Rb. Den Haag, 17-12-2015, nr. 4579895 RP VERZ 15-50725

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 5 november 2015, verzocht om het door Action gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Action te veroordelen tot doorbetaling van loon c.a.

Action heeft een verweerschrift, ter griffie ingekomen op 16 november 2015, ingediend en een zelfstandig verzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 19 november 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog stukken toegezonden.

in de zaak van het verzoek en het zelfstandig verzoek

[verzoeker] is op [datum] 2010 in dienst getreden bij Action. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van [functie] , tegen een salaris van € [xx,xx] bruto per vier weken.

In de Personeelswijzer van Action wordt voor zover van belang het volgende bepaald:

“(…)

Fraudebeleid

Bij Action vinden we het belangrijk dat we elkaar kunnen vertrouwen. Samen creëren we een prettige werkomgeving. Wanneer het vermoeden bestaat van diefstal of fraude door een medewerker, dan zal er altijd een onderzoek worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Heb je zelf een dergelijk vermoeden? Wees dan discreet en bespreek het uitsluitend met je leidinggevende. Deze behandelt de zaak in vertrouwen. Wanneer er diefstal, verduistering, bedrog, vervalsing van administratie, het moedwillig ontduiken van voorschriften en procedures, misbruik van bedrijfsmiddelen en het misbruiken van internet c.q. datadiefstal heeft plaatsgevonden, dan beëindigt Action het dienstverband, het zogenoemde ontslag op staande voet. Bij diefstal, verduistering of andere strafbare zaken doet Action altijd aangifte bij de politie.

(…)

Korting

Action geeft werknemers, stagiaires en uitzendkrachten tot het fiscaal maximum 15% korting op privé aankopen De kortingsregeling is een persoonlijke arbeidsvoorwaarde, die niet mag worden aangewend voor familie, vrienden en goede doelen. De korting geldt niet voor reclame-artikelen. Voor openingstijd of na sluitingstijd mag je geen privéaankopen doen. De aankoopbon bewaar je bij de artikelen; bij uitgangscontrole wordt hiernaar gevraagd. Wanneer mocht blijken dat er onterecht korting is genoten, zal dit worden aangemerkt als fraude. (…)”.

De afdeling beveiliging van Action houdt dagelijks alle kasverschillen en andere afwijkende kassahandelingen bij en doet onderzoek naar deze handelingen. Uit onderzoek is naar voren is gekomen dat er in het filiaal te Delft afwijkende kassahandelingen werden verricht. Naar aanleiding hiervan heeft de rayonleider, de heer

[K] , verzocht aan de afdeling beveiliging om in het bijzonder de kassahandelingen van [verzoeker] te onderzoeken. De afdeling beveiliging heeft vervolgens de bewakingsbeelden van het reguliere camerasysteem, dat zichtbaar in de winkels aanwezig is, bestudeerd. Hieruit is het volgende gebleken:

a. [verzoeker] heeft op 4 september 2015 goederen van Action meegenomen zonder ervoor te betalen. Het betreft een big shopper, een zwart bewaardoosje, een bakje cashewnootjes, twee maal dentastix, een hondenfrisbee en vier maal pasta carbonara. De waarde van de goederen bedraagt € 8,95.

b. [verzoeker] heeft op 4 september 2015 goederen aan een kennis meegegeven zonder dat deze kennis voor deze goederen heeft betaald. Het betreft drie blikken verf en een big shopper. De waarde van deze goederen is € 17,35.

c. [verzoeker] heeft personeelskorting voor vier blikken verf aan diezelfde kennis gegeven. De waarde van de korting bedraagt € 3,35.

Op 9 september 2015 is [verzoeker] door Action op staande voet ontslagen. Het ontslag is per brief van diezelfde datum schriftelijk aan [verzoeker] bevestigd. In de brief wordt vermeld, voor zover van belang: “(…) De reden hiervoor is dat er is vastgesteld dat u onrechtmatig goederen van Action Nederland BV te Delft (Filiaal 1316) heeft weggenomen op 04.09.2015 ten bedrage van

€ 26,30 of enig ander bedrag. (…)”.

Op 17 september 2015 heeft Action bij de politie aangifte gedaan van diefstal/fraude/verduistering onder dienstbetrekking.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen, [verzoeker] toe te laten om de bedongen werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom en Action te veroordelen tot doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat rekening gehouden had moeten worden met haar persoonlijke omstandigheden. [verzoeker] was ten tijde van het ontslag op staande voet overbelast. [verzoeker] heeft geruime tijd en naar tevredenheid gewerkt bij Action. Action had kunnen volstaan met het geven van een waarschuwing.

Action voert verweer tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat uit onderzoek en camerabeelden is gebleken dat [verzoeker] goederen van Action heeft meegenomen zonder dat zij voor deze goederen heeft betaald. Ook is gebleken dat [verzoeker] goederen aan een bekende heeft meegegeven zonder dat deze bekende voor deze goederen heeft betaald. Bovendien is gebleken dat [verzoeker] aan deze bekende personeelskorting heeft gegeven. Action voert een strikt beleid met betrekking tot fraude c.q. diefstal en [verzoeker] was daarvan op de hoogte. Van Action kon onder deze omstandigheden niet gevergd worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Action verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel g, BW. Action stelt primair dat [verzoeker] zodanig ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Action niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair is volgens Action de arbeidsverhouding zodanig verstoord dat van Action niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een vruchtbare samenwerking tussen partijen in de toekomst is uitgesloten. Terugkeer van [verzoeker] zou bovendien een verkeerd signaal zijn in de richting van het overige personeel. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk uitsluitend voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 9 september 2015 is geëindigd.

[verzoeker] heeft tegen de primaire grond van het zelfstandig verzoek verweer gevoerd. Zij heeft hoofdzakelijk aangevoerd dat zij wel de intentie had om voor de goederen te betalen, dat zij een fout heeft gemaakt bij het aanslaan van het aantal blikken verf op de kassa voor een kennis en dat zij uit medelijden deze kennis ook personeelskorting heeft verleend. Voor wat betreft de subsidiair aangevoerde grond heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.

in de zaak van het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet door Action moet worden vernietigd en of Action moet worden veroordeeld tot tewerkstelling van [verzoeker] en doorbetaling van loon.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling of er sprake is van een dringende reden dient gelet te worden op alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de als zodanig aangemerkte gedraging, de wijze waarop in het verleden is gefunctioneerd, evenals de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643). De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 126). Voor de beoordeling van de vraag of het door Action aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 9 juli 2015 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen. Action verkoopt grote aantallen producten tegen lage prijzen met een kleine winstmarge. Diefstal en het oneigenlijk gebruik van personeelskorting kan en wil Action daarom niet gedogen. Vast staat dat Action een stringent fraudebeleid voert. De medewerkers worden over dit beleid geïnformeerd door middel van de Personeelswijzer die ook aan [verzoeker] is verstrekt en waarnaar ook verwezen wordt in de schriftelijke arbeidsovereenkomst die Action met [verzoeker] is aangegaan. Indien een medewerker de regels die opgenomen zijn in de Personeelswijzer van Action niet naleeft, leidt Action daardoor schade. Overtreding van deze regels heeft derhalve in beginsel te gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet.

In haar schriftelijke verklaring op 9 september 2015 heeft [verzoeker] erkend dat zij producten mee naar huis heeft genomen die zij niet eerst had afgerekend. Ook heeft zij erkend dat zij slechts vier in plaats van zeven blikken verf heeft afgerekend, met personeelskorting, voor een kennis die het financieel heel moeilijk heeft. Met de schriftelijke verklaring van [verzoeker] , de camerabeelden en de toelichting op de camerabeelden van

4 september 2015 heeft Action de aanwezigheid van de gestelde dringende redenen voldoende aangetoond. Dat [verzoeker] ten tijde van het ontslag op staande voet overbelast zou zijn, is door Action gemotiveerd betwist en [verzoeker] heeft deze stelling niet nader onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom aan deze stelling voorbij. Dat [verzoeker] gedurende haar dienstverband goed zou hebben gefunctioneerd, is door Action niet betwist maar leidt niet tot een andere conclusie. Dat [verzoeker] zich zou hebben vergist en onopzettelijk producten niet zou hebben afgerekend dan wel foutief op de kassa zou hebben aangeslagen, wat daar ook van zij, leidt evenmin tot een ander oordeel. Met Action is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] gezien haar leidinggevende functie dergelijke vergissingen niet behoort te maken. [verzoeker] heeft niets gesteld over de gevolgen die het ontslag op staande voet voor haar met zich mee brengt. Al met al bestaat geen aanleiding om het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Het verzoek van [verzoeker] zal daarom worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.

in de zaak van het zelfstandig verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. Het verzoek is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 9 september 2015 is geëindigd.

De kantonrechter stelt voorop dat, zoals hiervoor is overwogen, het verzoek van [verzoeker] om het ontslag op staande voet te vernietigen c.a. wordt afgewezen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW kan het Gerechtshof in een eventueel hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van het ontslag op staande voet c.a. ten onrechte is afgewezen, Action veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [verzoeker] een billijke vergoeding toekennen. De vraag is of herstel van de arbeidsovereenkomst ertoe leidt dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen herleeft. Op dit moment is in hoger beroep nog niet over een dergelijke zaak beslist. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat Action belang heeft bij haar zelfstandig verzoek.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

Action voert aan dat - samengevat - de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen en een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter stelt vast dat onderhavig verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Action in verband met het ontslag op staande voet naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW omdat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verzoeker] niet in de rede ligt. Het zelfstandig verzoek van Action zal daarom worden toegewezen. De kantonrechter ziet in hetgeen door Action naar voren is gebracht, aanleiding om te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, nu Action voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:671 lid 8 sub b BW.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De gevorderde nakosten zullen op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Action tot en met vandaag vaststelt op € 400,- aan salaris gemachtigde;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het zelfstandig verzoek

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 9 september 2015 is geëindigd, per 17 december 2015;

- veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Action tot en met vandaag vaststelt op € 200,-, en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van € 100,- aan nasalaris, voor zover Action daadwerkelijk nakosten zal maken, vermeerderd met de explootkosten van betekening van de beschikking indien betekening heeft plaatsgevonden;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. F.J. Verbeek, kantonrechter en op 17 december 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.