ABRvS, 17-03-2010, nr. 200903394/1/V6

[appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het werkgeversbegrip in de Wav onvoldoende is begrensd, waardoor het voor de burger in het kader van de Wav niet duidelijk is welke gedragingen tot boeteoplegging leiden. Dit is niet in overeenstemming met het zogeheten lex certa-beginsel, dat juist bij punitieve sancties van belang is, aldus [appellante sub 1].

Het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), verlangt van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav volgt dat het werkgeversbegrip in de Wav ruim is geformuleerd, omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen, en daarmee de vergunningplicht, te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 4).

In het licht van het vorenstaande is het aanvaardbaar dat de wetgever heeft volstaan met de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wav neergelegde omschrijving van het werkgeversbegrip. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr. 200805807/1/V6; www.raadvanstate.nl), is hetgeen al dan niet is verboden in de artikelen 1 en 2 van de Wav voldoende afgebakend. Van strijd met het zogeheten lex certa-beginsel is dan ook geen sprake.

Het betoog faalt.

Voorts betoogt [appellante sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav van [vreemdeling]. Daartoe voert [appellante sub 1] aan dat — samengevat weergegeven — zij de huis-aan-huis bezorging van dagbladen, door [appellante sub 1] aangeduid als fijndistributie, volledig heeft uitbesteed aan een groot aantal distributeurs in het land. Deze lokale distributeurs, die niet in dienst zijn van [appellante sub 1], maar werken op basis van overeenkomsten van opdracht, sturen de bezorgers aan. [appellante sub 1] houdt zich slechts bezig met het transport van de dagbladen van de drukkerij naar een aantal overslagpunten in het land, van waaruit deze met behulp van door [appellante sub 1] gecontracteerde ondernemingen naar de lokale distributeurs worden vervoerd. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de fijndistributie van dagbladen is aan te merken als een bedrijfseigen activiteit van [appellante sub 1], waarbij de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste opvatting over wat onder bedrijfseigen activiteiten moet worden verstaan, aldus [appellante sub 1].

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

De stelling van [appellante sub 1] dat zij zich slechts bezighoudt met het transport van de dagbladen van de drukkerij naar een aantal overslagpunten in het land, vindt geen steun in de stukken.

Zo staat in de door [appellante sub 1] overgelegde handleiding voor distributeurs van januari 2007 (hierna: de handleiding) dat [appellante sub 1] onder meer verantwoordelijk is voor het transport en de bezorging van alle krantentitels van [appellante sub 1] Uitgevers. Tevens is daarin vermeld dat iedereen binnen [appellante sub 1] medeverantwoordelijk is voor de kwaliteit van de aflevering van de kranten, vanaf de laadhal tot aan de brievenbus.

Voorts staat in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de [directeur] van [appellante sub 1], dat de lokale distributeurs worden aangestuurd door rayonmanagers, die tevens als taak hebben de administratie van de lokale distributeurs te controleren. De rayonmanagers zijn blijkens het verhandelde ter zitting in dienst van [appellante sub 1]. Uit de verklaring van [directeur] volgt voorts dat [appellante sub 1] in overleg met de lokale distributeurs de grenzen van de wijk vaststelt, fietstassen en regenpakken ter beschikking stelt, waar nodig distributieruimtes huurt en zorgt voor fax- en telefoonaansluitingen, en in voorkomend geval advertenties plaatst ten behoeve van de werving van nieuwe bezorgers, welke advertenties door [appellante sub 1] worden betaald. Daarnaast volgt uit de verklaring van [distributeur] dat de bezorgers hun vergoedingen van [appellante sub 1] ontvangen.

Onder deze omstandigheden heeft [vreemdeling] de arbeid mede ten dienste van [appellante sub 1] verricht. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 1] werkgever in de zin van de Wav is van [vreemdeling] en dat de minister bevoegd was [appellante sub 1] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van die wet. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de fijndistributie van dagbladen behoort tot de bedrijfseigen activiteiten van [appellante sub 1] en daarbij is uitgegaan van een onjuiste opvatting over wat onder dergelijke activiteiten moet worden verstaan, kan onbesproken blijven, aangezien dit betoog in het licht van het vorenstaande niet kan leiden tot het ermee beoogde doel.

Het betoog faalt.

De minister betoogt dat de rechtbank de aan [appellante sub 1] opgelegde boete ten onrechte wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid heeft gematigd tot € 4.000,00. De minister stelt zich op het standpunt dat — samengevat weergegeven — de overtreding volledig aan [appellante sub 1] te verwijten is, nu zij zich onvoldoende heeft ingespannen om deze te voorkomen. De verklaringen van [vreemdeling] en [distributeur] getuigen daar volgens de minister van. Voorts heeft de rechtbank volgens de minister niet onderkend dat de door de rechtbank bij haar matigingsoordeel betrokken maatregelen door [appellante sub 1] eerst zijn getroffen nadat [vreemdeling] met zijn werkzaamheden was aangevangen, terwijl die maatregelen bovendien niet zijn gericht op vervangers. Ter zitting heeft de minister nog naar voren gebracht dat in de handleiding geen informatie is opgenomen over de Wav en dat blijkens die handleiding een bezorger bij verhindering nog steeds zelf voor een vervanger dient te zorgen.

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De minister betoogt terecht dat de overtreding volledig aan [appellante sub 1] te verwijten is. Hierbij is van belang dat [appellante sub 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij haar distributeurs uitdrukkelijk heeft bedongen dat deze bij de tewerkstelling van vreemdelingen de Wav in acht dienen te nemen. De inhoud van de overeenkomst die [appellante sub 1] met haar distributeurs sluit, heeft [appellante sub 1] niet overgelegd. Voorts is in de handleiding, daargelaten dat de door [appellante sub 1] overgelegde versie ervan dateert van na de overtreding, en in het zogeheten ‘Koploper Bezorgersboekje’ over de Wav geen specifieke informatie opgenomen. De enkele vermelding in die brochures dat onder meer als geldig identificatiebewijs wordt aangemerkt een geldig verblijfsdocument met de aantekening dat arbeid mag worden verricht, volstaat niet, reeds omdat een dergelijke aantekening niet zonder meer in alle gevallen met zich brengt dat de arbeid zonder tewerkstellingsvergunning mag worden verricht.

Tevens is van belang dat de identiteit van [vreemdeling] nimmer is gecontroleerd. [vreemdeling] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat op het distributiepunt niemand naar zijn paspoort heeft gevraagd. Voorts staat in het door de vreemdelingenpolitie opgemaakte proces-verbaal van 21 augustus 2006 dat [vreemdeling] heeft verklaard dat niet wordt gecontroleerd of hij dan wel [persoon A] de krantenwijk loopt. Deze verklaring is in lijn met de door [distributeur] tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring, dat zij één keer de identiteit van [persoon A] heeft gecontroleerd en nadien niet meer. De gevolgen van het nalaten van controlehandelingen door de distributeur komen, zoals de minister evenzeer terecht betoogt, voor rekening van [appellante sub 1]. [appellante sub 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij van haar distributeurs een regelmatige en doelgerichte controle van de identiteit van de bezorgers verlangt en evenmin dat die controle in de praktijk niet uitvoerbaar zou zijn. Het ontbreken van een dergelijke controle door de distributeur klemt temeer, nu blijkens de door [appellante sub 1] overgelegde stukken, waaronder de handleiding en het zogeheten ‘Koploper Bezorgersboekje’, bezorgers bij verhindering in beginsel zelf voor een vervanger moeten zorgen. Weliswaar dient die vervanger zich vooraf bij de distributeur te legitimeren, maar door het initiatief voor die controle aan de bezorger of zijn vervanger te laten, bestaat het risico dat, zoals in dit geval, arbeid wordt verricht door een persoon die daartoe niet gerechtigd is, temeer nu [distributeur] heeft verklaard dat veel bezorgers op elkaar lijken en vaak onherkenbaar zijn door hun helm, jas of pet.

De maatregelen die [appellante sub 1] heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, daargelaten of daartoe eerst is overgegaan na aanvang van de werkzaamheden door [vreemdeling], baten, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [appellante sub 1] niet. Die maatregelen zien blijkens de door [appellante sub 1] overgelegde e-mailberichten van 15 en 23 augustus 2005 en 10 januari 2006 met name op de controle van de juistheid en echtheid van identiteitsdocumenten bij de inschrijving van nieuwe bezorgers en niet op het voorkomen van illegale vervanging van reeds ingeschreven bezorgers. Dat in de distributeursmap door de distributeur en rayonmanager te ondertekenen controleformulieren zijn opgenomen met de passage dat de distributeur op de hoogte is van het feit dat de ingeschreven bezorger ook de persoon moet zijn die de daadwerkelijke bezorgwerkzaamheden verricht, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat [appellante sub 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat door [distributeur] en haar rayonmanager in dit geval een dergelijk formulier is ondertekend.

Het betoog van de minister slaagt.

Gelet op hetgeen in 2.5.3. is overwogen, wordt [appellante sub 1] niet gevolgd in haar betoog dat van verwijtbaarheid aan haar zijde geen sprake is. Voor zover [appellante sub 1] aan dit betoog ten grondslag heeft gelegd dat door haar eenvoudigweg geen maatregelen kunnen worden genomen, die voorkomen dat gecontroleerde bezorgers na het ophalen van de kranten bij de lokale distributeur de kranten buiten diens zicht overhandigen aan een derde, voor wie een tewerkstellingsvergunning vereist is, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat die situatie zich in dit geval heeft voorgedaan. [vreemdeling] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat hij zelf de kranten ophaalt bij het depot.

Het betoog van [appellante sub 1] faalt.

In aanvulling op haar hoger-beroepschrift heeft [appellante sub 1] bij brief van 13 november 2009 nog aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is geschonden, nu tussen het moment van de boetekennisgeving van 25 januari 2007 en de uitspraak in eerste aanleg meer dan twee jaar is verstreken.

De aan [appellante sub 1] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.

In beginsel is een rechtbank niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden wanneer in beroep niet over de duur van de procedure wordt geklaagd. Dit lijdt uitzondering indien de beboete het achterwege laten van een klacht over overschrijding van die termijn niet kan worden tegengeworpen. Die situatie doet zich hier voor. De rechtbank heeft het onderzoek op 9 september 2008 gesloten en daarbij bepaald dat uiterlijk 21 oktober 2008 uitspraak wordt gedaan, welke datum ligt binnen de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar. Er was dus op 9 september 2008 geen overschrijding van de redelijke termijn en deze was, uitgaande van de in artikel 8:66 van de Awb neergelegde termijn voor het doen van een schriftelijke uitspraak, ook niet te voorzien, zodat er voor [appellante sub 1] ook geen reden was daarover te klagen. De uitspraak is echter pas gedaan op 3 april 2009, zodat, uitgaande van de boetekennisgeving van 25 januari 2007, deze fase van de procedure ruim twee jaar en twee maanden heeft geduurd. De redelijke termijn is overschreden en de rechtbank heeft dit ten onrechte niet betrokken bij haar oordeel.

Gegeven het in 2.7.1. overwogene, dient de boete met 5% te worden verminderd. Naast deze vermindering is voor schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Awb wegens overschrijding van de redelijke termijn geen plaats.

Het betoog van [appellante sub 1] slaagt.

De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de boete heeft vastgesteld op € 4.000,00 en heeft bepaald dat die uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 november 2007. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de boete vaststellen op € 7.600,00 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.