HR, 29-06-2010, nr. 09/01618

HR, 29-06-2010, nr. 09/01618

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 29‑06‑2010

Mr. Vegter

Partij(en)

Conclusie inzake:1.

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, wegens zaak ‘diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken’ veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met aftrek. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een daarmee samenhangende schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest weergegeven.

2.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel bevat de volgende twee klachten:

A.

Het Hof heeft ten onrechte het verweer, dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring met betrekking tot de verklaring van getuige [slachtoffer 1], inhoudende herkenning van verdachte als betrokken bij een strafbaar feit middels een meervoudige fotoconfrontatie, verworpen, althans de verwerping van het verweer is onbegrijpelijk;

B.

Het Hof heeft ten onrechte het verweer dat de verklaringen van getuige [getuige 1], inhoudende herkenning van verdachte als betrokken bij een strafbaar feit naar aanleiding van videobeelden, onbetrouwbaar zijn verworpen, althans de verwerping van het verweer is onbegrijpelijk.

4.

Voor wat betreft de klacht onder A is namens de verdachte ten aanzien van de betrouwbaarheid van de fotoconfrontatie het verweer gevoerd zoals weergegeven in de toelichting op het middel onder (A).

5.

In zijn arrest heeft het Hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen, waarbij het Hof tevens is ingegaan op bedoeld verweer:

‘Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, op grond van de volgende bewijsmiddelen:

(…)

*

het proces-verbaal van tonen selectie bij sequentiële fotobewijsconfrontatie met de getuige [slachtoffer 1] van 12 maart 2008, bezien in combinatie met het daarbij gevoegde verslag van opsporingsconfrontatie, waarbij [slachtoffer 1] de verdachte herkent als één van de overvallers;

(…)

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de herkenning van de verdachte door [slachtoffer 1], alsmede de herkenning van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] door [getuige 1] als gebrekkig of onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt.

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de selectie van de foto's die aan [slachtoffer 1] zijn getoond en de meervoudige fotoconfrontatie zelf niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden.’

6.

Het Hof heeft het verweer verworpen met de algemeen geformuleerde overweging dat het aangevoerde niet is gebleken of aannemelijk is geworden. Op het in het verweer geconstateerde discrepantie tussen het signalement dat [slachtoffer 1] had gegeven en het signalement aan de hand waarvan de fotoverzameling was samengesteld gaat het Hof niet uitdrukkelijk in. Evenmin gaat het Hof uitdrukkelijk in op het verweer dat de foto van verdachte de enige foto was met daarop een persoon met acnestippels. Het Hof ziet in deze omstandigheden kennelijk geen probleem dat zou kunnen raken aan de betrouwbaarheid van de herkenning door [slachtoffer 1] of de rechtmatige uitvoering van de fotoconfrontatie.

7.

De vraag is of de gang van zaken bij de fotoconfrontatie onverenigbaar was met een eerlijke procesvoering; dan zou de bewijsvergaring immers onrechtmatig zijn. Hiervan kan sprake zijn als de bij de confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van de getuigen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een meervoudige confrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde persoon gegeven beschrijving van de dader.2.

8.

Bedoelde fotoconfrontatie bevindt zich in het dossier, pagina 363 tot en met 383 van het politieproces-verbaal 2007322914. Uit het proces-verbaal van voorbereiding, gevolgde werkwijze en de procedure van fotobewijsconfrontatie met de getuige volgt dat de confrontatie is uitgevoerd overeenkomstig de procedures fotobewijsconfrontatie zoals omschreven in de Handleiding Confrontatie. Een blik op de foto's leert voorts dat de foto's qua huidkleur en huidconditie niet dusdanig afwijkend zijn dat gezegd kan worden dat de samenstelling van de foto's strekte tot beïnvloeding van de getuige [slachtoffer 1] met het oog op de door haar af te leggen verklaring. Alle foto's voldoen mijns inziens aan de omschrijving ‘negroïde, vermoedelijk Antilliaanse jongen, lichtgetinte huidskleur (…) leeftijd ongeveer 20 tot 25 jaar oud’, en meerdere foto's voldoen op een of andere wijze aan de omschrijving ‘zwarte acnestippeltjes in zijn gezicht’, waarbij ik opmerk dat de foto van verdachte daaraan in aanzienlijk mindere mate voldoet dan een paar andere foto's. Het onderscheidend criterium tussen de foto's onderling werd dus niet overwegend gevormd door huidkleur of huidconditie. In dat licht kan niet gezegd worden dat de aan de testobservatoren gegeven omschrijving ‘negroïde jongen, vermoedelijk van Antilliaanse afkomst en 20 tot 25 jaar oud’ tot een onbetrouwbare samenstelling van foto's heeft geleid.

9.

Het bovenstaande in aanmerking genomen meen ik dat 's Hofs oordeel geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Een nadere motivering lag wel min of meer voor de hand, maar was niet noodzakelijk gelet op de inhoud van het verweer in relatie tot de betreffende foto's.

10.

In de toelichting op de klacht wordt nog aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op de verweren dat de foto van verdachte de eerste foto was waarop sprake was van de door de getuige vooraf genoemde kenmerken en dat de testobservatoren enerzijds niet over de juiste signalementkenmerken beschikten, anderzijds dat met de door hen geplaatste opmerkingen over de neus en leeftijd niets is gedaan. Met zijn overweging dat niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de selectie van de foto's die aan [slachtoffer 1] zijn getoond en de meervoudige fotoconfrontatie zelf niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden, heeft het Hof echter wel gereageerd op bedoelde verweren.

Voor zover bedoeld is dat deze reactie van het Hof niet begrijpelijk is, verwijs ik naar hetgeen ik hierboven heb overwogen. Het verweer dat de foto van verdachte de eerste getoonde foto was die voldeed aan de kenmerken van een lichte huidkleur en acnelittekens stuit af op mijn vaststelling dat huidkleur noch acnestippels een doorslaggevend onderscheidend criterium vormden tussen de foto's onderling. Verder worden de foto's in een random volgorde getoond; dat maakt al dat van beïnvloeding van de getuige door een specifieke volgorde geen sprake kan zijn.

Wat betreft de opmerkingen van de testobservatoren merk ik op dat die geen diskwalificatie van de samenstelling van de foto's inhielden. De eerste testobservator stelde slechts dat de leeftijden wat verschilden maar dat niemand er daarin echt uitsprong en de tweede testobservator merkte op dat zij één persoon vond opvallen omdat deze een bredere neus had; zij gaf echter niet aan dat zij die foto —om welke reden dan ook— zou aanwijzen, oftewel dat die foto een eventuele herkenning zou beïnvloeden enkel door dat kenmerk.

11.

De klacht onder A faalt derhalve.

12.

Voor wat betreft de klacht onder B is namens de verdachte ten aanzien van de herkenning van verdachte door getuige [getuige 1] op de videobeelden het verweer gevoerd zoals weergegeven in de toelichting op het middel onder (B).

13.

In zijn arrest heeft het Hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen, waarbij het Hof tevens is ingegaan op bedoeld verweer:

‘Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, op grond van de volgende bewijsmiddelen:

(…)

*

de processen-verbaal van [getuige 1] van 29 februari 2008, 11 maart 2008 en 12 maart 2008 — [getuige 1] heeft daarin telkens verklaard dat zij op camerabeelden die de groep personen toont die de overval hebben gepleegd [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) en [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) heeft herkend;

(…)

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de herkenning van de verdachte door [slachtoffer 1], alsmede de herkenning van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] door [getuige 1] als gebrekkig of onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt.

(…)

Voorts maakt de enkele omstandigheid dat [getuige 1] bij het verhoor door de politie aanvankelijk weinig informatie of details heeft gegeven en gaande weg meer informatie en details heeft verstrekt en daarover wisselend heeft verklaard niet dat de verklaringen van [getuige 1] zoals afgelegd bij de politie in alle onderdelen als onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt.

De omstandigheid dat [getuige 1] niet consistent heeft verklaard in de diverse politieverhoren die zij heeft ondergaan, is in elk geval voor wat betreft de herkenning van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] niet relevant, aangezien [getuige 1] daarover juist wel consistent heeft verklaard.’

14.

In de toelichting op de klacht wordt aangevoerd dat 's Hofs overweging ten aanzien van de verklaringen van [getuige 1] van 29 februari 2008, 11 maart 2008 en 12 maart 2008, dat zij daarin telkens verklaard heeft dat zij op de beelden verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] heeft herkend, onjuist is, nu in de tot het bewijs gebezigde inhoud van de verklaringen van [getuige 1] van 29 februari 2008 en 12 maart 2008 zij slechts verklaart dat zij medeverdachte [medeverdachte] herkent.

15.

De door het Hof genoemde verklaringen bevinden zich onder de stukken. In de verklaring van 29 februari 2008 heeft [getuige 1] inderdaad alleen gezegd dat zij [medeverdachte] herkende op de beelden. In haar verklaring van 11 maart 2008 zegt [getuige 1] dat zij op de beelden verdachte herkent en dat zij vlak na het verhoor van 29 februari 2008 gesproken heeft met haar vriend [betrokkene 1] en tegen hem heeft gezegd dat zij verdachte in dat verhoor niet had genoemd. Daaruit valt af te leiden dat [getuige 1] verdachte op 29 februari 2008 dus wel op de beelden had herkend. In haar verklaring van 12 maart 2008 verklaart [getuige 1] dat zij dat zij bij het zien van de beelden direct [medeverdachte] herkende en dat zij, in gesprek met haar vriend [betrokkene 1], naar aanleiding van die beelden tegen hem zei dat zij op die beelden ook verdachte, de neef van [betrokkene 1], herkend had.

16.

Gelet op deze verklaringen vermag ik niet in te zien in welk opzicht 's Hofs gewraakte overweging onjuist zou zijn. Nog daargelaten dat het Hof met het gebruik van het woord ‘telkens’ bedoeld kan hebben dat [getuige 1] in de drie genoemde verklaringen hetzij beide verdachten hetzij één van hen heeft herkend, komt het mij voor, dat nu [getuige 1] verklaard heeft dat zij verdachte eigenlijk al bij haar eerste confrontatie met de beelden heeft herkend, het woord ‘telkens’ als toepasselijk op het noemen van beide verdachten naar de geest van haar verklaringen zonder meer op de plaats is.

17.

Dat het Hof vervolgens in de aanvulling bewijsmiddelen vervolgens maar één van de verklaarde herkenningen opneemt doet hier niet aan af. Meer is niet nodig voor het bewijs.

18.

De volgende klacht in de toelichting op het middel houdt in dat 's Hofs overweging, dat de omstandigheid dat [getuige 1] niet consistent heeft verklaard in de diverse politieverhoren die zij heeft ondergaan, in elk geval voor wat betreft de herkenning van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] niet relevant is, aangezien [getuige 1] daarover juist wel consistent heeft verklaard, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is gelet op het gevoerde verweer.

19.

Zoals ik hierboven al heb overwogen acht ik 's Hofs overweging dat [getuige 1] over de herkenning van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] consistent heeft verklaard geenszins onbegrijpelijk. Daarmee heeft het Hof gereageerd op de kern van het verweer, zijnde de eventuele inconsequenties in die herkenningen. De overige in het verweer genoemde omstandigheden raken geheel aan de, door de steller van het middel in de toelichting op de klacht al vooropgestelde, selectie en waardering van het bewijs welke is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en ten aanzien van welke de rechter in beginsel niet gehouden is zijn oordeel dienaangaande nader te motiveren.

20.

Ook de klacht onder B faalt derhalve.

21.

Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

22.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 29‑06‑2010

Inhoudsindicatie

Meervoudige fotoconfrontatie. Onrechtmatige bewijsgaring. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1993, 407 m.b.t. fotoconfrontaties. ’s Hofs motivering van de verwerping van het verweer laat in het ongewisse of het Hof het aangevoerde niet aannemelijk heeft geacht, of dat het aangevoerde die confrontatie niet onrechtmatig doet zijn.

29 juni 2010

Strafkamer

Nr. 09/01618

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 2 februari 2009, nummer 24/002013-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, Inrichting voor dagdetentie" te Groningen.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van een verweer dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring met betrekking tot de herkenning bij een meervoudige fotoconfrontatie van de verdachte door de getuige [slachtoffer 1], wiens verklaring door het Hof tot bewijs is gebezigd.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 29 november 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van 1.575 euro en een zilverkleurige mobiele telefoon van het merk Nokia en een roze mobiele telefoon van het merk Samsung en een zwart/grijze mobiele telefoon van het merk Samsung en een grijze mobiele telefoon van het merk Nokia en een groene mobiele telefoon van het merk Nokia en een zwarte portemonnee met inhoud, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2] of [slachtoffer 1] of [slachtoffer 3] of [slachtoffer 4], welke diefstal werd voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] en/of een baby van ongeveer 2 maanden oud, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte en zijn mededaders een op een vuurwapen gelijkend voorwerp hebben gericht op en/of in de richting hebben gehouden van die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] en hierbij aan die [slachtoffer 1] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "stil zijn, anders schiet ik je dood" en onder bedreiging van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp die [slachtoffer 2] hebben gedwongen de woonkamer in te lopen en op de bank te blijven zitten en vervolgens die [slachtoffer 2] hebben meegesleurd in de richting van een slaapkamer en hierbij aan die [slachtoffer 2] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "kom mee naar de slaapkamer en wijs me waar de drugs zit", en vervolgens die [slachtoffer 2] meermalen op zijn hoofd en in zijn buik en tegen zijn voet hebben geslagen en geschopt en vervolgens die [slachtoffer 2] op het bed hebben geduwd en aan die [slachtoffer 2] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "als je de kamer uitgaat, schieten we", en vervolgens aan die [slachtoffer 2] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "wat is dit swah wat is dit, je vertelde dat je geen geld had", en vervolgens een op een vuurwapen gelijkend voorwerp nogmaals in de richting van die [slachtoffer 2] hebben gehouden en vervolgens die [slachtoffer 1] op een bed hebben geduwd, als gevolg waarvan die [slachtoffer 1] op haar daar liggende baby is komen te vallen."

2.3. De bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie van een meervoudige fotoconfrontatie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 12 maart 2008 confronteerde ik [slachtoffer 1] met een fotoselectie van tien personen (het hof begrijpt: een fotoselectie, houdende de afbeeldingen van tien personen).

Ik hoorde dat [slachtoffer 1], op het moment dat de foto met nummer 5 getoond werd, zei:

"Ja, die is het. Nummer 5 is één van de daders van de overval (...). Hij was degene die het meest in de kamer was en een revolver op mij gericht had. Hij is ook degene die mij op mijn baby heeft geduwd."

b. een verslag van een opsporingsconfrontatie, voor zover inhoudende:

"onderwerp: fotoconfrontatie met de getuige [slachtoffer 1];

gegevens van de foto's in de confrontatiesessie:

5: [Verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) [verdachte], [geboortedatum]1983 (het hof begrijpt: [geboortedatum]1983)."

2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 januari 2009 gehechte pleitnota is het volgende namens de verdachte met betrekking tot de fotoconfrontatie aangevoerd:

"Getuige [slachtoffer 1] heeft cliënt herkend bij een (foslo), ook getuige [getuige 1] stelt dat zij cliënt van videobeelden opgenomen in de lift en in het trappenhuis van de flat waar de overval heeft plaatsgevonden heeft herkend. Hierdoor lijkt het alsof er voldoende bewijs zou zijn om cliënt te kunnen veroordelen. De verdediging is echter van mening dat hiervan geen sprake is, aangezien

geen sprake is van wettig en overtuigend bewijs. (...)

Door de herkenning van de foslofoto van cliënt door de getuige [slachtoffer 1] lijkt het er op of het bovenstaande in het geheel niet relevant is. Maar de verdediging is nog steeds van mening dat de herkenning van cliënt niet zuiver is.

De fotoconfrontatie (bladzijde 363 e.v.), is weliswaar aan testpersonen voorgelegd, maar de verdediging is van mening dat de foslo niet op de juiste wijze is samengesteld.

Van belang is dat het confrontatie subject lijkt op het opgegeven signalement. De verdediging is van mening dat hiervan geen sprake is.

Op bladzijde 18 van het dossier omschrijft aangeefster [slachtoffer 1] (voor zover relevant voor een foto) dat het een vermoedelijk Antilliaanse jongen betrof met lichtgetinte huidskleur met zwarte acnestippeltjes in zijn gezicht, leeftijd ongeveer 20 tot 25 jaar oud. Overigens noemt zij in het geheel geen specifieke kenmerken van het gezicht van cliënt waardoor ook betwist wordt dat het door deze getuige opgegeven signalement overeenkomt met het signalement van het confrontatiesubject (zijnde cliënt), dan wel met de afbeelding daarvan. De enige kenmerken die overeenkomen zijn de huidskleur en met enige goede wil de acnestippels (cliënt heeft meer acne lidtekens dan verkleuringen).

Wat opvalt is dat aan de testobservatoren als signalement slechts wordt meegegeven: negroïde jongen, vermoedelijk van Antilliaanse afkomst 20 tot 25 jaar oud (p. 364).

Dit valt vooral op omdat het natuurlijk mogelijk is dat een Antilliaanse jongen een echt negroïde uiterlijk heeft in de zin van een donkere huidskleur, maar aangeefster heeft specifiek aangegeven dat de dader een lichte huidskleur had. Dan lijkt het de verdediging logisch dat de testobservatoren geen probleem maken van het feit dat 7 van de 10 personen op de foto's (de figuranten) een donkerdere tot zelfs veel donkerdere huidskleur hebben dan cliënt.

Los van het feit dat de huidskleur van het overgrote deel van de figuranten op de foto's niet overeenkomt met de opgegeven huidskleur uit het signalement, komt omgekeerd de huidskleur van cliënt niet overeen met het overgrote deel van de figuranten, waardoor het voor de getuige natuurlijk al veel makkelijker wordt om de persoon met de lichtere huidskleur er uit te pikken. Te meer nu, als men de foto's uit het dossier op de juiste volgorde legt (de volgorde waarin de getuige [slachtoffer 1] de foto's heeft gezien volgens de opgave op bladzijde 382) de foto van cliënt op positie 5 de eerste foto met daarop een persoon met een zeer lichte huidskleur is die de getuige ziet! Overigens valt er over te twisten of cliënt wel een negroïde uiterlijk heeft.

Ook is de foto van cliënt de eerste foto en ook de enige foto met daarop een persoon met iets wat te herkennen kan zijn als acnestippels.

Daarnaast is niets gedaan met het feit dat 1 testobservator heeft gezegd dat een figurant een te opvallende brede neus had in vergelijking met de rest en dat de andere figurant vond dat de leeftijd van de personen op de foto's verschilde.

Ook de verdediging is van mening dat de foto's te veel van elkaar afwijken qua leeftijd van de getoonde personen en ook nog in combinatie met het opgegeven signalement 20-25 jaar.

Als bekeken wordt welke leeftijden de figuranten hebben ten opzichte van de geboortedatum van cliënt, dan komen zij daarbij wel in de buurt, maar geboortedatum zegt niets over het feit of iemand er ouder uit ziet of niet en dat is bij een aantal figuranten zeker het geval, terwijl de figuranten op foto 2, 7 en 8 er juist veel jonger uit zien.

Verder valt op dat de gezichtsvorm van de figuranten, op met goede wil ongeveer drie foto's na, niet overeenkomt met de gezichtsvorm van cliënt.

De getuige zegt daar ook niets over in haar signalement hetgeen op zich al vreemd is, omdat toch wel gezegd kan worden dat cliënt een niet alledaagse gezichtsvorm heeft.

Ook is het zeer opmerkelijk dat de getuige, die de dader waarvan zij zegt dat dat cliënt moet zijn, toch volgens haar verklaring enige tijd heeft kunnen observeren, met hem heeft gesproken en hem ook kort van dichtbij heeft gezien niet heeft verklaard over andere in het oog springende kenmerken van het gezicht van cliënt, namelijk dat hij ongeveer 3 zeer duidelijke

moedervlekken in zijn gezicht heeft en littekens bovenop zijn neus en tussen zijn wenkbrauwen en boven zijn rechteroog. Ook heeft cliënt 1 voortand die korter is dan de rest.

Bij de rechter-commissaris daarnaar gevraagd geeft getuige [slachtoffer 1] aan dat haar verder niets is opgevallen aan het gezicht van deze dader. Dat maakt haar herkenning van de foto van cliënt in combinatie met de overige punten omtrent de samenstelling van de foslo zeer dubieus.

De foto op bladzijde 377 toont een persoon met 'chinees achtige' ogen, ook die komen niet overeen met de foto van cliënt, de persoon op bladzijde 378 heeft een opvallend rond gezicht en rimpels in zijn voorhoofd. Ook dat komt niet overeen met de foto van cliënt. Qua rimpels geldt hetzelfde voor de foto op bladzijde 374. Ook de scherpte van de foto van cliënt wijkt af van die van de foto's van de figuranten. En ook de ligging van de ogen van de foto's van de figuranten in vergelijking met de ogen van cliënt wijken teveel af.

Kortom aan de eis dat bij een meervoudige fotoconfrontatie de 'figuranten' moeten voldoen aan de door de getuige gegeven beschrijving van de bij het voorval betrokken persoon en gelijkenis moeten vertonen met het confrontatie subject qua etnische afkomst, gelaatskenmerken e.d. wordt niet voldaan.

Een aantal foto's, volgens de verdediging vanwege de huidskleur al 6 foto's, vallen dan af, terwijl volgens het RAC rapport 1992 bij 10 a 12 foto's een foslo meer betrouwbaar wordt geacht (Recherche advies commissie 1992).

"het besliscriterium kan worden beïnvloed door suggestieve redenen om iemand (niet) aan te wijzen. Dit kan gebeuren als er in de selectie iemand is opgenomen die, om welke reden dan ook, afwijkt van de overige personen. De kans is groot dat alleen al om die reden iemand niet of juist wel wordt aangewezen'(uit: Handleiding confrontatie bladzijde 52). De verdediging is van mening dat de foto van cliënt o.a. is aangewezen omdat die er uit springt.

Verder is van belang ter voorkoming van suggestie wie het confrontatiesubject is dat de getuige voorafgaand aan de foslo de bij de overval betrokken persoon (personen) sindsdien niet meer heeft gezien. Tot een confrontatie kan niet meer worden overgegaan als de getuige na het voorval het confrontatie subject heeft gezien in relatie met de politie of de betreffende zaak en als voorbeeld wordt o.a. genoemd (bladzijde 110 en 111 Handleiding confrontatie door A.G. van Amelsvoort) foto's of videobeelden van het confrontatiesubject gepubliceerd in de media.

Getuige [slachtoffer 1] is op 12 maart 2008 geconfronteerd en heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij de beelden van Opsporing Verzocht eerder had gezien dan dat zij deelnam aan de foslo. Hoewel zij zegt dat je op die beelden de gezichten niet echt kon zien is niet uitgesloten dat zij, doordat de foslo later plaatsvond dan het zien van de beelden bewust dan wel onbewust heeft aangenomen dat de dader die zij heeft omschreven en waarvan zij heeft verklaard dat zij die weer zou kunnen herkennen inmiddels was aangehouden en dus wel tussen de foto's zou zitten.

"Als de getuige gelooft dat de betrokken persoon in de selectie is opgenomen zal hij eerder geneigd zijn te besluiten iemand aan te wijzen. Dit misschien al als hij iemand ziet, die slechts enigszins lijkt op de door hem tijdens het voorval waargenomen persoon" (uit: Handleiding confrontatie bladzijde 48). Dat dat bij [slachtoffer 1] zeer goed aan de orde geweest kan zijn blijkt uit het feit dat zij bij de rechter-commissaris verklaart:"ik had het gevoel dat hij het was'.

Ook verklaard [slachtoffer 1] bij de rechter-commissaris ineens dat ze het gezicht herkende aan de ovale vorm, terwijl zij over die vorm eerder niets had gezegd. Ook niet bij het door haar opgegeven signalement. Hetzelfde geldt voor de mond. Verder heeft zij ook over dader 3 verklaard dat die persoon acne-stippels had.

Gelet op al hetgeen dat is gezegd over de confrontatie is de conclusie van de verdediging dat de positieve herkenning door getuige [slachtoffer 1] van cliënt bij de fosloconfrontatie geen bewijswaarde heeft."

2.5. In de kern komt hetgeen namens de verdachte is aangevoerd erop neer dat de herkenning door de getuige [slachtoffer 1] van de verdachte bij een meervoudige fotoconfrontatie "geen bewijswaarde" heeft omdat de verdachte volgens het opgegeven signalement een lichtgetinte huidskleur had met zwarte acnestippeltjes in zijn gezicht, terwijl het overgrote deel van de figuranten op de foto's geen lichtgetine huidskleur had en de foto van de verdachte de enige foto was van een persoon "met iets wat te herkennen kan zijn als acnestippels".

2.6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de herkenning van de verdachte door [slachtoffer 1] (...) als gebrekkig of onbetrouwbaar dien[t] te worden aangemerkt.

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de selectie van de foto's die aan [slachtoffer 1] zijn getoond en de meervoudige fotoconfrontatie zelf niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden."

2.7. Het volgende moet worden vooropgesteld. Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot verklaringen van personen inhoudende herkenning van een verdachte als betrokken bij een strafbaar feit doet zich voor indien de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake zijn indien de bij die confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van die personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een zogenaamde meervoudige fotoconfrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde persoon gegeven beschrijving van de dader. Indien ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer wordt gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dient de rechter daarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1993, 407).

2.8. Het namens de verdachte gevoerde verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bewijsgaring. Het Hof heeft het verweer verworpen. De daartoe gegeven motivering laat in het ongewisse of het Hof de door de raadsvrouwe gestelde feiten en omstandigheden bij de confrontate niet aannemelijk heeft geacht, dan wel naar het oordeel van het Hof die feiten en omstandigheden die confrontatie niet onrechtmatig doen zijn. Er is dan ook sprake van een motiveringsgebrek.

2.9. In zoverre slaagt het middel.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 juni 2010.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.