HvJ EU, 29-01-2020, nr. C-371/18

Op internationaal niveau wordt het merkenrecht geregeld door het Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 tot bescherming van de industriële eigendom, laatstelijk herzien te Stockholm op 14 juli 1967 en gewijzigd op 28 september 1979 (United Nations Treaty Collection, deel 828, nr. 11851, blz. 305; hierna: ‘Verdrag van Parijs’). Alle lidstaten van de Europese Unie zijn partij bij dit verdrag.

Overeenkomstig artikel 19 van het Verdrag van Parijs behouden de staten waarop het van toepassing is, zich het recht voor afzonderlijk onderling bijzondere overeenkomsten te treffen tot bescherming van de industriële eigendom.

Deze bepaling heeft gediend als rechtsgrondslag voor het vaststellen van de Overeenkomst van Nice betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, die door de diplomatieke conferentie van Nice is aangenomen op 15 juni 1957, laatstelijk herzien te Genève op 13 mei 1977 en gewijzigd op 28 september 1979 (United Nations Treaty Collection), deel 1154, nr. I-18200, blz. 89; hierna: ‘Overeenkomst van Nice’).

Artikel 1 van de Overeenkomst van Nice luidt:

Artikel 2 van de Overeenkomst van Nice, ‘Juridische draagwijdte en toepassing van de classificatie’, luidt als volgt:

De in artikel 1 van de Overeenkomst van Nice bedoelde classificatie (hierna: ‘classificatie van Nice’) bevat sinds de op 1 januari 2002 in werking getreden achtste uitgave ervan 34 klassen van waren en 11 klassen van diensten. Elke klasse wordt aangeduid met één of meerdere algemene benamingen, gewoonlijk ‘hoofdklassen’ genoemd, die in algemene zin de gebieden beschrijven waaronder de bedoelde waren en diensten van deze klasse in beginsel vallen.

Om zich te verzekeren van de juiste indeling van elke waar of dienst is het overeenkomstig de gebruikersgids voor de classificatie van Nice van belang de alfabetische lijst van de waren en diensten en de toelichting bij de verschillende klassen te raadplegen.

De Eerste richtlijn is omgezet in het recht van het Verenigd Koninkrijk bij de Trade Marks Act 1994 (merkenwet van 1994). Section 32, lid 3, van de Trade Marks Act 1994 komt niet overeen met enige bepaling van die richtlijn. Deze bepaling luidt als volgt:

Vooraf moet worden opgemerkt dat de vragen van de verwijzende rechter betrekking hebben op de uitlegging van bepalingen inzake de absolute gronden voor nietigheid van een Uniemerk of een nationaal merk, zonder dat wordt verwezen naar een bepaalde verordening of richtlijn. Derhalve moet worden bepaald welk Unierecht ratione temporis van toepassing is op het hoofdgeding.

In dit verband moet worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in punt 33 van zijn conclusie heeft gedaan, dat de datum waarop de inschrijvingsaanvraag is ingediend bepalend is voor de vaststelling van het toepasselijke materiële recht in geval van vorderingen tot nietigverklaring van Unie- en nationale merken (zie in die zin arrest van 8 mei 2014, Bimbo/BHIM, C-591/12 P, EU:C:2014:305, punt 12 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat al de aanvragen om bescherming van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde merken zijn ingediend tussen 14 april 2003 en 20 oktober 2008.

Artikel 167 van verordening nr. 207/2009 bepaalde dat deze in werking zou treden op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie, die op 24 maart 2009 heeft plaatsgevonden. Artikel 18 van richtlijn 2008/95 bepaalde eveneens dat deze in werking zou treden op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie, die op 8 november 2008 heeft plaatsgevonden.

Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde merken zijn aangevraagd vóór de data van inwerkingtreding van verordening nr. 207/2009 en richtlijn 2008/95, volgt hieruit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemeenschapsmerken ratione temporis binnen de werkingssfeer van verordening nr. 40/94 vallen, en het in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale merk ratione temporis binnen de werkingssfeer van de Eerste richtlijn valt.

Hieruit volgt dat de in het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing gestelde vragen over de uitlegging van het Unierecht aldus moeten worden opgevat dat zij betrekking hebben op de bepalingen van verordening nr. 40/94 en die van de Eerste richtlijn.

Met zijn eerste en tweede vraag, die gezamenlijk dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de artikelen 7 en 51 van verordening nr. 40/94 en artikel 3 van de Eerste richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een gemeenschapsmerk of een nationaal merk geheel of gedeeltelijk nietig kan worden verklaard op grond dat de termen die zijn gebruikt ter aanduiding van de waren en diensten waarvoor dat merk is ingeschreven, onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, vraagt deze rechter zich af of de term ‘software’ aan dat vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid voldoet.

Om deze vragen te kunnen beantwoorden dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een merk is ingeschreven, als zodanig een absolute grond voor nietigheid van een nationaal merk of een gemeenschapsmerk vormt.

Wat ten eerste de bepalingen van de Eerste richtlijn betreft, dient te worden opgemerkt dat artikel 3 van die richtlijn een lijst van nietigheidsgronden bevat, waar de onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een nationaal merk is ingeschreven, geen deel van uitmaakt. Nu vermeldt de zevende overweging van deze richtlijn dat deze nietigheidsgronden limitatief zijn opgesomd, al zijn sommige ervan facultatief voor de lidstaten (zie in die zin arresten van 18 juni 2002, Philips, C-299/99, EU:C:2002:377, punt 74; 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, EU:C:2004:86, punt 78, en 9 maart 2006, Matratzen Concord, C-421/04, EU:C:2006:164, punt 19). Aldus verbiedt die richtlijn de lidstaten om andere nietigheidsgronden in te voeren dan die waarin zij uitdrukkelijk voorziet (zie naar analogie arrest van 27 juni 2013, Malaysia Dairy Industries, C-320/12, EU:C:2013:435, punt 42).

Wat ten tweede de bepalingen van verordening nr. 40/94 betreft, dient te worden opgemerkt dat artikel 7, lid 1, ervan is opgesteld in nagenoeg dezelfde bewoordingen als artikel 3, lid 1, van de Eerste richtlijn. Artikel 51, lid 1, onder a), van verordening nr. 40/94 verwijst enkel naar artikel 7 van die verordening, terwijl artikel 51, lid 1, onder b), in dezelfde nietigheidsgrond voorziet als artikel 3, lid 2, onder d), van de Eerste richtlijn. De onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een gemeenschapsmerk is ingeschreven, is daarentegen niet in deze bepalingen van voornoemde verordening opgenomen. Ook artikel 96 van die verordening, dat betrekking heeft op reconventionele vorderingen, preciseert dat een vordering tot nietigverklaring enkel kan steunen op de in verordening nr. 40/94 genoemde nietigheidsgronden.

Hieruit volgt dat artikel 7, lid 1, en artikel 51, lid 1, van verordening nr. 40/94, net als artikel 3 van de Eerste richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat zij een uitputtende lijst van de gronden voor absolute nietigheid van een gemeenschapsmerk bieden.

De onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een gemeenschapsmerk is ingeschreven, is evenwel noch in artikel 3 van de Eerste richtlijn, noch in de bovengenoemde bepalingen van verordening nr. 40/94 opgenomen als een van de daarin opgesomde gronden.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een nationaal merk of een gemeenschapsmerk is ingeschreven, niet kan worden beschouwd als een grond voor nietigheid van het betrokken nationale of gemeenschapsmerk in de zin van artikel 3 van de Eerste richtlijn of de artikelen 7 en 51 van verordening nr. 40/94.

In elk geval moet hieraan worden toegevoegd dat het arrest van 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C-307/10, EU:C:2012:361), niet aldus kan worden uitgelegd dat het Hof daarin een aanvullende nietigheidsgrond heeft willen erkennen die niet is opgenomen in de lijsten van artikel 7, lid 1, en artikel 51 van verordening nr. 40/94, en van artikel 3 van de Eerste richtlijn. In de punten 29 en 30 van het arrest van 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO en Scooters India (C-577/14 P, EU:C:2017:122), heeft het Hof namelijk verklaard dat het arrest van 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C-307/10, EU:C:2012:361), de vereisten voor nieuwe aanvragen tot inschrijving van een Uniemerk enkel nader heeft bepaald en dat dat arrest dus geen betrekking heeft op merken die op de datum van uitspraak ervan al waren ingeschreven (arrest van 11 oktober 2017, EUIPO/Cactus, C-501/15 P, EU:C:2017:750, punt 38).

In de tweede plaats dient te worden onderzocht of de onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een nationaal merk of een gemeenschapsmerk is ingeschreven, hoewel een dergelijk merk niet op grond daarvan nietig kan worden verklaard, niettemin valt onder een van de absolute nietigheidsgronden die uitdrukkelijk zijn vastgesteld in artikel 51 juncto artikel 7 van verordening nr. 40/94, of in artikel 3 van de Eerste richtlijn.

De vennootschappen SkyKick stellen ten eerste dat het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid in de specificatie van de waren en diensten waarvoor een merk is ingeschreven, kan worden gekoppeld aan het vereiste van grafische voorstelling dat voor gemeenschapsmerken voortvloeit uit artikel 4 juncto artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 40/94 en voor nationale merken uit artikel 2 juncto artikel 3, lid 1, onder a), van de Eerste richtlijn.

Het is juist dat het Hof in punt 51 van het arrest van 12 december 2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748), inzake het vereiste van grafische voorstelling heeft geoordeeld dat marktdeelnemers duidelijk en nauwkeurig moeten kunnen achterhalen welke inschrijvingen hun feitelijke of potentiële concurrenten hebben verricht of welke aanvragen deze hebben ingediend, en aldus relevante informatie over de rechten van derden kunnen krijgen. Deze overwegingen gelden echter enkel ter identificatie van de tekens die een merk kunnen vormen en er kan niet uit worden afgeleid dat een dergelijk vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid ook van toepassing moet zijn op de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor het betrokken merk is ingeschreven.

Ten tweede moet worden nagegaan of de onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarvoor een merk is ingeschreven, als zodanig kan leiden tot de nietigheid van het betrokken merk op grond van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 40/94 en artikel 3, lid 1, onder f), van de Eerste richtlijn, op grond dat het ontbreken van duidelijkheid en nauwkeurigheid in strijd is met de openbare orde.

In dit verband volstaat het om op te merken dat het begrip ‘openbare orde’ in de zin van artikel 7, lid 1, onder f), van verordening nr. 40/94 en artikel 3, lid 1, onder f), van de Eerste richtlijn niet aldus kan worden opgevat dat het betrekking heeft op kenmerken van de inschrijvingsaanvraag zelf, zoals de duidelijkheid en nauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de waren en diensten waarop die inschrijving betrekking heeft, los van de kenmerken van het teken waarvan de inschrijving als merk wordt aangevraagd.

Hieruit volgt dat een dergelijke onduidelijkheid en onnauwkeurigheid van de termen die worden gebruikt ter specificatie van de in de inschrijving van een merk aangeduide waren of diensten, niet kan worden beschouwd als strijdig met de openbare orde in de zin van die bepalingen.

Hieraan moet volledigheidshalve worden toegevoegd dat de rechten van de houder van een merk krachtens artikel 50, lid 1, van verordening nr. 40/94 en artikel 12 van de Eerste richtlijn vervallen kunnen worden verklaard wanneer het merk gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar niet normaal op het relevante grondgebied is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven.

Artikel 50, lid 2, van verordening nr. 40/94 en artikel 13 van de Eerste richtlijn preciseren ook dat indien de grond van verval van een merk slechts bestaat voor een deel van de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, de rechten van de merkhouder alleen voor de betrokken waren of diensten vervallen worden verklaard.

Uit deze bepalingen blijkt dus dat een nationaal of een gemeenschapsmerk dat is ingeschreven voor een geheel van waren of diensten waarvan de omschrijving onduidelijk en onnauwkeurig is, in ieder geval alleen kan worden beschermd voor de waren en diensten waarvoor het normaal is gebruikt.

Gelet op al het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 7 en 51 van verordening nr. 40/94 en artikel 3 van de Eerste richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een gemeenschapsmerk of een nationaal merk niet geheel of gedeeltelijk nietig kan worden verklaard op grond dat de termen die zijn gebruikt ter aanduiding van de waren en diensten waarvoor dat merk is ingeschreven, onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

Met zijn derde en vierde vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 51, lid 1, onder b), van verordening nr. 40/94 en artikel 3, lid 2, onder d), van de Eerste richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een merkaanvraag zonder enig voornemen het merk te gebruiken voor de in de inschrijving aangeduide waren en diensten, een handeling te kwader trouw oplevert in de zin van deze bepalingen, en zo ja, of artikel 51, lid 3, van verordening nr. 40/94 en artikel 13 van de Eerste richtlijn dan aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer het voornemen om een merk overeenkomstig de wezenlijke functies ervan te gebruiken enkel ontbreekt voor bepaalde van de in de inschrijving aangeduide waren of diensten, dat merk enkel voor die waren of diensten nietig is.

Aangaande — in de eerste plaats — de vraag of artikel 51, lid 1, onder b), van verordening nr. 40/94 en artikel 3, lid 2, onder d), van de Eerste richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een merkaanvraag zonder enig voornemen om het merk te gebruiken voor de in de inschrijving aangeduide waren en diensten, een handeling te kwader trouw oplevert in de zin van deze bepalingen, dient eraan te worden herinnerd dat deze bepalingen in essentie voorschrijven dat een merk nietig kan worden verklaard wanneer de aanvrager bij indiening van de merkaanvraag te kwader trouw was. Noch de verordening, noch de richtlijn geeft een definitie van het begrip ‘kwade trouw’. Opgemerkt zij evenwel dat dit begrip een autonoom Unierechtelijk begrip is en dat het, gelet op de noodzaak van een coherente toepassing van het stelsel van nationale merken en van Uniemerken, in de context van de Eerste richtlijn op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als in de context van verordening nr. 40/94 (zie naar analogie arrest van 27 juni 2013, Malaysia Dairy Industries, C-320/12, EU:C:2013:435, punten 34 en 35).

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat, naast het feit dat het begrip ‘kwade trouw’ overeenkomstig de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan veronderstelt dat er sprake is van een oneerlijke houding of een oneerlijk oogmerk, bij de uitlegging ervan rekening moet worden gehouden met de bijzondere context van het merkenrecht, te weten die van het economische verkeer. In dit verband beogen de regels inzake het Uniemerk in het bijzonder bij te dragen aan het stelsel van onvervalste mededinging in de Unie, waarin elke onderneming, teneinde haar clientèle aan zich te binden door de kwaliteit van haar waren of diensten, tekens als merk moet kunnen inschrijven die de consument in staat stellen deze waren of diensten zonder gevaar voor verwarring te onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst (arrest van 12 september 2019, Koton Mağazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P, EU:C:2019:724, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zo is de absolute nietigheidsgrond van artikel 51, lid 1, onder b), van verordening nr. 40/94 en artikel 3, lid 2, onder d), van de Eerste richtlijn van toepassing wanneer uit relevante en onderling overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de houder van een Uniemerk de aanvraag tot inschrijving van dat merk niet heeft ingediend om op een eerlijke wijze deel te nemen aan de mededinging, maar met het oogmerk afbreuk te doen aan de belangen van derden op een wijze die niet strookt met de eerlijke gebruiken of met het oogmerk — zelfs zonder een derde in het bijzonder op het oog te hebben — een uitsluitend recht te verkrijgen voor andere doeleinden dan die welke vallen onder de functies van een merk, met name de in het voorgaande punt van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte wezenlijke functie van herkomstaanduiding (arrest van 12 september 2019, Koton Mağazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P, EU:C:2019:724, punt 46).

Het is juist dat de aanvrager van een merk op het moment van indiening van zijn inschrijvingsaanvraag of van het onderzoek ervan, niet verplicht is aan te duiden en zelfs niet precies hoeft te weten hoe hij dat aangevraagde merk zal gebruiken, en dat hij beschikt over een termijn van vijf jaar om een begin te maken met een daadwerkelijk gebruik dat strookt met de wezenlijke functie van het merk [zie in die zin arrest van 12 september 2019, Deutsches Patent- und Markenamt (#darferdas?), C-541/18, EU:C:2019:725, punt 22].

Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 109 van zijn conclusie, kan de inschrijving van een merk zonder dat de aanvrager enig voornemen heeft het te gebruiken voor de aangeduide waren en diensten evenwel kwade trouw opleveren omdat de merkaanvraag dan niet gerechtvaardigd is in het licht van de doelstellingen van verordening nr. 40/94 en de Eerste richtlijn. Er kan echter slechts van een dergelijke kwade trouw worden gesproken wanneer uit relevante en onderling overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de aanvrager op het moment van indiening van de aanvraag tot inschrijving van het betrokken merk de bedoeling had om afbreuk te doen aan de belangen van derden op een wijze die niet strookt met de eerlijke gebruiken, dan wel om — zelfs zonder een derde in het bijzonder op het oog te hebben — een uitsluitend recht te verkrijgen voor andere doeleinden dan die welke vallen onder de functies van een merk.

De kwade trouw van de aanvrager kan dus niet worden vermoed louter op basis van de vaststelling dat hij op het moment van indiening van zijn inschrijvingsaanvraag geen economische activiteit uitoefende die overeenstemt met de in die aanvraag aangeduide waren en diensten.

In de tweede plaats dient te worden uitgemaakt of artikel 51, lid 3, van verordening nr. 40/94 en artikel 13 van de Eerste richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat, wanneer het voornemen om een merk overeenkomstig de wezenlijke functies ervan te gebruiken enkel ontbreekt voor bepaalde van de in de inschrijving aangeduide waren of diensten, dat merk enkel voor die waren of diensten nietig is.

In dit verband volstaat het om op te merken, zoals de advocaat-generaal in punt 125 van zijn conclusie heeft gedaan, dat uit die bepalingen duidelijk blijkt dat een merk, indien de nietigheidsgrond slechts bestaat voor een deel van de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, alleen voor de betrokken waren of diensten nietig moet worden verklaard.

Gelet op het voorgaande moet op de derde en de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 51, lid 1, onder b), van verordening nr. 40/94 en artikel 3, lid 2, onder d), van de Eerste richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een merkaanvraag zonder enig voornemen het merk te gebruiken voor de aangeduide waren en diensten, een handeling te kwader trouw in de zin van deze bepalingen oplevert indien de aanvrager van dat merk de bedoeling had om afbreuk te doen aan de belangen van derden op een wijze die niet strookt met de eerlijke gebruiken, dan wel om — zelfs zonder een derde in het bijzonder op het oog te hebben — een uitsluitend recht te verkrijgen voor andere doeleinden dan die welke vallen onder de functies van een merk. Wanneer het voornemen om een merk overeenkomstig de wezenlijke functies ervan te gebruiken enkel ontbreekt voor bepaalde in de merkaanvraag aangeduide waren of diensten, levert die aanvraag enkel voor die waren of diensten een handeling te kwader trouw op.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de Eerste richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht op grond waarvan een merkaanvrager moet verklaren dat het betrokken merk wordt gebruikt voor de in de inschrijvingsaanvraag aangeduide waren en diensten of dat hij te goeder trouw voornemens is dat merk voor die doeleinden te gebruiken.

In dit verband moet worden opgemerkt, zoals in herinnering is gebracht in punt 56 van het onderhavige arrest, dat de zevende overweging van die richtlijn preciseert dat de daarin vastgestelde nietigheidsgronden limitatief zijn opgesomd, al zijn sommige ervan facultatief voor de lidstaten. Aldus verbiedt de Eerste richtlijn de lidstaten om, in de nationale wetgeving tot omzetting ervan, andere weigerings- of nietigheidsgronden in te voeren dan die welke zijn opgenomen in die richtlijn.

Daarentegen behouden de lidstaten, zoals blijkt uit de vijfde overweging van de Eerste richtlijn, wel iedere vrijheid om de procedure voor de inschrijving, het verval of de nietigheid van de door inschrijving verkregen rechten op een merk vast te stellen.

Hieruit volgt dat de lidstaten weliswaar de procedurele bepalingen kunnen vaststellen die zij passend achten, maar dat deze bepalingen in de praktijk niet mogen leiden tot de invoering van weigerings- of nietigheidsgronden die niet zijn opgenomen in de Eerste richtlijn.

Een bepaling van nationaal recht op grond waarvan de aanvrager van een nationaal merk, ingevolge een eenvoudig procedureel vereiste inzake de inschrijving van dat merk, moet verklaren dat het betrokken merk wordt gebruikt voor de in de inschrijvingsaanvraag aangeduide waren en diensten of dat hij te goeder trouw voornemens is dat merk voor die doeleinden te gebruiken, kan dus niet onverenigbaar met de bepalingen van de Eerste richtlijn worden geacht. Hoewel niet-nakoming van de verplichting om een dergelijke verklaring af te leggen als bewijs kan dienen voor de eventuele kwade trouw van de aanvrager op het moment van indiening van de merkaanvraag, kan dit evenwel geen grond voor de nietigheid van het betrokken merk vormen.

Uit het voorgaande volgt dat op de vijfde vraag moet worden geantwoord dat de Eerste richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een bepaling van nationaal recht op grond waarvan een merkaanvrager moet verklaren dat het betrokken merk wordt gebruikt voor de in de inschrijvingsaanvraag aangeduide waren en diensten of dat hij te goeder trouw voornemens is dat merk voor die doeleinden te gebruiken, met dien verstande dat niet-nakoming van de verplichting om een dergelijke verklaring af te leggen als zodanig geen grond voor de nietigheid van een reeds ingeschreven merk vormt.