HR, 10-09-2010, nr. 08/05094

In het principale cassatieberoep zijn 11 cassatiemiddelen voorgesteld.

Middel 1 is gericht tegen de navolgende passage op p. 1 van het bestreden arrest:

Volgens het middel is deze passage feitelijk onjuist, althans onvolledig, omdat zij minder omvat dan wat zich feitelijk ter zitting heeft afgespeeld. Daarbij wijst het middel op het audiëntieblad, waaruit onder meer blijkt dat partijen na hun pleidooien en hun re- en dupliek een aantal vragen van de leden van het hof hebben beantwoord. Het middel klaagt dat, als het hof zou hebben geoordeeld dat de gestelde vragen en de antwoorden daarop niet van belang zijn, dat oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het middel is vermelding van de (exacte inhoud van de) vragen en de daarop gegeven antwoorden reeds van belang, nu de leden van het hof aanleiding hebben gezien die vragen te stellen. Als aan de bestreden passage het oordeel ten grondslag ligt dat [eiser] zich uitsluitend op het eigen pleidooi heeft willen beroepen en niet mede op de door partijen aan de leden van het hof gegeven antwoorden, is ook dát oordeel volgens het middel onbegrijpelijk. Meer in het algemeen klaagt het middel ten slotte dat [eiser] door de te beperkte weergave door het hof is geschaad in zijn belang vast te stellen of en zo ja op welke wijze en in welke mate, het verhandelde ter zitting in het bestreden arrest heeft doorgewerkt of behoort door te werken.

De hiervóór (onder 2.2) geciteerde passage, waarin het hof heeft gereleveerd dat in de zaak tussen [eiser] en de bank pleidooi heeft plaatsgehad, is niet reeds onjuist omdat daarin een vermelding van de re- en dupliek van partijen, van de vragen van het hof en van de antwoorden daarop van partijen ontbreekt. Een pleidooi pleegt immers te omvatten dat partijen na een eerste termijn gelegenheid tot re- en dupliek wordt geboden en dat de leden van het hof vervolgens vragen aan (de raadslieden van) partijen kunnen stellen. Hetgeen het hof heeft overwogen sluit allerminst uit dat partijen ook in het onderhavige geval hebben gere- en gedupliceerd en vragen van het hof hebben beantwoord. Wel is de bedoelde passage in die zin niet volledig dat zij het verloop van de pleitzitting niet uitputtend en gedetailleerd beschrijft. Tot een uitputtende en gedetailleerde, in het arrest op nemen beschrijving van het verloop van de pleitzitting was het hof echter niet gehouden.

Waar ook elders in het bestreden arrest verwijzingen naar hetgeen (de raadslieden van) partijen bij re- en dupliek en in antwoord op de door het hof gestelde vragen hebben aangevoerd ontbreken, ligt het voor de hand dat hetgeen zij daarbij hebben aangevoerd naar het oordeel van het hof géén nieuwe en relevante gezichtspunten heeft geopend en in die zin niet van belang was. Dat de gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden, zoals het middel in onderdeel 4 betoogt, reeds van belang zouden zijn omdat de leden van het hof aanleiding hebben gezien die vragen te stellen, kan naar mijn mening niet worden aanvaard.

Zou hetgeen partijen bij re- en dupliek en in antwoord op de door het hof gestelde vragen hebben aangevoerd, naar het oordeel van het hof nieuwe en relevante gezichtspunten hebben geopend, dan zou het hof zijn oordeel daarop (onder verwijzing naar het verhandelde ter pleitzitting) ongetwijfeld mede hebben gebaseerd, en zou het zich daarvan niet hebben laten weerhouden door de in onderdeel 5 veronderstelde mening dat [eiser] zich slechts op het eigen pleidooi heeft willen beroepen. Voor de opvatting dat het hof die mening daadwerkelijk was toegedaan, biedt het bestreden arrest geen enkele steun.

Voor zover het middel ten slotte in onderdeel 6 klaagt dat [eiser] door de beperkte weergave van het verhandelde ter pleitzitting is geschaad in zijn processuele belang te kunnen vaststellen of en zo ja, op welke wijze en in welke mate het verhandelde ter zitting in het bestreden arrest heeft doorgewerkt of behoort door te werken, geldt dat aan (de raadsman van) [eiser] die de pleitzitting zelf heeft bijgewoond, bekend moet zijn wat daar aan de orde is gekomen. Bij die stand van zaken had het op de weg van [eiser] gelegen te substantiëren op welke slechts in het niet weergegeven deel van de pleitzitting betrokken stellingen het hof zich kennelijk ten onrechte mede heeft gebaseerd en/of op welke van die stellingen het hof zich kennelijk niet heeft gebaseerd, maar dat volgens [eiser] wel had moeten doen.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Middel 2 is gericht tegen het slot van rov. 2, waarin het hof heeft overwogen:

Het middel betoogt dat het hof na verwijzing was gehouden de vraag te beantwoorden die de rechtbank Amsterdam in rov. 4.4 van haar vonnis heeft opgeworpen, te weten of ABN AMRO jegens [eiser] en [betrokkene 1] een zorgverplichting had die ABN AMRO ertoe noopte in het belang van [eiser] en [betrokkene 1] uitvoering te geven aan de kooporder van Crédit Suisse en waarvan de schending tot een verplichting tot schadevergoeding zou leiden, meer in het bijzonder doordat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door de order van Crédit Suisse op 8 september 1992 niet uit te voeren.

Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat het hof heeft nagelaten de hiervoor vermelde vraag te beantwoorden, faalt zij met betrekking tot [betrokkene 1] reeds bij gebrek aan belang. [Betrokkene 1] is in cassatie immers geen partij meer.

Ook voor zover de klacht betoogt dat het hof niet naar behoren is ingegaan op de vraag of de bank door een schending van haar zorgplicht jegens [eiser], gelegen in de wijze waarop zij op de kooporder van Crédit Suisse heeft gereageerd, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, faalt zij. In rov. 4 heeft het hof geoordeeld dat Crédit Suisse niet reeds onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat zij, omdat er op 8 september 1992 geen 62.600 aandelen Sligro meer aanwezig waren zonder dat dit een gevolg was van een normschending jegens [eiser], aan de kooporder voor dat aantal geen gevolg kon geven, terwijl het hof in de rov. 5–13 heeft geoordeeld over de vraag of de bank (gelet op haar zorgplicht jegens [eiser]) Crédit Suisse vervolgens naar behoren heeft geïnformeerd, opdat Crédit Suisse en [eiser] desgewenst over een aangepaste kooporder konden overleggen.

De klacht in onderdeel 14 — inhoudend dat de laatste volzin van rov. 2 niet begrijpelijk is omdat het hof ten onrechte niet zou hebben uiteengezet wat volgens het hof bij de verdere beoordeling van het hoger beroep voorop dient te staan — mist feitelijke grondslag. In rov. 2 (die aanvangt met de volzin‘Bij de verdere beoordeling van het hoger beroep dient het volgende voorop te staan.’) heeft het hof uitgewerkt waarom bij de verdere behandeling in hoger beroep in elk geval niet meer aan de orde is of de bank jegens [eiser] en [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld, ‘louter door, zonder overleg, de aandelen Sligro te verkopen’.

Onderdeel 15 betoogt dat, in het geval dat uit de laatste volzin van rov. 2 voortvloeit dat het hof [eiser] verwijt zijn vordering op onrechtmatige daad te hebben gebaseerd, het hof zou hebben miskend dat de door het middel in onderdeel 13 bedoelde en in stand gebleven overweging van de rechtbank Amsterdam wel degelijk een grondslag voor een op onrechtmatige daad te baseren veroordeling van de bank bood en biedt. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit het bestreden arrest kan onmogelijk worden afgeleid dat het [eiser] wordt verweten zijn vordering op onrechtmatige daad te hebben gebaseerd. Het hof heeft in rov. 2 niet meer overwogen dan dat de bank in elk geval niet onrechtmatig heeft gehandeld, ‘louter door, zonder overleg, de aandelen Sligro te verkopen’.

Onderdeel 16, dat klaagt dat het hof de vorderingen van [eiser] en [betrokkene 1] mogelijk te beperkt heeft opgevat (en wel in die zin dat zij de bank slechts de verkoop van de aandelen Sligro zonder voorafgaand overleg zouden hebben verweten), mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof is ervan uitgegaan dat [eiser] en [betrokkene 1] mede de gang van zaken rond de kooporder van Crédit Suisse van 8 september 1992 aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en heeft die grondslag (in het bijzonder in de rov. 5–13) besproken.

Middel 3 is gericht tegen rov. 4.

Onderdeel 18 betoogt dat uit rov. 2 niet kan voortvloeien dat het bestreden arrest in stand moet blijven. Nu rov. 3 slechts ziet op stellingen van [betrokkene 1], is het oordeel in rov. 4 dat de rov. 2 en 3 meebrengen dat geen normschending van de bank is te zien in het feit dat zij door een tekort aan aandelen aan de kooporder van Crédit Suisse geen uitvoering kon geven, volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

In de onderdelen 19 en 20 en 21 wordt betoogd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft toegelicht waarom de bank geen verwijt treft met betrekking tot de omstandigheid dat zij niet aan de kooporder van Crédit Suisse kon voldoen. Zo heeft het hof niet uitgesloten dat de bank zich in een positie had gebracht dat zij niet aan de opdracht van Crédit Suisse kon voldoen en daarmee ten onrechte zou profiteren van haar onrechtmatig handelen. Het hof heeft bovendien geen rekening gehouden met het feit dat [eiser] op 8 september 1992 nog telefonisch contact met de bank heeft gehad en dat de bank hem een onjuist aantal aandelen dat nog in portefeuille zat, heeft doorgegeven.

De klacht van onderdeel 18 faalt. Uit hetgeen het hof in rov. 2 heeft vooropgesteld, volgt reeds dat de (enkele) omstandigheid dat de bank geen gevolg kon geven aan de kooporder van Crédit Suisse omdat op 8 september 1992 (kennelijk als gevolg van eerdere verkopen van aandelen Sligro zonder voorafgaand overleg met [eiser] en [betrokkene 1]), geen normschending van de bank jegens [eiser] en [betrokkene 1] impliceert. Dat het hof in rov. 3, in verband met hetgeen het hof in rov. 2 had vooropgesteld, nog enkele stellingen van [betrokkene 1] heeft weerlegd, maakt dat niet anders.

Ook de onderdelen 19, 20 en 21 kunnen niet tot cassatie leiden. De bank had zich kennelijk in die zin in de positie gebracht dat zij niet aan de kooporder van Crédit Suisse kon voldoen, dat zij vanaf 31 augustus 1992 al delen van het aan haar verpande pakket aandelen Sligro in tranches van tenminste 1000 aandelen op de Amsterdamse effectenbeurs had verkocht4.. Dat stond haar volgens de vaststelling van het hof echter vrij, ook voor zover die verkoop zonder voorafgaand overleg met [eiser] en [betrokkene 1] plaatsvond. Dat de bank eerst aandelen zou hebben verkocht nadat zij de kooporder van Crédit Suisse had ontvangen en zulks zou hebben gedaan met de bedoeling uitvoering van die kooporder onmogelijk te maken, kan in cassatie niet worden aangenomen, ook niet op grond van de onjuiste mededelingen die de bank [eiser] in de ochtend van 8 september 1992 telefonisch heeft gedaan over het aantal aandelen Sligro waarover de bank nog beschikte. Zoals onderdeel 20 op zichzelf terecht aanvoert, heeft het hof Amsterdam in het arrest van 1 maart 2001 immers (in cassatie onbestreden)vastgesteld, dat de aan [eiser] gedane mededelingen onjuist waren omdat de bank inmiddels al zoveel aandelen had verkocht dat zij nog maar 49.800 aandelen, althans veel minder dan 62.600 aandelen, in portefeuille had. Overigens is het hof — anders dan onderdeel 19 lijkt te betogen — wel degelijk ingegaan op de onjuiste informatie over het aantal aandelen waarover de bank nog beschikte. Het hof heeft in rov. 14 geoordeeld dat de bedoelde, onjuiste informatie jegens [eiser] en [betrokkene 1] niet onrechtmatig is. De onderdelen 19–21 zijn tevergeefs voorgesteld.

Ook middel 3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Middel 4 keert zich tegen rov. 5, in het bijzonder voor zover het hof daarin aan de door [eiser] en [betrokkene 1] te bewijzen (aangeboden) stelling de achterliggende gedachte heeft toegedicht dat, indien de bank op of kort na 8 september 1992 Crédit Suisse had laten weten dat uitvoering van de order tot koop van 62.600 aandelen ‘en bloc’ niet meer mogelijk was, Crédit Suisse een kooporder voor de nog wel aanwezige aandelen had kunnen geven. Volgens het middel (onderdeel 25, slot) heeft het hof aldus ten onrechte de doelstelling van de bewijslevering nader geïnterpreteerd. Het stond het hof evenwel niet vrij (althans niet zonder nader debat tussen partijen; zie onderdeel 26) de bewijslevering waartoe het hof [eiser] bij tussenarrest van 23 augustus 2005 had toegelaten, te beperken ten opzichte van, althans in een ander licht te stellen dan de doelstelling die [eiser] had geformuleerd, te weten aan te tonen dat de feitelijke gang van zaken op 8 september 1992 wezenlijk anders was dan de bank had gesteld (zie onderdeel 24). In verband met die doelstelling had [eiser] zijn bewijsvoering gericht op de gebeurtenissen van 8 september 1992 (onderdeel 27), waarbij volgens het middel geldt dat de gebeurtenissen na 8 september 1992 aanvullend partijdebat zouden hebben gevergd en voorwerp van bewijsvoering door de bank en levering van tegenbewijs door [eiser] hadden kunnen zijn (onderdeel 28).

Naar mijn mening kan uit het verloop van het processuele debat niet worden afgeleid dat partijen slechts van mening verschilden over de vraag of de bank op 8 september 1992 al dan niet op de kooporder van Crédit Suisse heeft gereageerd. Een dergelijke beperking lag ook allerminst voor de hand omdat de kooporder van Crédit Suisse (productie 16 bij de conclusie van antwoord) geldig was tot 10 september 1992 te 18.00 uur (‘cette ordre est valable jusqu'au 10.9.92 a 18h00 (…)’), terwijl volgens de lezing van [betrokkene 4] (productie 18 bij de conclusie van antwoord, waarop de bank zich in haar conclusie van antwoord onder 22 heeft beroepen) de kooporder pas op 9 september 1992 aan de beurs is doorgegeven met het verzoek contact op te nemen met Crédit Suisse te Sion (hetgeen impliceert dat dat contact hoe dan ook niet voor 9 september 1992 is gelegd). Ook het hof Amsterdam, dat in zijn arrest van 1 maart 2001 zonder bewijsvoering als vaststaand had aangenomen dat de bank Crédit Suisse had geïnformeerd dat zij niet meer over voldoende aandelen Sligro beschikte, heeft niet beslist dat zulks reeds op 8 september 1992 zou zijn gebeurd (zie rov. 4.8: ‘Toen op 8 september 1992 Crédit Suisse des middags derhalve een kooporder voor 62.600 aandelen ’en bloc‘ plaatste kon ABN AMRO deze niet uitvoeren, hetgeen zij — ook dit staat als onvoldoende bestreden vast — aan Crédit Suisse heeft meegedeeld (…)’). De Hoge Raad achtte de dienaangaande door de bank betrokken stellingen wél voldoende bestreden, in welk verband hij verwees naar de toelichting op grief 6 in de memorie van grieven van [eiser] en [betrokkene 1]; onderdeel 2 van het daarin geformuleerde bewijsaanbod dwong echter evenmin tot de conclusie dat [eiser] en [betrokkene 1] slechts de gang van zaken op 8 september 1992 op het oog hadden. Zij boden aan te bewijzen dat ‘na het verzenden van de kooporder met betrekking tot genoemde 62.600 aandelen op genoemde datum (8 september 1992) Credit Suisse taal noch teken van de bank heeft vernomen, hetgeen reeds moge blijken uit het in bancaire termen harde statement: ‘A notre connaissance aucune suite n'a été donnée à ces ordres’ (…).’ Ook de bewijsopdracht zoals het hof die in zijn tussenarrest van 23 augustus 2005 formuleerde, laat zich niet noodzakelijkerwijs aldus lezen, dat het slechts zou aankomen op wat al dan niet op 8 september 1992 is voorgevallen (‘laat [eiser] en [betrokkene 1] toe bewijs te leveren van het door hun gestelde feit dat na het verzenden van de kooporder met betrekking tot genoemde 62.600 aandelen op 8 september 1992 Crédit Suisse taal noch teken van ABN AMRO heeft vernomen (…)’). Daaraan doet niet af dat het hof in rov. 4 van dat tussenarrest heeft gereleveerd dat volgens [eiser] en [betrokkene 1] de strekking van hun bewijsaanbod is ‘aan te tonen dat de feitelijke gang van zaken op 8 september 1992 wezenlijk anders was dan ABN AMRO heeft beweerd’, te meer niet nu in de stellingen van de bank überhaupt niet besloten ligt dat de bank Crédit Suisse reeds op 8 september 1992 zou hebben geïnformeerd.

In rov. 4 van het tussenarrest ligt overigens (anders dan de klachten van het middel lijken te veronderstellen) geenszins besloten dat het hof, met de enkele weergave van de stellingen van [eiser] en [betrokkene 1] over de strekking van hun bewijsopdracht, bindend zou hebben beslist dat voor aansprakelijkheid zou volstaan dat de bank Crédit Suisse niet reeds op 8 september 1992 heeft geïnformeerd. Overigens was het hof geheel vrij in het eindarrest de stellingen van [eiser] en [betrokkene 1] nader uit te leggen en te duiden, waarbij het (in het licht van het hiervóór weergegeven processuele debat) voor de hand lag dat het hof koos voor een uitleg van die stellingen, volgens welke het erop aankwam of de bank Crédit Suisse op of kort na 8 september 1992 had geïnformeerd. Evenzeer voor de hand lag dat het hof het bewijsaanbod over het al dan niet reageren van de bank op de kooporder van Crédit Suisse in verband bracht met de kans die aldus nog aan [eiser] en [betrokkene 1] werd geboden om de nog resterende aandelen ‘en bloc’ te kopen; zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk ander belang [eiser] en [betrokkene 1] bij een tijdige en adequate reactie van de bank op de kooporder van Crédit Suisse zouden hebben gehad. Mede gelet op het processuele debat was in verband met dit een en ander van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake. Evenmin valt in te zien waarom, zoals onderdeel 28 betoogt, in verband met de gebeurtenissen na 8 september 1992, anders dan in verband met de gebeurtenissen op 8 september 1992, de bewijslast op de bank en niet op [eiser] en [betrokkene 1] zou rusten.

Het middel kan om deze redenen niet tot cassatie leiden.

Middel 5 keert zich tegen rov. 7, in het bijzonder tegen de overweging dat, nu bewezen is dat de bank op 8 september 1992 geen contact met Crédit Suisse heeft opgenomen, de vraag aan de orde is of zulks kort daarna (bijvoorbeeld op 9 september 1992) is gebeurd.

Het middel bouwt voort op de ook reeds aan middel 4 ten grondslag gelegde veronderstelling dat de in het tussenarrest van 23 augustus 2005 vervatte bewijsopdracht zich tot de gebeurtenissen op 8 september 1992 beperkte en de gebeurtenissen van kort nadien niet mede omvatte. Zoals reeds bij de bespreking van middel 4 aan de orde kwam, acht ik die veronderstelling onjuist. Ook middel 5 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Middel 6 is gericht tegen rov. 10. Het middel stelt aan de orde dat het hof aan de brief van [betrokkene 4] van 11 september 1992 (productie 18 bij de conclusie van antwoord) ten onrechte meer betekenis zou hebben toegekend dan aan de brief van [eiser] en [betrokkene 1] van 16 september 1992 (productie 17 bij de conclusie van antwoord).

Voor zover onderdeel 34 klaagt dat het hof aan de brief van 16 september 1992 van [eiser] en [betrokkene 1] minder geloof zou hebben gehecht dan aan de brief van 11 september 1992 van de bank aan [eiser], faalt het, omdat nergens uit blijkt — en [eiser] ook niet aangeeft — dat en waarom dit zo zou zijn. Het hof heeft wel degelijk geloof gehecht aan de brief van [eiser] en [betrokkene 1], voor zover daarin (in de op één na laatste alinea) wordt gesproken van de behoefte van Crédit Suisse aan nader overleg met haar opdrachtgever, toen zij had vernomen dat de bank geen 62.600 aandelen Sligro meer beschikbaar had. Waaraan het hof kennelijk geen geloof heeft gehecht, is de verklaring die [eiser] en [betrokkene 1] achteraf, hangende de onderhavige procedure, aan die brief hebben gegeven (en volgens welke de bedoelde passage op de gebeurtenissen van en na 8 september 1992 geen betrekking zou hebben gehad). De onderdelen 35 en 36 bouwen voort op onderdeel 34 en moeten het lot daarvan delen.

Ook middel 6 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Middel 7 keert zich tegen rov. 11 en betoogt dat de waardering van de (getuigen)verklaring van [betrokkene 5] door het hof onbegrijpelijk is.

Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. De bewijswaardering door het hof, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is niet onbegrijpelijk. De bij pleidooi overgelegde verklaring van [betrokkene 5] doet daaraan niet af, omdat daarin slechts wordt herhaald dat Crédit Suisse op 8 september 1992 geen bericht van de bank heeft ontvangen. Dat stemt geheel overeen met hetgeen het hof heeft vastgesteld. In de benadering van het hof komt het echter aan op hetgeen kort na 8 september 1992 is gebeurd en dienaangaande laat de verklaring van [betrokkene 5] naar het (niet onbegrijpelijke) oordeel van het hof geen stellige conclusies toe.

Middel 8 is gericht tegen rov. 12. Het middel klaagt in onderdeel 40 over onbegrijpelijkheid van de waardering door het hof van de verklaring van de getuige [betrokkene 2], die, naar het oordeel van het hof, niet uit eigen wetenschap zou hebben verklaard. Volgens het middel heeft [betrokkene 2] wel degelijk uit eigen wetenschap verklaard over de werkwijze die men bij hem op kantoor volgde en die ertoe zou hebben geleid dat een bericht van de bank bij hem bijna onmiddellijk zou zijn terechtgekomen. Daarbij tekent het middel (in onderdeel 40, slot) aan dat het nu eenmaal niet mogelijk is uit eigen waarneming te verklaren over iets wat zich niet heeft voorgedaan. In onderdeel 41 voegt het middel daaraan nog toe dat het hof, ook in het licht van de verklaring van de getuige [betrokkene 2], tot een nadere motivering van zijn waardering van de getuigenverklaring van [betrokkene 4] was gehouden.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof — op grond van de door [betrokkene 2] afgelegde verklaring -heeft aangenomen dat [betrokkene 2] niet althans niet uit eigen wetenschap heeft verklaard dat Crédit Suisse naar aanleiding van de order van 8 september 1992 niets van de bank heeft vernomen. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt immers dat een eventueel telefoontje van de bank — overeenkomstig de werkwijze destijds bij Crédit Suisse — bij de administratie en niet bij hem zou zijn terechtgekomen5.. Het middel kan niet slagen, ook niet voor zover het klaagt dat het hof de betekenis die het aan de verklaring van [betrokkene 4] heeft toegekend, in het licht van de verklaring van [betrokkene 2] nader had moeten motiveren. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de beide verklaringen niet met elkaar in tegenspraak geacht.

Middel 9 richt zich tegen rov. 13, meer in het bijzonder voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat [eiser] en [betrokkene 1] niet in het hun opgedragen bewijs zijn geslaagd.

Volgens onderdeel 43 heeft het hof — nadat het in rov. 7 bewezen had geoordeeld dat door of namens de bank op 8 september 1992 geen contact met Crédit Suisse is opgenomen — ten onrechte onderzocht of zulks op 9 september 1992 wél is gebeurd. Volgens het onderdeel — dat voortbouwt op middel 4 — stond dat het hof tegen de achtergrond van de bewijsopdracht niet vrij.

Onderdeel 44 klaagt vervolgens dat het onderzoek van het hof naar de vraag of de bank kort na 8 september 1992 contact met Crédit Suisse heeft opgenomen, onvolledig is. Het hof heeft — aldus het onderdeel — ten onrechte niet (kenbaar) onderzocht of de bank gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die Crédit Suisse haar had geboden, uiterlijk op 10 september 1992 te reageren op de verkoopopdracht van 8 september 1992. Bovendien heeft het hof niet onderzocht welke de reden is dat dit verzoek pas op 9 september 1992 op of omstreeks 8.30 uur voor binnenkomst is gestempeld, terwijl in rechte vaststaat dat de bank dit al op 8 september 1992 had ontvangen.

De onderdelen 45 en 46 klagen ten slotte dat het hof geen, althans onvoldoende gemotiveerde overwegingen heeft gewijd aan de brief van Crédit Suisse van 7 maart 1997.

Onderdeel 43 faalt op dezelfde gronden als middel 4. [Eiser] en [betrokkene 1] dienden te bewijzen dat na het verzenden van de kooporder op 8 september 1992 Crédit Suisse taal noch teken van de bank heeft vernomen. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof zich in zijn bewijsoordeel niet heeft beperkt tot de mogelijke ontvangst door Crédit Suisse van een bericht van de bank op 8 september 1992 (de dag van verzending van de kooporder), maar daarin mede heeft betrokken of zodanig bericht kort daarna is ontvangen.

Ook onderdeel 44 kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat de kort na 8 september 1992 door Crédit Suisse ontvangen reactie ook is binnengekomen binnen de in de kooporder gestelde termijn van acceptatie, welke op 10 september 1992 te 18.00 uur afliep. Overigens ontbreekt een rechtstreeks verband tussen de in de kooporder voor acceptatie gestelde termijn en de termijn waarbinnen de bank jegens [eiser] was gehouden Crédit Suisse te berichten over de onuitvoerbaarheid van haar kooporder. Die laatste termijn wordt niet zozeer bepaald door de termijn waarbinnen de bank de kooporder had kunnen uitvoeren, als wel door de vraag hoelang [eiser] nog kon terugvallen op een koop ‘en bloc’ van de op het moment van (ontvangst van) de kooporder nog beschikbare aandelen Sligro. De dag waarop de telex van Crédit Suisse door de bank voor binnenkomst daarvan is gestempeld, is ten slotte niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de bank op of kort na 8 september 1992 contact met Crédit Suisse over de kooporder van 8 september 1992 heeft opgenomen. Het hof behoefde daarop derhalve niet nader in te gaan.

De onderdelen 45 en 46 zijn tevergeefs voorgesteld, nu het hof in rov. 6, slot, in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat aan de brief van Crédit Suisse van 7 maart 1997 in het kader van de bewijswaardering geen enkele betekenis kan worden toegekend.

Middel 10 is gericht tegen rov. 14, waarin het hof heeft geoordeeld over de betekenis van de het feit dat de bank in de ochtend van 8 september 1992 aan [eiser] een onjuiste mededeling heeft gedaan over het aantal aandelen Sligro dat zij nog beschikbaar had. Volgens het hof

, welk oordeel in dit stadium van de procedure vaststaat.

De klachten van het middel kunnen slechts tot cassatie leiden, voor zover zij elk van de drie, zelfstandig dragende elementen van het bestreden oordeel aantasten. Zoals uit de bespreking van de onderdelen zal blijken, doet dat laatste geval zich naar mijn mening niet voor.

De onderdelen 48 tot en met 50 klagen over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat uit de gedingstukken onvoldoende blijkt dat de onjuiste informatie van de bank aan [eiser] op 8 september 1992 een zelfstandige grondslag voor de vordering van [eiser] is.

De passages in de pleitnotities van 23 september 1999 waarnaar onderdeel 48 verwijst, presenteren de onjuistheid van de gedane mededeling niet ondubbelzinnig als grondslag voor aansprakelijkheid van de bank jegens [eiser] en/of [betrokkene 1]. In de passage onder 13 wordt de onjuistheid van de bedoelde mededeling genoemd, zonder dat daaraan gevolgtrekkingen worden verbonden. In de passage onder 17 wordt de onjuiste mededeling gepresenteerd als onderdeel van een door [eiser] en [betrokkene 1] vermoede (‘[eiser] en [betrokkene 1] kunnen zich niet aan de indruk onttrekken (…)’) opzet binnen het ‘Old boys-network’ om de aandelen Sligro door de nodige druk van de bank uit handen van [eiser] te krijgen. Ook in de onderdelen 49 en 50 wordt de onjuistheid van de mededeling niet als een eigenstandige onrechtmatige daad gepresenteerd, maar als onderdeel van een feitencomplex waarin de bank bij [eiser] opgewekt vertrouwen heeft beschaamd, respectievelijk als factor die ertoe heeft bijgedragen dat de bank de kooporder van 8 september 1992 (volgens [eiser] verwijtbaar) naast zich heeft neergelegd. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de onjuiste mededeling onvoldoende duidelijk als (eigenstandige) grondslag voor de gestelde aansprakelijkheid van de bank is aangevoerd.

Onderdeel 51 klaagt over het oordeel van het hof dat het ervoor moet worden gehouden dat de bank Crédit Suisse kort na 8 september 1992 heeft medegedeeld dat zij de kooporder voor 62.600 aandelen ‘en bloc’ niet kon uitvoeren. Volgens het onderdeel heeft het hof zich met dat oordeel verwijderd van het probandum dat Crédit Suisse taal noch teken van de bank had vernomen (en dat dus geen betrekking had op de inhoud van eventueel wel van de bank ontvangen berichten) en heeft het hof zijn oordeel ook niet met kracht van argumenten vastgesteld.

Het onderdeel miskent dat de bank heeft gesteld de bedoelde mededeling te hebben gedaan, dat [eiser] en [betrokkene 1] die stelling hebben betwist met de stelling dat Crédit Suisse na het plaatsen van de kooporder voor 62.600 aandelen taal noch teken van de bank heeft vernomen, dat [eiser] en [betrokkene 1] niet in het bewijs van die stelling zijn geslaagd en dat het hof bij die stand van zaken de stelling van de bank als vaststaand moest aannemen.

Onderdeel 52 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat uit de gedingstukken niet valt op te maken dat [eiser] nadeel heeft geleden doordat hij niet op 8 september 1992 maar kort daarna een uitvoerbare verkooporder zou hebben kunnen doen uitgaan. Vast staat immers dat de bank een geringer bedrag voor de aandelen heeft ontvangen dan Crédit Suisse namens [eiser] bereid zou zijn geweest te betalen, aldus de klacht.

Het hof heeft in rov. 14 geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat de bank kort na 8 september 1992 Crédit Suisse heeft medegedeeld dat zij de kooporder voor 62.600 aandelen ‘en bloc’ niet kon uitvoeren. Volgens het hof hadden [eiser] en [betrokkene 1] dus kort na 8 september 1992 alsnog (voor dezelfde prijs per aandeel) een ‘en bloc’- order voor het nog wel aanwezige aantal aandelen kunnen doen uitgaan. Als zij dat hadden gedaan, hadden zij — nog steeds volgens het hof — geen nadeel ondervonden van het feit dat zij niet reeds op 8 september 1992, maar kort daarna een wél uitvoerbare opdracht hadden doen uitgaan, althans bevatten de gedingstukken geen aanwijzingen voor het tegendeel. Dat oordeel, waaraan niet afdoet dat, nu Crédit Suisse niet alsnog een ‘en bloc’-order voor de wel beschikbare aandelen heeft geplaatst, de aandelen uiteindelijk voor een lagere prijs op de beurs zijn verkocht, is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 53 klaagt dat het hof zich niet kon laten leiden door de gedachtegang dat, bij het alsnog plaatsen van een ‘en bloc’-order, kort na 8 september 1992, [eiser] en [betrokkene 1] geen nadeel zouden hebben ondervonden, omdat, waar een verwijzing naar de schadestaatprocedure was gevorderd, de omvang van de schade in de appelprocedure niet in volle omvang aan de orde was. Het onderdeel miskent dat het hof de mogelijkheid van door [eiser] en [betrokkene 1] als gevolg van de onjuiste mededeling van de bank te ondervinden nadeel niet aan de omvang van hun eventuele schade, maar rechtstreeks aan de (on)rechtmatigheid van de verweten gedraging van de bank heeft gerelateerd. In de benadering van het hof is de onjuiste mededeling van de bank niet onrechtmatig jegens [eiser] en [betrokkene 1], omdat zij daarvan geen nadeel hebben ondervonden. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is weliswaar niet vereist dat de schade reeds gespecificeerd is gesteld, maar wel dat aansprakelijkheid is komen vast te staan. Waar de bank met betrekking tot de door haar gedane onjuiste mededeling over het aantal aanwezige aandelen op 8 september 1992 naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig jegens [eiser] en [betrokkene 1] heeft gehandeld, is van een aansprakelijkheid die een verwijzing naar de schadestaatprocedure zou kunnen dragen, geen sprake.

Voor zover [eiser] met zijn klacht in onderdeel 54 betoogt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat [eiser] en [betrokkene 1] reeds schade hadden geleden doordat de bank al voor de kooporder van 8 september 1992 een deel van het aandelenpakket Sligro in tranches had verkocht, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Voor die schade is de bank naar het oordeel van het hof immers niet aansprakelijk. De bank was al sinds februari 1992 met [eiser] in gesprek over de (al dan niet gedwongen) verkoop van aandelen in verband met een te hoog kredietverbruik (door [eiser])6. en was overigens bevoegd om de aandelen Sligro op de beurs te verkopen, gelijk zij heeft gedaan7..

Onderdeel 55 klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een in dit stadium van het geding onaantastbare beslissing van het hof Amsterdam dat de onjuistheid van de op 8 september 1992 aan [eiser] gedane mededeling op zichzelf onvoldoende is voor toewijzing van de vorderingen. Volgens het onderdeel is het aangehaalde oordeel niet los te zien van het (vernietigde) oordeel dat als onvoldoende betwist zou vaststaan dat en waarom de kooporder van 8 september 1992 niet was uitgevoerd.

Ook het hof Amsterdam heeft in (rov. 4.8 van) zijn arrest van 1 maart 2001 de onjuistheid van de op 8 september 1992 aan [eiser] gedane mededeling vastgesteld. Desalniettemin heeft het hof Amsterdam aan het slot van die rechtsoverweging geoordeeld dat ‘(d)e hiervoor geschetste gang van zaken leidt tot het oordeel dat ABN AMRO niet onrechtmatig jegens [eiser] en/of [betrokkene 1] heeft gehandeld.’ Het moge zo zijn dat het hof Amsterdam in (rov. 4.8 van) zijn arrest mede (en, naar uit het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 blijkt, ten onrechte) zonder nadere bewijsvoering heeft geoordeeld dat de bank aan Crédit Suisse heeft bericht dat de kooporder van 8 september 1992 niet uitvoerbaar was, maar dat laatste heeft op zichzelf niet van doen met de onjuistheid van de op 8 september 1992 door de bank gedane mededeling en doet evenmin af aan de betekenis van die onjuiste mededeling als mogelijke grondslag voor aansprakelijkheid van de bank jegens [eiser] en/of [betrokkene 1]. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Middel 11, dat de doorwerking van het welslagen van een of meer van de daaraan voorafgaande middelen in de rov. 17–18 alsmede het dictum betreft, bouwt op die voorafgaande middelen voort en kan, nu geen van die middelen slaagt, niet tot cassatie leiden.

In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep is één middel voorgesteld, dat uit twee onderdelen bestaat. Omdat de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld (te weten dat een of meer van de middelen in het principale cassatieberoep slaagt), niet is vervuld, behoeft het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep geen bespreking. Het is dan ook louter ten overvloede dat ik, mede in verband met hetgeen in het principale beroep is besproken, daarbij niettemin een enkele kanttekening plaats.

Kern van de verwijten van [eiser] en [betrokkene 1] is dat de bank de kooporder van Crédit Suisse naast zich heeft neergelegd, waardoor zij de opbrengst van de aandelen niet hebben kunnen beïnvloeden en de aandelen bovendien niet hebben kunnen verwerven (zie onder meer inleidende dagvaarding onder 8). Daartegen heeft de bank als verweer gevoerd dat zij de kooporder niet kon uitvoeren en dat zij dit aan Crédit Suisse heeft laten weten. Dit verweer was alleszins relevant, omdat het impliceerde dat de bank aan de order van Crédit Suisse wel degelijk het gevolg heeft gegeven dat onder de gegeven omstandigheden mogelijk was en waarmee [eiser] en [betrokkene 1] bovendien gelegenheid werd geboden alsnog een uitvoerbare order te plaatsen. Waar [eiser] en [betrokkene 1] mede aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat zij de aandelen daadwerkelijk wilden verwerven en de bank hun de mogelijkheid daartoe heeft ontnomen, behoefde naar mijn mening niet nader te worden geëxpliciteerd dat de door de bank beweerdelijk gevolgde handelwijze [eiser] en [betrokkene 1] alsnog gelegenheid tot verwerving van de (nog wel beschikbare) aandelen bood (c.q. dat met het niet volgen van die handelwijze hun die ‘herkansing’ werd onthouden), noch door de bank in het kader van haar verweer, noch door [eiser] en [betrokkene 1] in het kader van hun betwisting van de stellingen van de bank.

Waar de stellingen van de bank relevant waren, was het naar aanleiding van hun betwisting daarvan aan [eiser] en [betrokkene 1] opgedragen bewijs ter zake dienend. Gelet op de vaststaande contacten tussen [eiser] en [betrokkene 1] enerzijds en de bank anderzijds over de verkoop van de aandelen, kan naar mijn mening niet staande worden gehouden dat het uitblijven van iedere reactie van de bank op de kooporder van Crédit Suisse hoe dan ook niet (mede) onrechtmatig jegens [eiser] en [betrokkene 1] zou zijn geweest.