Rb. Gelderland, 08-05-2020, nr. 8431987 \ VV EXPL 20-43

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 april 2020 met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met productie;

- de mondelinge behandeling, via Skype, van 24 april 2020 mede inhoudende de vooraf toegestuurde pleitnotitie met producties van de gemachtigde van [eiser] .

Vanwege de coronacrisis heeft de mondelinge behandeling via Skype plaatsgevonden.

[gedaagde] is vanaf 18 mei 2015 tot 27 februari 2020 als internationaal chauffeur in dienst geweest bij [eiser] . In de arbeidsovereenkomst d.d. 15 juni 2017, waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is in artikel 5 “Non concurrentiebeding” het volgende opgenomen:

“Het is werknemer verboden – zonder schriftelijke toestemming van werkgever – gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm in Nederland, een onderneming die haar activiteiten ontplooit op het terrein van het transporteren en behandelen van bulkladingen en tankcontainers met betrekking tot gassen en tankvloeistoffen in de ruimste zin deze woords, te vestigen, te drijven, of mede te drijven of te doen drijven, hetzij indirect, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of om daarin een aandeel te hebben.

Tevens zal werknemer zich er gedurende deze periode van twee jaar onvoorwaardelijk van onthouden om in welke hoedanigheid dan ook relaties en mogelijke toekomstige relaties van werkgever te benaderen of daarmee zaken te doen. Dit verband strekt zich nadrukkelijk uit tot alle personen, bedrijven of instellingen, waarvan werknemer weet of redelijker wijs moet weten dat deze een relatie van werkgever zijn of dat werkgever doende is om deze als relatie aan zich te binden.

Bij overtreding van het in dit artikel bepaalde zal werknemer aan werkgever een dadelijk opeisbare boete van € 500,= (…) verbeuren voor iedere dag waarop een overtreding plaats vindt of voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding van werknemer te vorderen.”

In de periode oktober 2018 – mei 2019 zijn door [bedrijf 1] , met als directeur de heer [directeur] , de aandelen van [eiser] verkocht en geleverd aan [bedrijf 2]

Op 1 maart 2020 is [gedaagde] als chauffeur in dienst getreden bij [bedrijf 3] (hierna ook: [bedrijf 3] ). De heer [directeur] is inmiddels betrokken bij [bedrijf 3] en niet meer bij [eiser] .

Op 17 maart 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] gesommeerd om binnen 24 uur na ontvangst van haar brief zijn werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 3] te staken, alsmede gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het overeengekomen non-concurrentiebeding en gesommeerd om de reeds verbeurde contractuele boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding (€ 8.500,-) te voldoen binnen veertien dagen.

[gedaagde] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van [eiser] .

[eiser] vordert, samengevat, [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

I. om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de werkzaamheden voor [bedrijf 3] te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het non-concurrentiebeding;

II. tot betaling aan [eiser] van de contractuele boete ter hoogte van € 500,- (de kantonrechter leest per dag) met ingang van 1 maart 2020 tot de dag dat geen sprake meer is van overtreding van het non-concurrentiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

III. tot onverkorte nakoming van het non-concurrentiebeding;

IV. in de proceskosten.

Aan haar vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] , door per 1 maart 2020 in dienst te zijn getreden bij [bedrijf 3] , het met [eiser] overeengekomen non-concurrentiebeding uit artikel 5 van de arbeidsovereenkomst overtreedt en daarmee tekortschiet in de nakoming van dit beding. Dat betekent dat de boete is verbeurd. Omdat de boete tot op heden niet is betaald, is ook wettelijke rente verschuldigd, aldus [eiser] .

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

[gedaagde] vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gehele vernietiging van het non-concurrentiebeding, althans schorsing van dat beding met ingang van 1 maart 2020 totdat over de rechtskracht daarvan definitief is beslist in een bodemprocedure, in dier voege dat het [gedaagde] is toegestaan om vanaf 1 maart 2020 in dienst van [bedrijf 3] werkzaam te zijn als chauffeur, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten (alsmede eventuele betekeningskosten).

Aan zijn vordering legt [gedaagde] ten grondslag dat het concurrentiebeding, doordat [eiser] overgenomen is door [bedrijf 2] , zwaarder is gaan drukken. Door de overname werd [eiser] onderdeel van een veel groter concern en de sfeer in het bedrijf veranderde ook ten nadele (wijziging van beleid). Het concurrentiebeding is daarmee vervallen en is niet opnieuw vastgelegd, aldus [gedaagde] . Daarnaast, zo stelt [gedaagde] , ligt het concurrentiebeding ook gereed voor gehele, althans gedeeltelijke vernietiging, nu [gedaagde] door het beding onbillijk wordt benadeeld in de verhouding tot het te beschermen belang van [eiser] . [gedaagde] is gespecialiseerd chauffeur in het vervoer van vloeistoffen en gassen, waarvoor hij ook de diploma’s heeft en door het beding is het onmogelijk om elders dan bij [eiser] zijn vak uit te oefenen. Het belang van [eiser] is onvoldoende voor handhaving van het beding.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.

Het spoedeisend belang van de vordering in conventie vloeit voort uit de stellingen van [eiser] .

In dit kort geding moet beoordeeld worden of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van partijen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening. Daarbij geldt dat, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering.

Niet in geschil is dat [gedaagde] met de indiensttreding bij [bedrijf 3] , die zich net als [eiser] bezig houdt met gespecialiseerd vervoer van vloeistoffen en gassen, op zichzelf handelt in strijd met het concurrentiebeding. De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of het beding zijn werking heeft verloren omdat het niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen toen [eiser] onderdeel ging uitmaken van het concern van [bedrijf 2] .

Het is vaste rechtspraak dat een concurrentiebeding slechts opnieuw schriftelijk hoeft te worden overeengekomen indien er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard, dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat sprake is van een zodanige wijziging, maar de feiten en omstandigheden die [gedaagde] heeft aangevoerd kunnen voorshands niet tot dat oordeel leiden. Zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld is er in de loop van de jaren dat [gedaagde] werkzaam was voor [eiser] niets gewijzigd in de functie van [gedaagde] . Ook zijn werkgever is gelijk gebleven. De aandelen van [eiser] zijn weliswaar in handen gekomen van een andere vennootschap, maar de identiteit van [eiser] is niet veranderd en haar activiteiten evenmin. De enkele schaalvergroting door opname van [eiser] in een groter concern en een wijziging in beleid en sfeer kan dan redelijkerwijs niet als een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding worden aangemerkt. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat het concurrentiebeding sinds de toetreding tot het concern van [bedrijf 2] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Van belang is daarbij dat het bereik van het beding niet is gewijzigd. Dat [gedaagde] eerder wel tevreden was bij [eiser] maar als gevolg van de schaalvergroting en de beleidswijzigingen niet meer, is ontoereikend om een aanmerkelijke verzwaring van het beding aan te kunnen nemen. Het concurrentiebeding heeft dus, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, zijn geldigheid behouden.

Vervolgens ligt de vraag voor of het concurrentiebeding in een bodemprocedure voor (gedeeltelijke) vernietiging in aanmerking komt. Dat is slechts aan de orde indien in verhouding tot het te beschermen belang van [eiser] , [gedaagde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat de belangenafweging in het voordeel van [eiser] zal uitvallen. [eiser] heeft haar belang bij het concurrentiebeding voldoende aannemelijk gemaakt. Dat belang is vooral gelegen in het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering. Zij is aangewezen op vrachtwagenchauffeurs die zijn gediplomeerd voor het vervoeren van vloeistoffen en gassen. Als gediplomeerde medewerkers overstappen, komt de continuïteit in gedrang omdat de arbeidsmarkt krap is. [eiser] heeft voorts aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] tijdens zijn dienstverband specifieke kennis/knowhow heeft opgedaan, niet alleen aangaande het vervoeren van vloeistoffen en gassen ter zake waarvan [gedaagde] heeft erkend jaarlijks meerdere cursussen te hebben gekregen, maar ook aangaande de specifieke werkwijzen van klanten van [eiser] . Deze kennis/knowhow kan hij bij [bedrijf 3] aanwenden om te concurreren met [eiser] nu [bedrijf 3] zich op dezelfde klantenkring richt. [eiser] wil met het beding dus haar bedrijfsdebiet beschermen, hetgeen op zichzelf een gerechtvaardigd belang is. Het door [gedaagde] gestelde belang van positieverbetering (hoger salaris) en een verbetering van sfeer (werken bij een kleiner bedrijf – geen concernverband) weegt daar niet tegen op. Niet is gesteld dat het een aanzienlijke salarisverhoging betreft en ook niet dat er bij [eiser] geen doorgroeimogelijkheden waren. Van belang is voorts dat [gedaagde] er zelf voor heeft gekozen om zijn dienstverband te beëindigen. Dat de sfeer [gedaagde] niet langer aanstond, wil niet zeggen dat zijn ontslagname in dit verband aan [eiser] kan worden toegeschreven. Voorts heeft [eiser] onbetwist gesteld dat er legio vacatures zijn voor internationaal vrachtwagenchauffeur, zodat hij niet was aangewezen op een functie bij [bedrijf 3] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [gedaagde] niet in een andere tak van transport dan het vervoer van vloeistoffen en gassen werkzaam kan zijn. Hij beschikt immers over een rijvaardigheidsbewijs. Ter zitting heeft [gedaagde] nog gesteld dat hij, als gespecialiseerd chauffeur, diverse cursussen moet volgen, certificaten heeft die kunnen verlopen als hij zijn werkzaamheden als chauffeur van gevaarlijke stoffen moet stoppen en dat hij geen kennis heeft van het vervoeren van andere ladingen. [gedaagde] heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd en daarbij komt dat, zoals hij ook zelf heeft erkend, het ADR certificaat/diploma vijf jaar geldig is, zodat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom, als hij zich aan het concurrentiebeding zou houden dat een geldigheidsduur heeft van een jaar, dat zou betekenen dat het ADR certificaat verloopt. Al met al kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat [gedaagde] onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding in verhouding tot het te beschermen belang van [eiser] .

Nu de verweren van [gedaagde] worden afgewezen en (dus) de reconventionele vordering ook niet slaagt, zal de vordering van [eiser] in conventie tot veroordeling van [gedaagde] zijn werkzaamheden voor [bedrijf 3] te staken worden toegewezen.

De door [eiser] gevorderde contractuele boete (geldvordering) komt niet voor volledige toewijzing in aanmerking. Er zijn door [eiser] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die met zich brengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Wel kan een voorschot worden toegewezen, zoals [eiser] ter zitting heeft gevorderd. Partijen zijn het er namelijk over eens dat het beding door indiensttreding bij [bedrijf 3] is overtreden. Gelet op het restitutierisico en op het feit dat [gedaagde] , zoals door hem gesteld en onvoldoende door [eiser] is betwist, pas op 18 maart 2020 (toen hij de brief van [eiser] van 17 maart 2020 ontving) is aangesproken op overtreding van het beding en hij daarvoor nooit iets gehoord had, ook niet bij zijn afscheid, wordt een bedrag van € 11.000,- als voorschot redelijk geacht. Dat bedrag komt overeen met een boete vanaf 18 maart 2020 (dag ontvangst brief [eiser] ) tot 9 april (de datum van dagvaarding) en dus een boete over 21 dagen. Het bedrag van € 11.000,- zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, berekend vanaf 31 maart 2020 (14 dagen na 17 maart 2020), tot aan de dag van algehele voldoening.

[gedaagde] zal, als de in conventie en in reconventie als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld worden in de proceskosten.

De kantonrechter

rechtdoende als voorzieningenrechter

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de werkzaamheden voor [bedrijf 3] te staken alsmede gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het overeengekomen non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 11.000 als voorschot op de gevorderde contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot onverkorte nakoming van het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiser] begroot op € 102,93 aan dagvaardingskosten, € 499,- aan griffierecht en € 720,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiser] begroot op € 360,- aan salaris voor de gemachtigde;

wijst het meer of anders gevorderde af.