeel dat met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, de heer [arts] (hierna: [arts]), niet wordt voldaan aan het doel en de strekking van artikel 7:629a BW. [arts] beantwoordt in het rapport niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van artikel 7:629 BW. In het bijzonder laat [arts] na zijn stelling te onderbouwen dat [geïntimeerde] in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. De enkele constatering dat de later gestelde diagnoses de klachten van [geïntimeerde] kunnen verklaren volstaat daartoe niet, omdat hiermee nog niet is vastgesteld dat en waarom de door Connexxion voorgestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren. In hoeverre [geïntimeerde] had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW, een aspect dat ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport van [arts] in het geheel niet aan de orde.

Het rapport van de bezwaarverzekeringsarts, dat is opgesteld in het kader van de beoordeling van een ziektewet-uitkering, kan daarom niet in de plaats worden gesteld van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW. Niet alleen het moment waarop het rapport van de bezwaarverzekeringsarts aan betrokkenen ter beschikking is gekomen – ruim twee jaar nadat de te beoordelen situatie zich heeft voorgedaan – maar ook de aan een second opinion te stellen inhoudelijke eisen staan hieraan in dit geval in de weg.

Uit het voorgaande volgt dat het ontbreken van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW in de weg aan toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde].

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen en hem veroordelen om al hetgeen Connexxion ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan Connexxion terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de dag van betaling door Connexxion, tot de dag van terugbetaling.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Connexxion worden begroot op € 600,- voor salaris. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Connexxion worden begroot op € 1.848,81 aan verschotten (€ 79,81 voor het exploot van dagvaarding en € 1.769,- voor griffierecht) en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief III).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 27 oktober 2010 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Connexxion terug te betalen al hetgeen Connexxion aan [geïntimeerde] uit hoofde van het tussen partijen gewezen vonnis van 27 oktober 2010 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Connexxion tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde];

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Connexxion wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.848,81 voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 juli 2010 en 27 oktober 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen tussen appellante (hierna te noemen: Connexxion) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Connexxion heeft bij exploot van 19 januari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van voormeld vonnis van 26 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

Op de roldatum 15 maart 2011 is de zaak aangebracht en is [geïntimeerde] bij advocaat verschenen.

Partijen hebben opgave gedaan van hun verhinderingen en Connexxion heeft op de roldatum 29 maart 2011 in kopie het volledige procesdossier van de eerste aanleg overgelegd.

Het griffierecht is door partijen binnen de termijn voldaan.

Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het beproeven van een minnelijke regeling, maar de zitting kan daarnaast benut worden om inlichtingen in te winnen, de mogelijkheden van mediation te bezien en om bewijsvoering of rapportage door deskundigen te bespreken. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Indien partijen uiterlijk twee weken na het wijzen van dit arrest het hof eenparig verzoeken om van de comparitie af te zien, zal deze geen doorgang vinden en zal een nieuwe roldatum worden bepaald voor memorie van grieven.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W. Duitemeijer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2–4 te Arnhem op 27 mei 2011 om 14.00 uur, opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proces-handeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W. Duitemeijer, H. Wammes en G.P.M. van den Dungen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2011.