Hof Amsterdam, 29-11-2016, nr. 200.149.934/01

en

2. [X],

gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M. Mussche te Amsterdam.

Partijen worden hierna wederom WEA en gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [X] genoemd, of als het alleen de persoon [X] aangaat [X] privé of de persoon [X] .

In deze zaak is op 16 juni 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar dat tussenarrest.

In het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Ter voorbereiding op de comparitie heeft WEA een akte met producties d.d. 5 november 2015 in het geding gebracht en heeft [X] een akte met producties d.d. 4 februari 2016 genomen.

De comparitie heeft op 4 februari 2016 plaatsgehad. Van het verhandelde ter comparitie is een kort proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Vervolgens heeft eerst WEA nog een akte genomen en heeft [X] daarna een antwoordakte na comparitie genomen.

Tenslotte is wederom arrest gevraagd.

Het gaat in dit geding om een schadevordering van WEA wegens toerekenbaar tekort schieten althans onrechtmatig handelen van [X] in het kader van de verkoop en overdracht door [X] van zijn administratiekantoor aan WEA per 1 januari 2006.

WEA pretendeert een vordering op [X] die is opgebouwd uit de posten:

- € 131.053,06 wegens teveel betaalde overnamesom;

- € 113.952,48 wegens teveel betaalde managementvergoeding;

- € 45.421,- wegens misgelopen omzet;

- € 53.819,- in verband met afboekingen;

- € 127.925,44, althans € 61.314,38, voor het onderzoeksrapport van Deloitte ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

Aan de posten teveel betaalde overnamesom en managementvergoeding heeft WEA ten grondslag gelegd dat [X] ten onrechte uren als eigen uren heeft geschreven en aan zijn persoonlijke omzet heeft toegeschreven die feitelijk (i) door het personeel waren gewerkt, of (ii) helemaal niet waren gewerkt. In het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van vijf codes (rov. 3.11) vastgesteld dat [X] niet voldoende heeft betwist dat hij daaronder geschreven uren van het personeel aan zich zelf heeft toegerekend (rov. 3.13). [X] heeft in zijn akte van 4 februari 2016 verzocht dat het hof terugkomt op die vaststelling. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft hij in die akte verwezen naar zijn agenda’s 2006 en 2007. Ter comparitie heeft hij ter nadere onderbouwing gesteld dat het hof zijn verweer in de memorie van antwoord onder 2.10 e.v. niet heeft meegewogen. Tot slot heeft hij in zijn laatste akte van 14 juni 2016 onder 9 betoogd dat WEA nooit heeft gesteld dat hij uren die hij doorstreepte in de agenda’s van het personeel als eigen uren heeft geregistreerd.

Het verzoek berust op een misverstand. De aangevallen vaststelling heeft geen betrekking op uren die [X] in de agenda’s van het personeel heeft doorgestreept. De vaststelling is het gevolg van enerzijds de stelling van WEA dat [X] uren onder de codes 351 (jaarrekening), 424, 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen) heeft geschreven, terwijl de betrokken werkzaamheden door het personeel werden uitgevoerd, en anderzijds de daarop gevolgde reactie van [X] - zonder betwisting dat de werkzaamheden door het personeel werden uitgevoerd - dat de werkzaamheden forfaitair aan de klant in rekening werden gebracht en al sinds jaar en dag werden gebruikt voor de bepaling van zijn persoonlijke omzet (zie rov. 3.12 van het tussenarrest). Het hof ziet dan ook geen grond om het verzoek in te willigen. Overigens - maar dit ter zijde - heeft WEA al in de inleidende dagvaarding (onder 30) gesteld dat [X] de uren die hij heeft doorgestreept in de agenda’s van het personeel als eigen uren heeft geregistreerd.

In het tussenarrest is WEA uitgenodigd om een lijst op te stellen van de uren waar het om gaat; WEA heeft dit terecht aldus begrepen dat ook om een toelichting op die lijst werd gevraagd.

Ter uitvoering daarvan heeft WEA in haar akte na tussenarrest van 5 november 2015 (onder 32 en 34) over respectievelijk 2006 en 2007 opgaaf gedaan van die uren. Volgens die opgaven zou [X] alle uren onder die codes ten onrechte hebben geschreven - behoudens code 351 (opstellen jaarrekening) waarvoor zij [X] één uur per klant heeft gegund - met conclusie dat [X] in 2006 het aantal van 474 uur ten onrechte onder bedoelde codes heeft geschreven en in 2007 het aantal van 372.

Naar het oordeel van het hof kan echter niet ervan worden uitgegaan dat [X] aan het opstellen van de jaarrekeningen daadwerkelijk maar één uur per klant heeft besteed en waar het de overige codes aangaat geen enkele bemoeienis heeft gehad met de betrokken werkzaamheden. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [X] rechtvaardigen de schriftelijke verklaringen van zijn oud-medewerkers die conclusie niet. Hetzelfde geldt voor de door WEA in dat verband ingeroepen onderdelen van het rapport van Deloitte. Bij gebreke van andere aanknopingspunten kan niet worden vastgesteld welk aantal uren [X] onder de hier bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Daarbij komt dat de aantallen uren die [X] beweerdelijk ten onrechte onder die codes zou hebben geschreven deel uitmaken van een berekening (genoemde akte van WEA onder 42) die erop neerkomt dat [X] in 2006 maar (1.801 - 1.401=) 400 en in 2007 maar (1.372 - 1.052 =) 320 declarabele uren zou hebben gewerkt; dat komt het hof onaannemelijk voor en ondermijnt de geloofwaardigheid van de stellingen van WEA.

Met de stellingen van WEA in haar aktes na het tussenarrest ten aanzien van de overige codes wordt de strenge twee conclusie regel miskend. Dat WEA de in het tussenarrest in rov. 3.11 overgenomen codes enkel bij wijze van voorbeeld heeft genoemd, komt voor haar risico. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan hoeveel uren precies [X] als eigen uren heeft geschreven terwijl de uren in feite door het personeel waren gewerkt. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd en tot restitutie door [X] aan WEA zou moeten leiden. Het hof concludeert dat deze onderdelen van de vordering van WEA als ongegrond zullen worden afgewezen.

De post misgelopen omzet is gegrond op het verwijt dat [X] vijf medewerkers op kosten van WEA (kantoor- en loonkosten) ‘gratis’ heeft laten werken voor aan hemzelf gelieerde vennootschappen. WEA heeft de uren alsnog aan de betrokken vennootschappen gefactureerd tot per saldo het gevorderde bedrag van € 45.421,-, maar de facturen in kwestie zijn onbetaald gebleven. In het tussenarrest zijn de verweren van [X] deels verworpen en is met betrekking tot de overige verweren overwogen (rov. 3.19):

- dat [X] de bewijslast draagt van zijn stelling dat de uren van [E] en [F] voor [X] Administraties in feite secretariële werkzaamheden voor WEA hebben betroffen; en

- dat [X] de bewijslast draagt van zijn stelling dat WEA voor de uren van [G] al is gecompenseerd, met dien verstande dat een 50%-betaling van [G] aan WEA voor A.J.R. Assurantiën door WEA niet is betwist en daarom vast staat.

In het tussenarrest is WEA gevraagd om ter voorbereiding op de comparitie deze post uit te splitsen naar medewerker en uurtarief. Voor zover WEA in haar akte van 5 november 2015 (onder 57) haar vordering heeft willen vermeerderen met € 20.313,63 gaat het hof op grond van de twee conclusieregel daaraan voorbij.

Ter adstructie van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 45.421,- (de akte van WEA van 5 november 2015 onder 58 e.v.) heeft WEA als productie H21 een overzicht in het geding gebracht met daarop voor de jaren 2006 en 2007 vermeldt welke werknemer, voor welke vennootschap, welke werkzaamheden (aan de hand van codes) heeft uitgevoerd. WEA heeft zich daarbij - zo staat in die akte onder 58 vermeld - gebaseerd op de eigen agenda’s van de werknemers in kwestie.

[X] heeft daar - onder verwijzing naar bladzijde 18 van het rapport van Deloitte - tegen ingebracht dat WEA niet beschikt over de agenda’s van 2006 van twee van de betrokken werknemers ( [H] en [I] ) en over de agenda van 2007 van een andere medewerker ( [G] ). WEA heeft dit ter comparitie (althans volgens het proces-verbaal) of in haar latere akte van 5 april 2016 niet weersproken. Het wordt daarom ervoor gehouden dat WEA inderdaad niet heeft beschikt over bedoelde agenda’s en dat die agenda’s dus niet mede als basis van genoemd overzicht hebben kunnen dienen. Dit doet dermate afbreuk aan de betrouwbaarheid van dat overzicht als geheel dat het niet als grondslag kan dienen voor een verder debat tussen partijen over de toewijzing van deze vordering. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat WEA niet heeft voldaan aan de aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht en ziet geen aanleiding om haar in de gelegenheid te stellen dat verzuim te repareren. In het licht daarvan zal dit onderdeel worden afgewezen.

De post van € 53.819,- voor afboekingen is gebaseerd op artikel 14 van de overnameovereenkomst. Volgens WEA is sprake van een afboeking in de zin van die bepaling als de kostprijs (de door de betrokken medewerker geschreven uren vermenigvuldigd met zijn/haar tarief) hoger is dan de opbrengst (wat wordt gefactureerd en betaald). Zij heeft in hoger beroep als productie H18 een overzicht overgelegd betreffende de jaren 2006 en 2007 met in de eerste kolom de kostprijs (geschreven uren vermenigvuldigd met het uurtarief van de betrokken werknemer), in de tweede kolom hetgeen is gefactureerd, of gelet op prijsafspraken mocht worden gefactureerd, en in de derde kolom de bedragen die het verschil uitmaken tussen de bedragen in de eerste en tweede kolom, door WEA aangeduid als afboekingen; de regels waar een P achter staan betreffen de vast prijsafspraken. Daarbij is geen rekening gehouden met afboekingen in verband met onbetaald gelaten facturen (al dan niet na een creditfactuur), omdat het overeengekomen maximum van € 100.000,- al was bereikt, waarmee de vordering op basis van het overeengekomen percentage van 60% is uitgekomen op genoemd bedrag van (€ 60.000,- minus een bedrag van € 6.181,- =) € 53.819,-.

In het tussenarrest is tot uitgangspunt genomen dat WEA de bewijslast heeft van de door haar bepleite uitleg. Ter uitvoering daarvan heeft zij zich beroepen op de bewoordingen van artikel 14: Afboeking of creditfactuur en reacties van de brancheorganisatie SRA en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat wat haar betreft partijen hebben bedoeld af te rekenen over wat daadwerkelijk bij het kantoor van [X] binnenkwam.

[X] heeft tot verweer erop gewezen dat ook in zijn optiek een afboeking iets anders is dan een creditfactuur; een afboeking ziet op een (om wat voor reden dan ook) onbetaald gelaten factuur (betalingsonmacht of -onwil of als een klant is opgehouden te bestaan), terwijl een creditfactuur wordt opgemaakt als overeenstemming erover bestaat dat een factuur (deels) niet hoeft te worden betaald. Verder heeft [X] gesteld dat een belangrijk deel van de door WEA in haar overzicht gestelde afboekingen ziet op vaste prijsafspraken die tevoren met WEA zijn besproken en kenbaar was uit de omzetgegevens over 2005. Volgens [X] heeft WEA expliciet niet toegestaan dat zij de relatie met deze klanten zou beëindigen of een hogere vaste prijs zou berekenen. Het is dan niet redelijk om de kosten van die wijze van factureren voor rekening van [X] te laten komen, aldus [X] .

Vooropgesteld wordt dat het bij de uitleg van de term afboekingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex).

Afgezet tegen die maatstaf is naar het oordeel van het hof WEA niet geslaagd in het bewijs van de door haar bepleite uitleg. Voor de op een taalkundige uitleg van artikel 14 gebaseerde redenering van beide partijen valt wat te zeggen en de door WEA ingeroepen visies van brancheorganisatie SRA en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants pleiten niet eenduidig voor de lezing van WEA. Daarenboven heeft WEA niet betwist dat zij tevoren met het fenomeen van vaste prijsafspraken bekend was en evenmin dat zij [X] niet heeft toegestaan om de relatie met deze klanten te beëindigen of aan deze klanten een hogere vaste prijs in rekening te brengen. In het licht daarvan is alleszins verdedigbaar dat [X] het begrip afboekingen redelijkerwijs heeft uitgelegd zoals hij heeft gedaan. In ieder geval is voldoende twijfel gezaaid over de juistheid van de door WEA bepleite uitleg en dient die twijfel - nu op WEA de bewijslast rust - voor haar rekening te worden gebracht. Het is dus reeds op de uitleg van het begrip afboekingen dat de onderhavige vordering strandt.

Resumerend is de conclusie dat de vordering van WEA op geen van de onderdelen toewijsbaar is. WEA heeft geen nader concreet bewijs aangeboden van stellingen die tot een andere uitkomst kunnen leiden; voor verdere bewijslevering is dus geen plaats. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld en het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd. WEA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt WEA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 15.580,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.P. van Achterberg en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.

en

2. [X],

gevestigd en wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. V.G.T. van Emstede te Amsterdam.

Partijen worden hierna WEA en gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [X] of als het alleen de persoon [X] aangaat [X] privé of de persoon [X] genoemd.

WEA is bij dagvaarding van 13 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen WEA als eiseres en [X] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven waarvan het petitum een vermeerdering van eis bevat, met producties;

- memorie van antwoord;

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 februari 2015 doen bepleiten, WEA door mr. Witte voornoemd en [X] door mr. Heemskerk voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

WEA heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in het petitum van de memorie van grieven geformuleerde primaire althans subsidiaire eis zal toewijzen, primair en subsidiair met hoofdelijke veroordeling van [X] tot betaling van kosten en van hetgeen zij ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft voldaan, alles vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, met beslissing over de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, met inbegrip van de beslagkosten en met nakosten.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van WEA in de kosten van het hoger beroep met nakosten vermeerderd met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Voor zover sprake is van een eisvermeerdering van WEA in hoger beroep is daartegen geen bezwaar gemaakt en is zij met de eisen van een goede procesorde niet in strijd, zodat in voorkomend geval op de vermeerderde eis zal worden beslist.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. R.o.v. 3.1 bevat een weergave van die feiten.

Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

(i) [A] , [B] , [C] en [D] hebben (middels hun persoonlijke vennootschappen) voor gezamenlijke rekening onder de naam Maatschap WEA Randstad (hierna de maatschap WEA) een accountants- en belastingadvieskantoor gehad met vestigingen in [plaats] en [plaats] . [X] heeft in [plaats] (op een steenworp afstand) een administratiekantoor geëxploiteerd.

(ii) Op 18 oktober 2005 heeft de maatschap WEA met [X] een schriftelijke overeenkomst gesloten tot overdracht door [X] van zijn administratiekantoor (omzet, personeel en handelsnaam) aan de maatschap WEA per 1 januari 2006. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

3)De door WEA te betalen overnamesom (…) is gebaseerd op een goodwillvergoeding van 90% (…) van de omzet over het boekjaar 2006 (…).

4) De te realiseren omzet 2006 zal bestaan uit omzet door het personeel van WEA, de heer [X] en het personeel van [X] ten behoeve van de bestaande en nieuwe relaties van het kantoor van [X] .

5) Onder het begrip omzet wordt beschouwd alle declarabele uren in het boekjaar van de huidige bezetting van WEA en [X] tezamen voor het cliëntenbestand en de eventuele nieuwe relaties van het kantoor van [X] . (…).

6) Indien de beoogde omzet in het boekjaar 2006 van € 521.000,- niet wordt bereikt, dan wordt het percentage in artikel 3 voor elke € 90.000,- dat de omzet lager is dan € 521.000,- met 10% verlaagd.

9) Naast de overname som als bedoeld in artikel 3, betaalt WEA in de jaren 2006 en 2007 een management vergoeding aan [X] . Deze bedraagt 45% over de door de heer [X] persoonlijk te maken omzet. Als persoonlijke omzet wordt beschouwd de facturabele uren die de heer [X] maakt, omgerekend tegen het voor hem gehanteerde tarief minus alle afboekingen op zijn persoonlijke omzet. (…).

12) (…). Indien de persoonlijke omzet door de heer [X] in het jaar 2006 en/of 2007 lager is dan € 150.000,- per jaar, dan zal de overnamesom lager zijn. (…).

13) De in artikel 12 genoemde herziening van de overname som zal dan worden berekend volgens de onderstaande staffel:

(…)

Indien de persoonlijke omzet van de heer [X] in 2006 en/of 2007 minder bedraagt dan € 74.250,-, dan wordt de overname som in afwijking van artikel 6 berekend op basis van 65% van de omzet.

14) [X] blijft gedurende de twee jaarcycli verantwoordelijk voor de overgedragen relaties. Afboekingen of creditfactuur op omzet van medewerkers voor deze relaties zijn voor rekening van [X] en worden verrekend met de door WEA aan hem verschuldigde managementvergoeding tegen de kostprijs van WEA. De kostprijs wordt gesteld op 60% van de omzet exclusief b.t.w. Voor afboekingen wordt rekening gehouden met maximaal € 100.000,-.

(iii) Ter uitvoering van de overname- en managementovereenkomst is per 1 januari 2006 het personeel van [X] overgenomen door de maatschap WEA en is aan [X] een overnamesom betaald van € 471.791,- (mvg onder 5.31) en zijn aan hem managementvergoedingen betaald van € 99.365,- (2006) en € 72.185,- (2007).

(iv) Per 1 januari 2009 hebben [A] , [B] , [C] en [D] de maatschap WEA opgeheven. [A] en [B] zijn samen als maatschap onder dezelfde naam (Maatschap WEA Randstad) verder gegaan met de vestiging [plaats] ; [C] en [D] zijn verder gegaan met de vestiging [plaats] . Bij aktes van 28 mei 2010 zijn de activa en passiva van de maatschap van [A] en [B] via WEA Randstad Holding B.V. fiscaal geruisloos ingebracht in WEA (appellante).

WEA heeft vorderingen ingesteld die, hier kort samengevat, ertoe strekken dat [X] hoofdelijk wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens (primair) toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen (mvg onder 11). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, van oordeel zijnde dat WEA onvoldoende had onderbouwd dat bij beëindiging van de maatschap met [C] en [D] de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst op de maatschap van [A] en [B] zijn overgegaan. Tegen deze beslissing komt WEA met vijf grieven op.

De grieven strekken alle tot betoog dat bij de beëindiging van de maatschap met [C] en [D] de rechten en verplichtingen van de overeenkomst bij [A] en [B] zijn gebleven. Daartoe wordt onder meer verwezen naar de beëindigingsovereenkomst tussen [A] , [B] , [C] en [D] d.d. 9 november 2009 (mvg prod H2) c.q. hun vennootschsappen, waarin is bepaald (artikel 5) dat alle revenuen van een eventuele claim op [X] of diens vennootschappen (alsmede alle kosten samenhangende met deze eventuele claim) vanaf 1 januari 2009 volledig toekomen aan [A] en [B] .

Met de overeenkomst van 9 november 2009 in combinatie met de niet weersproken stelling dat de rechten en verplichtingen van de maatschap van [A] en [B] via WEA Randstad Holding B.V. fiscaal geruisloos zijn ingebracht in WEA, is genoegzaam komen vast te staan dat WEA ten deze vorderingsgerechtigd is. Bedoelde overeenkomst betekent eveneens dat geen sprake is geweest van een overdracht van een rechtsverhouding als bedoeld in art. 6:159 BW waarvoor de medewerking van [X] was vereist (mva onder 3.3). De grieven slagen, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van WEA dient alsnog inhoudelijk te worden beoordeeld.

Vast staat dat [X] gedurende twee jaar verantwoordelijk is gebleven voor de overgedragen relaties (artikel 14). [X] is bovendien gedurende de eerste twee jaar verantwoordelijk gebleven voor het overgedragen personeel. Hij stuurde het personeel zelfstandig aan - het eerste jaar vanuit zijn oude kantoor - en had daarmee zelf in de hand welke medewerker welke omzet draaide op welke klant en wat er uiteindelijk aan de klant werd gefactureerd. De medewerkers hielden zelf hun uren bij in hun persoonlijke agenda’s waarna [X] aan de hand van de agenda’s besliste welke uren werden geregistreerd in het boekhoudprogramma Accountview en aan de klant werden gefactureerd.

Deze werkwijze is omstreeks september 2007 beëindigd vanwege de inmiddels bij WEA tegen [X] gerezen verdenking van onregelmatigheden bij de urenadministratie. In opdracht van WEA heeft Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna Deloitte) aan de hand van de persoonlijke agenda’s van het personeel en de registratie daarvan in Accountview onderzoek gedaan naar de urenadministratie van [X] gedurende de eerste twee jaar na de overname (2006 en 2007). Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport met bijlagen d.d. 28 augustus 2009.

WEA heeft aangevoerd - onder verwijzing naar het rapport van Deloitte - dat [X] directe (declarabele) uren in de persoonlijke agenda’s van het personeel heeft doorgestreept en voor zichzelf meer uren heeft gedeclareerd dan hij feitelijk heeft gewerkt, met als conclusie dat [X] aldus zijn persoonlijke omzet heeft ‘opgekrikt’, zodat zij daardoor een te hoge overnamesom en teveel managementvergoeding heeft betaald. Zij stelt voorts dat [X] het overgenomen personeel heeft laten werken voor aan hem gelieerde vennootschappen (die niet als relatie waren overgedragen), zonder de daarmee gemoeide uren van het personeel aan die vennootschappen in rekening te brengen, met als conclusie dat zij daardoor omzet heeft gemist. Verder heeft WEA berekend dat in de jaren 2006 en 2007 per saldo meer dan € 100.000,- is afgeboekt op de omzet van de overgenomen relaties als bedoeld in artikel 14 van de overeenkomst.

WEA vordert uiteindelijk in hoger beroep, primair:

- € 131.053,06 ( ex BTW) wegens teveel betaalde overnamesom;

- € 113.852,48 ( ex BTW) wegens teveel betaalde managementvergoedingen;

- € 45.421,- ( ex BTW) voor misgelopen omzet;

- € 60.000,- minus € 6.181,- =) 53.819,- (ex BTW) voor afboekingen;

- € 127.925,44 ( incl BTW), althans € 61.314,38 (incl BTW) aan kosten van het rapport van Deloitte, alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede een bedrag van € 600,- voor buitengerechtelijke kosten en kostenveroordelingen ter zake de eerste aanleg en het hoger beroep, met inbegrip van de beslagkosten, waartoe als productie 13 bij de inleidende dagvaarding de beslagstukken zijn overgelegd.

[X] heeft tot verweer een beroep gedaan op schending van de klachtplicht c.q. verjaring. Het verweer is gebaseerd op de redenering dat de vorderingen van WEA worden beheerst door het regime van artikel 7:17 BW e.v. Op grond van de stelling dat [X] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld, terwijl de inleidende dagvaarding dateert van januari 2012, wordt geconcludeerd dat de vordering van WEA op de voet van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard (mva onder 4.44 e.v.).

Het verweer faalt omdat de overeenkomst niet als de verkoop van een zaak (een voor menselijke beheersing stoffelijk object; art. 3:2 BW) in de zin van art. 7:17 BW kan worden beschouwd. De vordering van WEA tot schadevergoeding op grond van toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatige daad wordt dan ook beheerst door de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 BW. In aanmerking nemende dat de eerste verdenking tegen [X] dateert van na de verhuizing van het kantoor van [X] naar dat van WEA eind december 2006, [X] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld (volgens [X] ), althans zich niet meer met het [X] -personeel mocht bemoeien (volgens WEA), het rapport van Deloitte dateert van augustus 2009 en de inleidende dagvaarding - als overwogen - van januari 2012, is verjaring niet aan de orde en is het beroep op schending van de klachtplicht onvoldoende toegelicht.

overnamesom en managementvergoeding

Voor de stelling dat [X] meer uren heeft gedeclareerd dan hij feitelijk heeft gewerkt, voert WEA om te beginnen aan dat hij uren heeft geregistreerd onder de codes 351 (jaarrekening), 424 en 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen), welke werkzaamheden echter door het personeel werden uitgevoerd en niet door de persoon [X] , aldus WEA.

[X] beroept zich tot verweer op het door hem gehanteerde forfaitaire systeem van declareren, erop neerkomende dat sommige klanten werden bediend tegen betaling van een vast tarief. Hij heeft als drie grondslagen voor forfaitair declareren genoemd: a) beconregeling; b) salarisadministratie en c) vaste prijsafspraken (mva onder 2.7). Dat systeem werd al sinds jaar en dag gebruikt voor de bepaling van de persoonlijke omzet van [X] en is voorafgaand aan de overname met WEA besproken; met andere woorden - aldus [X] - de omzet in artikel 9 van de overeenkomst refereert aan de uren die in rekening zijn gebracht bij de [X] -klanten (dupliek onder 4.2).

Afgezet tegen het betoog van WEA heeft [X] niet voldoende betwist dat zogenoemde forfaitaire uren van het personeel als declarabele uren van de persoon [X] zijn geregistreerd en tot de persoonlijke omzet van [X] zijn gerekend. Dat is niet in overeenstemming met artikel 9 dat zo moet worden uitgelegd, dat slechts uren die daadwerkelijk door [X] zelf gemaakt zijn als persoonlijke omzet zijn te beschouwen. De gekozen bewoordingen zijn zo helder, dat voor de door [X] verdedigde uitleg geen ruimte bestaat. Dit handelen levert dus een toerekenbare tekortkoming op van [X] onder de overnameovereenkomst. Bovendien is niet ondenkbaar dat de persoon [X] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in aanmerking nemende dat hij feitelijk de urenadministratie verzorgde (de secretaresse voerde alleen zijn instructies uit), terwijl de schade van WEA bestaande in een te hoge overnamesom en teveel aan managementvergoeding voorzienbaar was. Het beroep op de ten tijde van de overname bij [X] bestaande praktijk en de bekendheid daarmee van WEA gaat niet op, reeds omdat sprake was van een gewijzigde situatie waarin [X] niet langer werkte voor eigen rekening, maar voor die van WEA, en waarvoor partijen met het bepaalde in (onder meer) artikel 9 een regeling hebben getroffen.

Daarmee rijst de vraag naar het aantal uren waar het hier omgaat. De stellingen van WEA geven daarover vooralsnog onvoldoende duidelijkheid. Het hof ziet aanleiding om ter nadere instructie op dit punt een comparitie van partijen te gelasten. Aan WEA wordt gevraagd om op voorhand een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes (rov. 3.11) als declarabele uren van de persoon [X] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel hebben betroffen, alsmede een berekening van de gevolgen daarvan voor de omvang van de overnamesom en managementvergoedingen en om die lijst en de berekening uiterlijk zes weken voor de comparitie aan [X] te zenden voor commentaar. [X] dient dit commentaar uiterlijk twee weken voor de comparitie aan het hof en WEA te zenden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Voor wat betreft de overige redenen waarom de persoon [X] ten onrechte declarabele uren zou hebben geschreven, ontbreekt het aan een voldoende toelichting. De enkele verwijzing naar producties 20 en 21 bij repliek, met het verzoek de producties als in de memorie van grieven herhaald en ingelast te beschouwen (mvg onder 5.44), volstaat niet. Voorts gaat het bij het betoog dat het vanwege de (vrije)tijdsbesteding van de persoon [X] (beheren van omvangrijke vastgoed- en effectenportefeuilles, vakanties, kantoortijden en een huis in Spanje) (mvg onder 5.36) onmogelijk is dat hij de opgegeven uren daadwerkelijk heeft gewerkt, om een conclusie. Verder is de stelling dat uren zijn geregistreerd als ‘overige fiscale werkzaamheden’, of zonder nadere toelichting, waarmee hele dagen soms zelfs hele weken werden gevuld, ten koste van de klant, maar vooral ten voordele van [X] (mvg. onder 5.15) te weinig concreet om daarop een veroordeling te kunnen baseren. Ook het citaat uit het rapport van Deloitte dat [X] substantieel meer dan 40 uren per week heeft verantwoord (met uitschieters van 75 en 76,5 uur), waaronder een week dat hij op vakantie was (76 uur) (mvg onder 5.5, blz. 21) biedt evenmin voldoende houvast voor een veroordeling; los daarvan is niet uitgesloten - alhoewel niet erg waarschijnlijk - dat [X] die aantallen uren daadwerkelijk heeft gewerkt. In zoverre zijn de vorderingen van WEA dus niet toewijsbaar.

misgelopen omzet

WEA heeft vijf overzichten overgelegd (producties 24A t/m 24B) met declarabele uren van vijf medewerkers voor aan [X] gelieerde vennootschappen die niet aan de vennootschappen in rekening zijn gebracht. Stellende dat zij wel de kosten van de uren (kantoor- en loonkosten) heeft gehad, maar niet de omzet, vordert WEA ten titel van schadevergoeding als misgelopen omzet betaling van het aantal uren vermenigvuldigd met de onderscheiden uurtarieven van de medewerkers, per saldo € 45.421,-. WEA heeft de vennootschappen ter beperking van haar schade facturen gestuurd; de facturen zijn onbetaald gebleven.

[X] voert aan dat de omzet van de vennootschappen niet aan WEA is overgedragen, oftewel dat de vennootschappen niet behoorden tot de overgedragen relaties, met als conclusie dat reeds daarom geen sprake is van wanprestatie / onverschuldigde betaling en/of schade (dupliek 4.26 t/m 4.28). Subsidiair betoogt [X] dat de uren van twee van de medewerkers ( [E] en [F] ) gewoontegetrouw ten name van [X] Administraties zijn geschreven, terwijl de uren in werkelijkheid secretariële werkzaamheden hebben betroffen ten behoeve van WEA. [X] biedt daarvan bewijs aan door het horen van [E] en [F] als getuigen. Met betrekking tot de uren van een derde medewerker ( [G] ) heeft [X] aangevoerd dat WEA voor de uren provisie heeft ontvangen van de vennootschap in kwestie (A.J.R. Assurantiën B.V.) en bovendien 50% van de daarvoor aan die vennootschap in rekening gebrachte kosten betaald heeft gekregen, zodat WEA ruimschoots voor de uren is gecompenseerd. Ook van deze stelling biedt [X] getuigenbewijs aan door het horen van [G] . Voor het overige zou het om zogenoemde ‘leegloopuren’ zijn gegaan, onder andere besteed aan opleiding, waarin de medewerkers niets anders te doen hadden. Verder zou sprake zijn van dubbeltellingen voor wat betreft de doorgestreepte uren in de agenda’s van medewerkers die (naar het hof begrijpt) bij andere klanten in rekening zijn gebracht. Tot slot zouden de uren moeten meetellen bij de bepaling van de omzet en verrekend worden met de daaruit voortvloeiende aanspraken van [X] uit hoofde van de afgesproken overnamesom en managementvergoeding.

Het verweer behelst geen gemotiveerde betwisting van het verwijt dat het overgedragen personeel tijdens kantooruren ‘gratis’ is ingezet voor aan [X] gelieerde vennootschappen. Dat verwijt is op zichzelf dus gegrond. De overname door WEA van het personeel impliceert dat [X] gehouden was om het personeel alleen in te zetten ten bate van WEA. Het verweten handelen levert een schending op van die gehoudenheid en geldt daarmee als een toerekenbare tekortkoming van [X] jegens WEA. Bovendien lijkt het erop dat de persoon [X] (ook) van dit handelen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aangenomen dat hij desbewust en met opzet het personeel aldus heeft ingezet, waarmee de onrechtmatigheid en voorzienbaarheid van schade zijn gegeven. Daaraan doet niet af dat de vennootschappen in kwestie niet tot de overgedragen relaties hebben behoord.

Vervolgens rijst de vraag naar de omvang waarin [X] het personeel ‘gratis’ heeft laten werken voor bedoelde vennootschappen. Het verweer dat de betrokken uren van [E] en [F] gewoontegetrouw ten laste van [X] Administraties zijn geschreven en in feite secretariële werkzaamheden voor WEA hebben betroffen, is een bevrijdend verweer waarvan [X] de bewijslast draagt. Hetzelfde geldt voor het verweer dat WEA voor de uren van [G] al is gecompenseerd, met dien verstande dat WEA de 50%-betaling van [G] voor A.J.R. Assurantiën B.V. niet heeft betwist, zodat die betaling is komen vast te staan en in zoverre dus geen sprake is van schade. Het beroep op ’leegloopuren’ gaat echter sowieso niet op omdat het onverlet laat dat de uren toebehoorden aan WEA. Los daarvan is onvoldoende toegelicht dat het personeel niets anders te doen had, in aanmerking nemende dat het personeel ook had kunnen worden ingezet voor de bestaande relaties van WEA en gesteld noch gebleken is dat [X] - alhoewel dat op zijn weg lag - het ‘niets te doen hebben’ van het personeel onder de aandacht van WEA heeft gebracht; gesteld noch gebleken is dat ook WEA niets te doen had voor het personeel. Daarmee is wat betreft de door [X] bedoelde ‘leegloopuren’ het bestaan van schade voldoende komen vast te staan. Het beroep op verrekening met de aanspraken van [X] uit hoofde van de overnamesom en managementvergoeding faalt, reeds omdat de vennootschappen in kwestie geen overgedragen relaties waren.

Het hof ziet in de stellingen van partijen over en weer aanleiding om ook deze vordering onderwerp te maken van de comparitie. Alsdan kan WEA een nadere toelichting geven op de onderhavige vordering en kan het door [X] aangeboden bewijs worden besproken. Aan WEA wordt gevraagd om op voorhand haar vordering schriftelijk uit te splitsen naar medewerker en uurtarief en uiterlijk zes weken voor de comparitie aan [X] te zenden voor commentaar. [X] wordt verzocht dit commentaar uiterlijk twee weken voor de comparitie aan het hof en WEA te zenden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

afboekingen

Deze vordering is gebaseerd op artikel 14 van de overnameovereenkomst. Volgens WEA is sprake van een afboeking in de zin van die bepaling als de kostprijs (op basis van uren van de medewerker vermenigvuldigd met diens tarief) de opbrengst overschrijdt (akte WEA d.d. 31 juli 2013 onder 20). Zij heeft als productie 26 bij repliek een overzicht overgelegd met afboekingen over de jaren 2006 en 2007 met conclusie dat het saldo aan afboekingen meer is dan het contractuele maximum van € 100.000,-.

[X] bestrijdt de uitleg van WEA en stelt dat de term afboeking ziet op het geval dat een bedrag dat in rekening is gebracht niet wordt voldaan en (al dan niet op verzoek van de klant) wordt afgeboekt of dat ter zake een creditfactuur wordt verzonden (dupliek onder 4.38). [X] stelt verder tot verweer dat bedoeld overzicht voornamelijk ziet op verschillen tussen enerzijds de gemaakte uren en anderzijds de vaste prijs die daarvoor aan de klanten in rekening werd gebracht; dat zijn geen afboekingen in de zin van artikel 14, aldus [X] (mva onder 4.28). Verder bevat het overzicht dubbeltellingen met de vordering ter zake misgelopen omzet (mva onder 4.30). Bovendien heeft WEA - kort gezegd - de afboekingen aan zichzelf te wijten, door de factoringovereenkomst van [X] op te zeggen, door bepaling dat er doorgewerkt moest worden voor dubieuze debiteuren en door de persoon [X] vanaf juli/augustus 2007 op non-actief te stellen, waardoor [X] zich niet meer kon bezighouden met het innen van debiteuren (mva onder 4.32).

WEA draagt de bewijslast van de door haar bepleite betekenis van de term afboeking. Ook overigens bevat het verweer van [X] stellingen die - indien juist - aan (gehele) toewijzing van de onderhavige vordering in de weg kunnen staan. Het lijkt opportuun om (ook) deze in het verweer van [X] aan de orde gestelde kwesties (betekenis afboeking, dubbeltellingen en eigen schuld van WEA) op de comparitie te bespreken, (mede) aan de hand van het door WEA als productie 26 bij repliek overgelegde overzicht. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.14, 3.20 en 3.23 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. A.S. Arnold, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 8 oktober 2015 om 9.30 uur;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.S. Arnold en E.J.H. Schrage, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.