Rb. Zeeland-West-Brabant, 11-04-2013, nr. 01-996050-05

wonende in Spanje, voor deze zaak domicilie kiezende aan het kantooradres van zijn raadsman mr. Heemskerk

raadsman mr. M.B.C.R. Heemskerk, advocaat te Amsterdam.

De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat:

Stolker Beheer BV op 11 oktober 2004, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting (hierna Vpb) (D-A011) heeft gedaan en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

Mubavi Real Estate I BV op 13 oktober 2004, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte Vpb (D-A012) heeft gedaan en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I BV op 18 december 2003, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte Vpb heeft gedaan en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

Mubavi Nederland NV en Kooilust Investments NV op 31 januari 2003, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte omzetbelasting (hierna: OB) hebben gedaan (door vermelding van te hoog bedrag aan “voorbelasting”en “terug te vragen omzetbelasting”) en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

Mubavi Nederland NV en Muhus BV op 31 januari 2003, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte OB hebben gedaan (door vermelding van te hoog bedrag aan “voorbelasting”en “terug te vragen omzetbelasting”) en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het onderzoek ter terechtzitting is verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.

De dagvaarding is geldig.

De rechtbank is bevoegd.

De ontvankelijkheid van de officier van justitie.

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte is afgesneden van stukken (te weten stukken van de Kooilust Groep bij de curatoren, het fiscale dossier bij de Belastingdienst en documenten die zich in Joegoslavië bevinden), welke stukken hij nodig heeft voor zijn verdediging in de fiscale zaken en de onder 1 genoemde valsheid. Volgens de raadsman weigert de Belastingdienst inzage in de stukken en verlangen de curatoren een vergoeding die verdachte niet kan betalen.

Volgens de verdediging is het strafdossier opgebouwd uit een selectie van documenten, die niet controleerbaar is. Verdachte is niet in staat te controleren of die selectie een reëel beeld geeft van de werkelijkheid en of zich nog ontlastende stukken bevinden onder de curatoren.

Nu verdachte geen administratieve taak had binnen het concern en zich ook niet met fiscale zaken bezig hield, had hij reden te meer om toegang te moeten hebben tot alle relevante stukken. Dit geldt voor alle aan verdachte ten laste gelegde feiten.

Dit leidt volgens de verdediging tot de conclusie dat het OM niet-ontvankelijk verklaard

behoort te worden, nu er sprake is van ernstige inbreuken op een goede procesorde

waardoor doelbewust verdedigingsbelangen zijn geschaad.

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat Mubavi gedurende alle discussies en procedures met de Belastingdienst de gehele eigen administratie met betrekking tot het project Montenegro beschikbaar heeft gehad en dat er niet meer stukken zijn geweest dan de stukken die Mubavi heeft gebruikt. Die zullen bij de curatoren dus ook niet aangetroffen worden. Bij Dobo Inzenjering is niets aan administratie met betrekking tot voornoemd project aangetroffen, afgezien van kostenfacturen. Ook in het belastingdienst-dossier zullen geen nieuwe of ontlastende stukken zitten die een nieuw licht op de overeenkomst van 6 maart 2001 kunnen werpen. Volgens het Openbaar Ministerie zijn er geen verdedigingsbelangen geschaad.

De rechtbank overweegt het volgende.

De stelling van de verdediging impliceert dat “er meer is” dan de stukken die zich in het dossier bevinden. Dit is louter en alleen gebaseerd op de stelling van [verdachte]. Die stelling is niet onderbouwd of geconcretiseerd. Het dossier geeft, mede gelet op hetgeen verdachten zelf hebben verklaard over de wijze van zaken doen in Montenegro en de wijze van onderhandelen en het inwinnen van informatie bij mogelijke belangstellenden voor dit project (voornamelijk mondeling), ook geen reden om te veronderstellen dat er stukken zijn achtergehouden.

Bovendien heeft verdachte tijdens de discussie met de belastingdienst over de waarde / reikwijdte van de overeenkomst van 6 maart 2001 de gelegenheid gehad om alle stukken te overleggen die noodzakelijk waren om het standpunt van de vennootschap te onderbouwen dat project Montenegro een herinvestering was als bedoeld in artikel 3.54 Wet inkomsten-belasting 2001 (Wet IB 2001). Gelet op het grote belang dat voor de vennootschap op het spel stond en de verplichting om aan een verzoek tot overlegging van bescheiden ter onderbouwing van de stellingen inzake de herinvesteringsreserve te voldoen, moet er van worden uitgegaan dat alles is overgelegd wat van belang was. Dat enige van de toen overgelegde stukken thans uit het dossier zijn weggelaten, is gesteld noch gebleken. Voor wat betreft de stukken uit Montenegro moet de rechtbank er bovendien, gelet op het vertrouwen dat in de autoriteiten in Montenegro mag worden gesteld, van uit gaan dat bij het onderzoek aldaar in het kader van het rechtshulpverzoek niet meer boven water is gekomen dan zich in het dossier bevindt.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Nu zich ook voor het overige geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aantasten, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.

Het standpunt van de officier van justitie

De officieren van justitie achten alle ten laste gelegde feiten, voor zover van toepassing in de primaire vorm, wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 is door het Openbaar Ministerie betoogd dat de “purchase agreement van 6 maart 2001 met betrekking tot de ontwikkeling van het vakantieresort in Montenegro volledig “fake” is. De inhoud van de overeenkomst voldoet niet aan hetgeen van een overeenkomst van een dergelijke omvang mag worden verwacht en buiten dit contract zijn nauwelijks stukken aangetroffen of overgelegd die steun geven aan het realiteitsgehalte van dit project. Daarnaast is opvallend dat alle bedrijven die betrokken zijn bij het project Montenegro (Dobo Inzenjering, de Informa Group, Vestodale en Mubavi Sale & Lease Back Company BV) deel uitmaken van de Mubavi Groep. Ook uit de verklaringen van getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] en van verdachten [verdachte], [mededader 1], [mededader 2] en van verdachte zelf blijkt dat er niets concreets was.

Met het contract van 6 maart 2001 is de schijn gewekt dat een project was aangekocht. Dit gebeurde met het vooropgezette doel de fiscus zand in de ogen te strooien en met behulp van een schijnconstructie een herinvestering op te tuigen, die vervolgens middels het eveneens valse koopcontract van 20 maart 2003 in de aangiften Vpb werd afgeboekt op de herinvesteringsreserves van Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV, zoals onder de feiten 2 en 3 ten laste is gelegd.

Verdachte is, gelet op zijn leidinggevende positie, taken en verantwoordelijkheden binnen de rechtspersonen Mubavi Sale & Lease Company BV, Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV en gelet op zijn wetenschap omtrent de onjuistheden in het contract als feitelijk leidinggevende aansprakelijk voor de door voornoemde rechtspersonen gepleegde delicten.

Met betrekking tot feit 4 is het Openbaar Ministerie van mening dat door Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I BV (hierna: Inflation) in de aangifte Vpb ten onrechte gebruik is gemaakt van de regeling van de willekeurige afschrijving met betrekking tot het kantoorpand in Beek.

Het voor de willekeurige afschrijving vereiste meldingsformulier vermeldt ten onrechte dat het pand op 18 september 2002 in gebruik is genomen, terwijl uit stukken en getuigen-verklaringen blijkt dat het pand reeds op 1 juli 2002 in gebruik was genomen en er derhalve vanaf dat moment geen sprake meer was van een nieuw gebouw, wat een vereiste was om in aanmerking te komen voor de willekeurige afschrijving.

Subsidiair is betoogd dat Inflation op 9 september 2002 een verplichting tot aankoop van het kantoorpand is aangegaan, waardoor de melding van de willekeurige afschrijving op 10 december 2002 niet tijdig binnen de termijn van 3 maanden is gedaan.

Meer subsidiair is aangevoerd dat de melding willekeurige afschrijving valselijk is gedateerd op 10 december 2002 nu uit onderzoek blijkt dat pas op 8 januari 2003 is ingezonden.

De werkelijke bedrijfsvoering en het beheer van Inflation lagen, gelet op de verklaring van directeur [mededader 3] en de eigen verklaring van verdachte dat Inflation zijn kindje was, in handen van verdachte.

Medeverdachte [mededader 1] heeft het meldingsformulier ingezonden en wist van de afwijzing van de willekeurige afschrijving door de Belastingdienst d.d. 28 maart 2003.

Desondanks is deze willekeurige afschrijving in de jaarstukken en vervolgens in de aangifte Vpb van Inflation opgenomen.

Verdachte wist blijkens zijn eigen verklaring van de aanvraag van de willekeurige afschrijving in Beek.

Zowel verdachte als [mededader 1] hadden feitelijke zeggenschap over het al dan niet tot stand komen van het valse meldingsformulier en de onjuiste aangifte. Het opzet op de valse aangifte kan aan verdachte en [mededader 1] als feitelijk leidinggevenden worden toegerekend. Verdachte heeft door zijn handelen niet de zorg betracht die in redelijkheid van hem kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de frauduleuze gedragingen.

De feiten 5 en 6 acht het Openbaar Ministerie bewezen op grond van de afgelegde verklaringen en de aangetroffen documenten betreffende het motorschip Magnifica “46. Hieruit blijkt dat ZAM-Trading, Marketing, Serviços e Consultores, LDA (hierna: Zam) nooit eigenaar van het schip is geworden. Er kan daarom nooit sprake zijn geweest van de verkoop en levering van Zam aan Bremraap Investments B.V. (hierna: Bremraap) en vervolgens van Bremraap aan Kooilust Investments N.V. (hierna: Kooilust). Er is slechts sprake geweest van een schijnlevering aan Bremraap en vervolgens aan Kooilust. Levering van het jacht kon niet anders zijn dan een Italiaanse levering en daarvoor mag geen Nederlandse omzetbelasting in rekening worden gebracht.

Desondanks doen Kooilust en Muhus B.V. (hierna Muhus) (zijnde onderdeel van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting samen met Kooilust) aangiften OB waarin de omzet¬belasting met betrekking tot de aankoop van het schip als voorbelasting is opgenomen.

Uit de verklaringen van verdachte blijkt dat hij op de hoogte was van de systematiek van de afdracht en de teruggave omzetbelasting en dat hij de factuur van Bremraap aan Kooilust persoonlijk heeft opgemaakt. Hij heeft die factuur vervolgens bij de administratie weggelegd om te verwerken, waardoor hij feitelijk betrokken is bij de aangiften OB waarin deze voorbelasting bij Kooilust en Muhus is opgenomen. Verdachte dient als feitelijk leidinggevende te worden aangemerkt. Hij heeft voorts bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de factuur van Bremraap aan Kooilust vals was.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman is allereerst van mening dat de inbeslagname op 8 maart 2005 op grond van artikel 47 AWR onrechtmatig was, omdat er toen bij de belastingdienst blijkbaar al een verdenking van strafbare feiten jegens Mubavi bestond, zodat het daardoor vergaarde bewijs niet in deze strafzaak mag worden gebruikt.

Het dossier met betrekking tot de aanleiding tot het onderzoek en de feiten en omstandigheden die geleid hebben tot de verdenking jegens verdachte is onduidelijk, waardoor niet duidelijk is geworden op welk moment en op basis waarvan de verdenking jegens verdachte is ontstaan. De verdediging stelt vast dat het onderzoek tegen verdachte heeft plaatsgevonden zonder gerichte verdenking tegen hem, waardoor de resultaten van het onderzoek onrechtmatig verkregen zijn, hetgeen tot vrijspraak van alle feiten dient te leiden.

De raadsman is voorts van mening dat de rechtbank niet kan komen tot een bewezen¬verklaring van de ten laste gelegde feiten.

Ten aanzien van feit 1 is geen sprake van een valse overeenkomst. Volgens de raadsman is een overeenkomst pas vals als de koper en de verkoper vanaf het begin wetenschap hebben van het feit dat er nimmer nagekomen wordt en dat beide partijen deze nakoming ook niet willen. Nergens in het dossier blijkt dat genoemde situatie zich met betrekking tot de “purchase agreement” van 6 maart 2001 voordoet. Ook het argument dat Dobo Inzenjering daadwerkelijk gestuurd kan worden door verdachte maakt dat niet anders.

Voorts blijkt uit het dossier dat verdachte nauwelijks of geen inmenging had met het project Montenegro. Verdachte heeft in elk geval niet feitelijk leiding gegeven aan de gestelde strafbare gedragingen. Hij heeft geen maatregelen achterwege gelaten ter voorkoming van die strafbare gedragingen en, mocht al vastgesteld worden dat de overeenkomst van 6 maart 2001 vals is, dan heeft verdachte geen weet gehad van die valsheid. Ook is niet voldaan aan de voorwaardelijk-opzet-eis.

Ten aanzien van de feiten 2 en 3 is verdachte volgens de raadsman van mening dat de aangiften Vpb van Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV correct zijn. Hij was te goeder trouw, gelet op de standpunten van zijn adviseurs, en meende op grond van deugdelijke argumenten juridisch gelijk te hebben. Hij had dan ook geen opzet of voorwaardelijk opzet op het doen van onjuiste aangiften.

Ook voor feit 4 dient vrijspraak te volgen. Wat er ook zij van de eventuele onjuistheid van de aangifte Vpb van Inflation, verdachte heeft deze aangifte niet gedaan en niet ondertekend. Uit het dossier blijkt nauwelijks van enige inmenging van verdachte in de in de aangifte vermelde willekeurige afschrijving in Beek. Hij was wel op de hoogte van het feit dat het project Beek kwalificeerde voor willekeurige afschrijving. De afwijzing van de Belastingdienst berustte op formele gronden, namelijk een te late melding, maar indien men naar de ratio van de regeling kijkt zou het project voldoen aan de voorwaarden en zich wel moeten kwalificeren. Verdachte heeft er geen weet van gehad dat er geknoeid zou zijn met het meldingsformulier en dat er een onjuiste aangifte werd gedaan, laat staan dat deze aangifte opzettelijk onjuist zou zijn opgemaakt. Van opzet, al dan niet in voorwaar¬delijke zin, van de kant van verdachte is dan ook geen sprake.

Daarnaast kan niet bewezen worden dat het feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Duidelijk is dat, of er nu wel of niet aanspraak werd gemaakt op de willekeurige afschrijving in Beek, het bedrag aan te heffen belasting voor dat jaar nihil zou zijn gebleven.

De feiten 5 en 6 handelen over het schip Magnifica 46. Verdachte was actief betrokken bij dit project. Er is hier geen sprake geweest van een creëren van een schijnwerkelijkheid. Zam heeft het betreffende schip kunnen doorverkopen aan Bremraap en op basis van artikel 5 van de Wet op de omzetbelasting was Bremraap dan omzetbelasting verschuldigd indien de levering van het schip door Bremraap aan Kooilust in Nederland plaats zou vinden. Kennelijk was dat laatste overeengekomen. Kooilust kon dan gebruik maken van vooraftrek.

De onder 5 en 6 vermelde aangiftes OB waren dan ook juist, zodat vrijspraak van deze feiten dient te volgen.

Het oordeel van de rechtbank

Algemeen

De structuur van de relevante ondernemingen

De Mubavi Groep van oprichter en verdachte [naam verdachte] was gevestigd aan de [adres]

Aan de top van de Mubavi Groep stond de onderneming Kooilust Investments N.V. (hierna: Kooilust) waarvan alle aandelen in handen waren van de echtgenote van verdachte [naam verdachte], [vrouw van verdachte]. Verdachte [naam verdachte] was directeur van Kooilust vanaf 1 januari 1999 tot 1 februari 2005 . Zijn broer [verdachte] was directeur van Kooilust van 1 april 1993 tot 30 juni 2004.

Kooilust Investments NV had een aantal 100% dochtervennootschappen waaronder Mubavi Nederland N.V. met als directeuren verdachte [verdachte] (van 1 april 1994 tot 28 maart 2003) en verdachte [mededader 1] (van 15 oktober 2000 tot 28 maart 2003). [mededader 1] was van 1 juni 1997 tot 15 oktober 2000 adjunct-directeur van Mubavi Nederland N.V. Deze laatste onderneming heeft op haar beurt eveneens 100% dochtervennootschappen, waaronder Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. , Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V.

Bij Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. stonden als bestuurders ingeschreven Mubavi Nederland N.V., Stolker Beheer B.V. en verdachte [naam verdachte] (deze laatste sinds 2-3-2005).

Als bestuurder van Stolker Beheer B.V. stond sinds 28 maart 2003 ingeschreven Mubavi Beheer B.V. Tot maart 2003 waren als bestuurder ingeschreven: Mubavi Nederland N.V. en verdachte [naam verdachte].

Verdachten [verdachte] en [mededader 1] waren sinds 28 maart 2003 bestuurder van Mubavi Beheer B.V.

Als bestuurder van Mubavi Real Estate I B.V. stond ingeschreven Mubavi Nederland N.V.

Stolker Beheer B.V. had belang in de vennootschap Vestoldale Beheer- en Beleggingen B.V. welke op haar beurt een belang van 51% had in de op 22-11- 2000 opgerichte Montenegrijnse vennootschap genaamd Dobo Engineering .

Vestoldale Beheer- en Beleggingen B.V. stond tot 6 augustus 1997 bekend onder de naam H. Veenendaal B.V., vanaf 6 augustus 1997 tot 26 september 2000 onder de naam Vestoldale Beheer- en beleggingen B.V., vervolgens onder de naam DoBo tot 6 februari 2001, daarna tot 28 maart 2003 onder de naam Vestoldale Beheer- en Belegging, waarna de handelsnaam Mubavi Beheer B.V. werd gebruikt. Als bestuurder van deze onderneming heeft in de periode 11-06-1997 tot 28-03-2003 gefungeerd: Stolker Beheer B.V. Daarna waren tot juni 2004 [naam verdachte] en [mededader 1] directeur.

De rechtmatigheid van het bewijs.

Het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, wordt verworpen.

Voor zover dat verweer betrekking heeft op stukken verkregen via het maken van een image van de harde schijf van Stolker Beheer BV, geldt dat deze image, blijkens de brief van de curator mr. [naam curator] d.d. 26 februari 2010, is gemaakt met goedkeuring en instemming van de curator van Stolker Beheer BV, waarmee de rechtmatigheid een gegeven is. Bovendien wordt door de verdediging ten onrechte ervan uitgegaan dat er sprake is van een “vordering”, waarbij blijkbaar wordt gedoeld op een strafrechtelijke vordering. In dit geval is er echter sprake van een verzoek om afgifte van bescheiden als bedoeld in artikel 47, eerste lid, sub b, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto artikel 53 AWR, tot welke afgifte Stolker Beheer BV in dit geval toch gehouden was in het kader van het door de Belastingdienst ingestelde onderzoek naar aanleiding van de aangifte vennootschapsbelasting. Een dergelijk verzoek wordt in het spraakgebruik ook wel als een vordering aangeduid. Tot het opvragen van zaken als bedoeld in artikel 47 AWR blijft de belastingdienst bevoegd ook wanneer een verdenking van een strafbaar feit bestaat.

Uit de interne notitie d.d. 17 november 2004 van de hand van [3 namen van belastingmedewerkers] van de Belastingdienst maakt de rechtbank op, gelet op de gebruikte bewoording “vermoeden” op bladzijde 7 van deze notitie in combinatie met de specifieke vermelding van een aantal strafbare handelingen, dat op dat moment in ieder geval een verdenking bestond die er toe zou moeten leiden dat bij het stellen van vragen de cautie had moeten worden gegeven. Niet gebleken is echter dat na 17 november 2004 die situatie zich heeft voorgedaan.

Van een eerder dan 17 november 2004 bestaand vermoeden van een strafbaar feit, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gebleken. Uit de stukken die zich bij het proces-verbaal van 29 juni 2011 bevinden, blijkt dat tot en met begin 2003 (bijlage 12 bij dat proces-verbaal) sprake was van een discussie over de houdbaarheid van de stelling van Mubavi Sale & Lease Back Company BV dat de overeenkomst van 6 maart 2001 inzake project Montenegro kon worden beschouwd als een herinvestering, welke discussie uiteindelijk is uitgemond in een discussie over de 16e standaardvoorwaarde voor de toepassing van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (fiscale eenheid).

Uit voornoemde notitie van 17 november 2004 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat er na deze discussie door de belastingdienst nader onderzoek is gedaan in de vorm van een beoordeling van hetgeen op internet met betrekking tot Jaz(z) Bay was te vinden en dat die bevindingen hebben geleid tot het in de notitie neergelegde vermoeden. Weliswaar kan niet precies worden bepaald wanneer dat vermoeden is ontstaan, maar dat is ook niet van belang, omdat uit het dossier niet blijkt dat informatie op een onrechtmatige wijze is verkregen op een moment dat voormeld vermoeden reeds bestond. De rechtbank heeft in elk geval in het dossier geen verklaringen aangetroffen die zouden zijn afgelegd met miskenning van de rechten van de verdediging.

Op grond van vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

Met betrekking tot feit 1.

De fiscale achtergrond met betrekking tot vervangings- c.q. herinvesteringsreserve.

Normaal gesproken moet iedere winst, ook boekwinst, van een onderneming belast worden in het jaar van realisatie. Voor deze boekwinsten is een faciliteit gecreëerd door de wetgever, namelijk de regeling van de vervangingsreserve, per 1 januari 2001 vervangen door de herinvesteringreserve.

Boekwinst die op bedrijfsmiddelen was behaald, mocht op grond van artikel 14 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 belastingvrij worden gereserveerd in een vervangings¬reserve. Op grond van artikel 8 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 was deze faciliteit ook toepasbaar in de Vennootschapsbelasting. Met ingang van 2001 zijn bestaande vervangingsreserves van rechtswege omgezet in herinvesteringsreserves (artikel 3.54 Wet IB 2001).

Door het vormen van een vervangings- c.q. herinvesteringsreserve ontstaat de verplichting om binnen 4 jaar (vanaf 2001: 3 jaar) na het einde van het boekjaar waarin de reserve is gevormd, een vervangend bedrijfsmiddel te kopen en in gebruik te nemen dat, economisch gezien, dezelfde functie vervult binnen de onderneming (“vervangingsverplichting”). De gevormde ¬reserve moet dan worden afgeboekt van de aankoopprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel.

Op de balans van Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. stond een vervangingsreserve van € 108.000.000 die was ontstaan door verkoop van onroerende zaken. De B.V. had een gebroken boekjaar dat liep tot 1 april 2001. Vervanging diende uiterlijk op 31 maart 2001 plaats te vinden.

De overeenkomst.

Bij een controlebezoek van de Belastingdienst op 9 april 2001 inzake de vervangings-reserves bij de Mubavi Groep in Den Bosch is door medeverdachte [mededader 1] een overeenkomst tussen Mubavi Sale & Lease Company en Dobo Inzenjering d.d. 6 maart 2001 inzake een investering in Montenegro aan Notten van de Belastingdienst overhandigd.

Dit document in de Engelse taal, met als kop “PURCHASE AGREEMENT” (bijlage D-A002) , is vertaald in de Nederlandse taal. Het koopcontract houdt het volgende in:

De valsheid van de overeenkomst.

Anders dan het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. in het geheel niet de intentie heeft gehad om een vakantieresort in Montenegro op te zetten. De zich in het dossier bevindende stukken en verklaringen van getuigen en verdachten geven op zijn minst aanwijzingen dat er door verdachte [naam verdachte] en zijn broer [verdachte] plannen zijn gemaakt om een dergelijk vakantieresort op te zetten en dat er handelingen zijn verricht in de aanloop daarnaar. Vastgesteld moet wel worden dat deze plannen zijn blijven steken in de (prille) voorfase en dat deze nooit tot een daadwerkelijke uitvoering van het vakantieresort hebben geleid.

Vorenstaande impliceert echter niet dat de overeenkomst niet vals is. Van valsheid - in de zin van intellectuele valsheid - is ook sprake wanneer de inhoud van de overeenkomst niet overeenstemt met de werkelijkheid en er derhalve sprake is van een schijnovereenkomst. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige overeenkomst sprake.

Uit de verklaringen afgelegd met betrekking tot het zo aangeduide “project Montenegro” maakt de rechtbank op dat er slechts sprake was van een idee van de kant van verdachten [mededader 1] en [verdachte] om een vakantieresort als bedoeld in de overeenkomst van 6 maart 2001 op te zetten, maar dat er nooit een daadwerkelijk begin van uitvoering is geweest, terwijl ook nergens uit blijkt dat er daadwerkelijk door partijen verplichtingen zijn aangegaan zoals die in de overeenkomst zijn beschreven.

Zo verklaart [mededader 1], bestuurder van Mubavi Nederland N.V., dat er wel plannen zijn gemaakt in verband met het vakantieresort in Montenegro, maar dat er niets van de grond kwam. In zijn optiek was het een voorovereenkomst die nog moest worden uitgewerkt. Hij heeft nooit iets gezien waaruit bleek dat de bouw van het vakantieresort daadwerkelijk van start was gegaan.

[mededader 2], de directeur van Dobo Inzenjering, heeft verklaard dat hij genoemde overeenkomst heeft ondertekend, maar dat het in feite een contract was dat niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit het benodigde geld gekregen voor de uitwerking van het project. Hij had weliswaar de taak om projectontwikkelaars en andere personen die nodig waren voor de realisatie van het project te engageren, maar dit is niet gebeurd.

[mededader 2] is een contract voorgehouden tussen Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. en In Forma Groep, waarvan [mededader 2] directeur was, d.d. 8 augustus 2001. Dit contract gaat over de voorbereiding van de ontwerpdocumentatie van het Montenegro-project. [mededader 2] verklaart dat hij dit contract in opdracht van verdachte [naam verdachte] heeft opgesteld. Het contract vermeldt dat het ontwerp binnen 6 maanden gereed zal zijn.

Verdachte [verdachte] heeft verklaard dat hij bedoelde overeenkomst op 6 maart 2001 in

De betrokkenheid van verdachte bij de overeenkomst

Uit de hierboven onder 4.3.1.1 beschreven structuur van de ondernemingen binnen de Mubavi Groep, leidt de rechtbank af dat verdachten [mededader 1] en [verdachte] als bestuurders van Mubavi Nederland N.V. ook bestuurder waren van Mubavi Sale & Lease Company B.V. ten tijde van het opmaken van voornoemde valse overeenkomst.

Verdachte was als bestuurder van Kooilust Investments N.V. eveneens leidinggevende van Mubavi Sale & Lease Back Company N.V. Dit wordt ook door hem erkend.

Verdachte is ook betrokken geweest bij het project Montenegro. Hij heeft daar zelf over verklaard (zie hierboven onder 4.3.2.3) dat zijn broer [naam broer] en hij het project besproken hebben en dat zij voornemens waren om dit project op te starten. Hij heeft volgens zijn verklaring gesprekken gevoerd met hotelketens en is samen met onder andere [mededader 2] en [getuige 3] in januari 2001 naar Montenegro geweest in verband met een bespreking over het project met een Montenegrijnse minister. Ook kent hij het onderzoek dat door de Universiteit in Montenegro is gedaan. Ook wist verdachte dat de belastingdienst het project niet als vervanging heeft geaccepteerd en hij heeft [getuige 2] gevraagd of dit zomaar kon. Hij stelt voorts onderhandelingen met banken te hebben gevoerd met betrekking tot het project.

Hoewel hij stelt de inhoud van de overeenkomst van 6 maart 2001 niet te kennen, heeft hij de overeenkomst wel gezien. Hij heeft de overeenkomst niet gelezen. Volgens verdachte regelde [naam broer] gewoon alles en heeft [naam broer] namens Mubavi getekend. De gesprekken die verdachte voerde met hotelketens, liepen op niets uit omdat hij geen onderbouwende stukken had. Ook wist verdachte dat er maandelijks betalingen plaatsvonden aan Dobo Inzenjering . Verdachte wist ook dat het project moest dienen als vervangende investering in het kader van de vervangingsreserve en dat vóór 1 april 2001 vervangen diende te worden.

[mededader 1] verklaart dat hij wel eens vragen heeft gesteld hoe het met het project stond en dat verdachte dan tegen hem zei dat het project vertraging had opgelopen. Voorts heeft verdachte volgens [mededader 1] het koopcontract van 29 maart 2001, waarbij het vakantieresort Jazz Bay deels werd verkocht aan een aantal Mubavi vennootschappen, mede geparafeerd.

[verdachte] verklaart dat verdachte de commerciële activiteiten in het project Montenegro heeft verricht, waaronder gesprekken met mogelijke financiers. De contracten met betrekking tot dit project werden door [mededader 2] toegezonden in het Engels en [verdachte] las samen met verdachte deze contracten zodat duidelijk werd wat werd bedoeld en zij brachten eventueel veranderingen in die contracten aan. [verdachte] verklaart voorts dat hij de overeenkomst van 6 maart 2001 (D-A002) heeft ondertekend. Volgens hem is er uitonderhandeld tussen verdachte en [mededader 2] waarna hij, [naam broer], de back-office voor zijn rekening heeft genomen.

Uit genoemde verklaringen leidt de rechtbank af dat verdachte van de hoed en de rand wist met betrekking tot het project Montenegro. Hij heeft het project mede opgestart; heeft onderhandeld met [mededader 2]; is meegeweest naar de minister in Montenegro; las samen met [verdachte] de concept-contracten van [mededader 2], waarna zij eventueel veranderingen aanbrachten, en wist dat het project diende als vervangende investering voor de vervangingsreserve binnen Mubavi Sale & Lease Back Company B.V.

De vraag die beantwoord moet worden is of deze feiten en omstandigheden voldoende zijn om verdachte aan te merken als feitelijk leidinggevende van de verboden gedraging.

Voor de vraag of iemand als leidinggevende kan worden beschouwd is niet beslissend of hij feitelijk bij alle aspecten van het bedrijf is betrokken. Beslissend is of hij in voldoende mate feitelijk bij het strafbare handelen is betrokken. Dat kan, zoals uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt, zowel het geval zijn bij een actieve betrokkenheid, maar ook bij een bevorderen van het handelen, hetgeen ook kan bestaan bij een bewust niet ingrijpen, nalaten of stilzitten.

Verdachte had naar het oordeel van de rechtbank wetenschap van de ins en outs van het project en hij wist waarvoor het project met name diende (namelijk als vervangings¬investering). Bovendien was het een project met een groot fiscaal belang, hetgeen zeer aannemelijk maakte dat hij zich met de voortgang van het project en de fiscale afwikkeling daarvan bezig hield. Voor zover hij al niet direct betrokken was bij het opmaken van de valse overeenkomst, heeft hij nagelaten de inhoud van de overeenkomst, die naar hij wist van groot belang was in het kader van de vervangingsinvestering, te bestuderen en zich ervan te vergewissen dat wat in de overeenkomst stond ook conform de werkelijkheid was.

Onder die omstandigheden kan hij naar het oordeel van de rechtbank als feitelijk leidinggevende met betrekking tot het opmaken van de valse overeenkomst worden aangemerkt.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspersoon Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. als geadresseerde van de overtreden rechtsnorm kan worden aangemerkt nu de beschreven delicten door een rechtspersoon kunnen worden gepleegd.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals die uit de genoemde bewijsmiddelen blijken, aan Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. als rechtspersoon kunnen worden toegeschreven. De gedragingen hebben immers plaatsgevonden binnen de invloedssfeer van de rechtspersoon in het kader van bedrijfsactiviteiten en zijn door de rechtspersoon aanvaard.

Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. kan derhalve als pleger van het onder 1 primair vermelde feit worden aangemerkt.

De rechtbank beschouwt Dobo Inzenering, zijnde de mede-contractant naast Mubavi Sale & Lease Back Company, als medepleger van feit 1 primair, nu de gedragingen van [mededader 2] als directeur van Dobo Inzenjering, ook aan Dobo Inzenjering als rechtspersoon kunnen worden toegeschreven. [mededader 2] heeft immers verklaard dat hij genoemde overeenkomst heeft ondertekend, maar dat het in feite een contract was dat niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit het benodigde geld gekregen voor de uitwerking van het project. Hij had weliswaar de taak om projectontwikkelaars en andere personen die nodig waren voor de realisatie van het project te engageren, maar dit is niet gebeurd.

Met betrekking tot de feiten 2 en 3

De koopovereenkomst van 20 maart 2003

Via een koopovereenkomst van 29 maart 2001 (document D-A007) werd een aandeel van 9,09 % in de rechten en verplichtingen van Mubavi Sales & Lease Back Company B.V, met betrekking tot het project Montenegro verkocht aan 10 andere rechtspersonen binnen de Mubavi Groep.

Op 20 maart 2003 werd via een overeenkomst van twee pagina’s het resterende deel van 90,91 % van de rechten en plichten met betrekking tot het project in Montenegro overgedragen aan Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. (document D-A092)

Deze overeenkomst werd in de woning van verdachte in Montfoort aangetroffen.

Deze koopovereenkomst (met als kop: “purchase agreement”) tussen Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. als verkoper en Stolker Beheer B.V. samen met Mubav Real Estate I B.,V. als kopers vermeldt :

De aangiftes Vpb van Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V.

Op 11 oktober 2004 is door Stolker Beheer B.V. bij de Belastingdienst in Eindhoven een aangifte Vpb over het boekjaar 1 april 2002 t/m 31 maart 2003 ingediend.

Op 13 oktober 2004 is door Mubavi Real Estate I B.V. bij de Belastingdienst in Eindhoven een aangifte Vpb over het boekjaar 1 april 2002 t/m 31 maart 2003 ingediend.

De koopovereenkomst van 20 maart 2003 is verwerkt in voornoemde aangiftes Vpb van Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. Dit leidt de rechtbank af uit de volgende feiten en omstandigheden.

Op een grootboekkaart over genoemd boekjaar van Stolker Beheer B.V. staat onder de rekening “aankoopverplichtingen” bij de datum 20 maart 2003 een bedrag van € 64.959.919 met omschrijving “montenegro” vermeld. Onder de rekening “vervangingsreserve” staat bij de datum 20 maart 2003 aan de debetkant een bedrag van € 22.831.660 vermeld met omschrijving “aank. montenegro”.

Op genoemde aangifte van Stolker Beheer B.V. staat in kolom 7 onder 7d “wijzigingen in toelaatbare reserve” in de ruimte bestemd voor het invullen van een bedrag aan onttrekking herinvesteringreserve een bedrag van € 24.456.521 vermeld. Dit bedrag wordt nader gespecificeerd op een specificatie bij deze aangifte. Het bestaat uit een bedrag aan onttrekking van de herinvesteringsreserve van in totaal € 22.831.660 aan aangewende herinvesteringsreserve bij aankoop onroerend goed en een bedrag van € 1.624.861 aan vrijval herinvesteringsreserve ten gunste van de fiscale winst.

De rechtbank maakt uit deze aangifte, specificatie en grootboekkaart op dat in het in de aangifte genoemde bedrag van € 24.456.521 de investering in het project Montenegro verwerkt zit tot een bedrag van € 22.831.660 en dat dus de valse overeenkomst van 20 maart 2003 als grondslag voor de onttrekking aan de vervangingsreserve is gebruikt. Wanneer de aangifte op dit punt correct was geweest en dus het bedrag van € 22.831.660 niet was opgenomen als onttrekking herinvesteringsreserve was het bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve een bedrag van € 1.624.861 geweest, dus lager dan vermeld in de aangifte. Hetgeen onder feit 2 achter het 1e gedachtestreepje is vermeld, acht de rechtbank derhalve bewezen.

Op een grootboekkaart over genoemd boekjaar van Mubavi Real Estate I B.V. staat onder de rekening “aankoopverplichtingen” bij de datum 20 maart 2003 een bedrag van

€ 43.232.011 met omschrijving “aankoop montenegro” vermeld. Onder de rekening “vervangingsreserve” staat bij de datum 20 maart 2003 aan de debetkant een bedrag van

€ 13.840.153 vermeld met omschrijving “aank. montenegro”.

Op genoemde aangifte van Mubavi Real Estate I B.V. staat onder kolom 7 “wijzigingen in toelaatbare reserve” in de ruimte bestemd voor het invullen van een bedrag aan onttrekking herinvesteringreserve een bedrag van € 14.312.124 vermeld. Dit bedrag wordt nader gespecificeerd op een specificatie bij deze aangifte. Het bestaat uit een bedrag aan onttrekking van de herinvesteringsreserve van in totaal € 13.840.153 aan aangewende herinvesteringsreserve bij aankoop onroerend goed en een bedrag van € 471.971 aan andere aangewende herinvesteringsreserve m.b.t. een pand in Zaltbommel.

De rechtbank maakt uit deze aangifte, specificatie en grootboekkaart op dat in het in de aangifte van Mubavi Real Estate I B.V. genoemde bedrag van € 14.312.124 de investering in het project Montenegro verwerkt zit en dat dus de valse overeenkomst van 20 maart 2003 als grondslag voor de onttrekking aan de vervangingsreserve is gebruikt. Wanneer de aangifte op dit punt correct was geweest en dus het bedrag van € 13.840.153 niet was opgenomen als onttrekking herinvesteringsreserve was het bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve een bedrag van € 471.971 geweest, dus lager dan vermeld in de aangifte. Hetgeen onder feit 3 achter het 1e gedachtestreepje is vermeld, acht de rechtbank derhalve bewezen.

Nu vast staat dat de valse overeenkomst van 20 maart 2003 voor genoemde aangiften Vpb is gebruikt als grondslag voor de onttrekking aan de vervangingsreserve, zijn deze aangiften opzettelijk onjuist.

De strekking dat te weinig belasting werd geheven.

Het Openbaar Ministerie heeft het nadeel dat de Staat der Nederlanden heeft geleden door de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten berekend op de vennootschapsbelasting die bij toepassing van het voor boekjaar 2002/2003 geldende tarief van 29 % over de eerste

€ 22.689 en 34,5% over het meerdere verschuldigd zou zijn geweest over het bedrag dat ten onrechte van de herinvesteringsreserve is afgeboekt ter zake van het project Montenegro. De benadeling is aldus berekend:

De betrokkenheid van verdachte bij het indienen van de aangiftes Vpb.

Uit de hierboven onder 4.3.1.1 beschreven structuur van de ondernemingen binnen de Mubavi Groep, leidt de rechtbank af dat [verdachte] en [mededader 1] als bestuurders van Mubavi Beheer B.V. ook bestuurder waren van Stolker Beheer B.V. ten tijde van het indienen van de valse aangiften.

Voorts waren verdachten [mededader 1] en [verdachte] als bestuurders van Mubavi Nederland N.V. ook bestuurder van Mubavi Real Estate I B.V. ten tijde van het opmaken van voornoemde valse overeenkomst.

Verdachte was als bestuurder van Kooilust Investments N.V. eveneens leidinggevende van Mubavi Sale & Lease Back Company N.V. Dit wordt ook door hem erkend.

Uit hetgeen hierboven onder 4.3.2.4 is overwogen omtrent de betrokkenheid van verdachte bij het opmaken van de valse overeenkomst, leidt de rechtbank eveneens af dat verdachte feitelijk leidinggevende is geweest ten aanzien van het opzettelijk onjuist doen van de onder de feiten 2 en 3 bedoelde aangiftes Vpb.

Verdachte wist immers dat het project Montenegro en daarmee ook de daaraan verbonden overeenkomst van 6 maart 2001 diende als vervangende investering in het kader van de vervangingsreserve. Bovendien was het een project met een groot fiscaal belang, hetgeen zeer aannemelijk maakte dat hij zich niet alleen met de voortgang van het project, maar ook met de fiscale afwikkeling daarvan bezig hield.

Voor zover hij al niet direct betrokken was bij het opmaken van de valse overeenkomst van 20 maart 2003, waarbij het resterende deel van 90,91 % van de rechten en plichten met betrekking tot het project in Montenegro is overgedragen aan Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V., stelt de rechtbank vast dat deze overeenkomst in de woning van verdachte is aangetroffen en dat hij er dus mee bekend moet zijn geweest. Als bestuurder droeg hij voor die overeenkomst mede verantwoordelijkheid.

De koopovereenkomst van 20 maart 2003 is, zoals hierboven al overwogen, verwerkt in voornoemde aangiftes Vpb van Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V.

Verdachte heeft verklaard dat hij deze aangiftes herkent. Hij heeft ze ondertekend nadat hij ze ingevuld aangeleverd had gekregen door [mededader 1].

Voor zover verdachte deze aangiftes niet heeft gecontroleerd op de inhoud, heeft hij nagelaten de inhoud van de aangiftes te bestuderen en zich ervan te vergewissen dat wat in de aangiftes stond al dan niet correct was.

Onder die omstandigheden kan hij naar het oordeel van de rechtbank als feitelijk leidinggevende met betrekking tot het doen van de valse aangiftes worden aangemerkt.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspersonen Stolker Beheer B.V. respectievelijk Mubavi Real Estate I B.V. als geadresseerden van de overtreden rechtsnorm kunnen worden aangemerkt nu de beschreven delicten door een rechtspersoon kunnen worden gepleegd.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals die uit de genoemde bewijsmiddelen blijken, aan Stolker Beheer B.V. respectievelijk Mubavi Real Estate I B.V. als rechtspersonen kunnen worden toegeschreven. De gedragingen hebben immers plaatsgevonden binnen de invloedssfeer van deze rechtspersonen in het kader van bedrijfsactiviteiten en zijn door de rechtspersonen aanvaard.

Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. kunnen derhalve als pleger van de onder 2 respectievelijk 3 vermelde feiten worden aangemerkt.

Met betrekking tot feit 4

De fiscale achtergrond met betrekking tot de willekeurige afschrijving.

Ter bevordering van bedrijfsvestigingen in regio’s met een economisch zwakke structuur is in 1996 een tijdelijke regeling willekeurige afschrijving voor nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten geïntroduceerd. Deze regeling was in eerste instantie beperkt tot investeringen welke waren gedaan vóór 1 januari 1999. De regeling is echter ook voor de jaren daarna voortgezet. Voor de jaren vanaf 2001 is in artikel 3.34 van de Wet IB 2001 de wettelijke basis voor deze willekeurige afschrijving opgenomen.

Ingevolge artikel 3.34 van de Wet IB 2001 kan over de aanschaffings- of voortbrengings¬kosten van bij regeling aangewezen bedrijfsmiddelen willekeurig worden afgeschreven indien de bedrijfsmiddelen van belang zijn voor de ontwikkeling van aangewezen gebieden met een zwakke economische structuur. Een en ander is nader uitgewerkt in paragraaf 6 van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001.

Op grond van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is artikel 3.34 van de Wet IB 2001 ook voor de vennootschapsbelasting van overeenkomstige toepassing. Eén van de aangewezen gemeenten waarvoor willekeurige afschrijving gold bij investeringen in nieuwe gebouwen was de gemeente Beek.

Voor de jaren vanaf 2001 is in artikel 23 van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 bepaald dat een belastingplichtige de investering in de aangewezen bedrijfsmiddelen binnen drie maanden na het aangaan van de verplichting of de gemaakte voortbrengingskosten moet aanmelden bij het Bureau IRWA. Indien de aanmelding achterwege blijft, bestaat geen recht op willekeurige afschrijving. In artikel 21 van voornoemde Uitvoeringsregeling is bepaald dat de aangewezen bedrijfsmiddelen nieuwe gebouwen betreffen.

Met ingang van 1 januari 2003 is de willekeurige afschrijving op nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten vervallen.

De betrokkenen bij Inflation.

Als bestuurder van de vennootschap Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I B.V., welke vennootschap was gevestigd aan de [adres] stond ingeschreven [initialen] [mededader 3] tot 3-8-2001 en van 17-9-2002 t/m 14-1-2004 en voorts Mn Services N.V. van 3-8-2001 tot en met 17-9-2002.

Genoemde [mededader 3] heeft verklaard dat het dagelijkse beheer over het vastgoed in handen van de Mubavi Groep was. Volgens [mededader 3] was het beheer in handen van verdachte. Verdachte stelde voor wanneer vastgoed werd ingebracht. Zo is ook het pand te Beek, dat door Getronics werd gehuurd, op voorstel van verdachte gekocht door Inflation, aldus [mededader 3]. Hij beoordeelde voorstellen die van [naam verdachte] afkwamen.

[mededader 1] heeft verklaard dat hij vanuit de Mubavi Groep de administratie deed van Inflation.

Verdachte heeft verklaard dat Inflation zijn kindje was en dat hij zich daarmee bezig hield.

De willekeurige afschrijving van het pand in Beek.

Op 17 september 2002 vindt de levering bij de notaris plaats van een kantoorgebouw aan de [adres] met als verkoper Mubavi Vastgoed B.V., vertegenwoordigd door verdachte als bestuurder van Stolker Beheer BV en [mededader 5], en als koper Inflation.

In de akte van levering staat onder artikel 2, derde lid, vermeld dat het verkochte pand wordt aanvaard verhuurd zijnde aan Getronics Nederland B.V. en dat Getronics het verkochte met ingang van 5 juli 2002 in gebruik heeft genomen. In een brief van Getronics aan de Belastingdienst d.d. 6 augustus 2002 wordt eveneens medegedeeld dat het pand op 5 juli 2002 als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen.

Tijdens het onderzoek door de FIOD is op het woonadres van verdachte in Montfoort een faxbericht, bestaande uit 4 bladzijden, afkomstig van [mededader 1] van Mubavi Nederland N.V. en gericht aan Bureau Investeringsregelingen, aangetroffen.

Op het voorblad van het faxbericht wordt vermeld: “In vervolg op ons telefonisch gesprek van zojuist.” Achter dit voorblad zit een kopie van een brief gedateerd 10 december 2002 van [mededader 1], gericht aan het Bureau investeringsregelingen en willekeurige afschrijving , alsmede een kopie van een ingevuld formulier “Melding Vennootschapsbelasting Willekeurige afschrijving nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten”, eveneens gedateerd 10 december 2002. Op het bij deze fax aangetroffen “verzend controle rapport” is te lezen dat de fax op 8 januari 2003 om 14.03 uur is verzonden naar voormeld Bureau. Dit faxbericht is door de Belastingdienst ontvangen.

Gelet op het feit dat op het voorblad met rode pen is bijgeschreven “morgen bellen” met daaronder een pijl bij “morgen” met vermelding “09-01-2003”, leidt de rechtbank af dat deze fax op 8 januari 2003 bij de Belastingdienst c.q. voornoemd Bureau is binnengekomen.

Het meldingsformulier vermeldt dat Inflation met als contactpersoon [mededader 1] een kantoorpand met als locatie “Getronics Nederland B.V., Amerikalaan 52-60, 6199 AE Beek” heeft aangeschaft met als aanschaffingskosten € 10.357.793, datum aangaan van de investeringsverplichting 17 september 2002 en datum (vermoedelijke) ingebruikneming van het bedrijfsmiddel 18 september 2002. Het formulier is ondertekend door C.H.J. [mededader 1] te ’s-Hertogenbosch met als datering 10-12-2002.

De Belastingdienst verzendt op 28 maart 2003 een brief aan Mubavi Nederland N.V. t.a.v. [mededader 1] waarin wordt verklaard dat de melding met betrekking tot het pand te Beek niet in behandeling kan worden genomen omdat niet binnen de driemaandentermijn is gemeld. Volgens de Belastingdienst is de melding niet op tijd en onvolledig.

Niet in geschil is dat met “nieuw gebouw”, genoemd in artikel 21 van de Uitvoerings-regeling willekeurige afschrijving 2001 is bedoeld een nieuw gebouwd pand dat voorafgaand aan de investering nog niet in gebruik is genomen.

Daargelaten dat uit het dossier af te leiden zou zijn dat de melding met betrekking tot dit pand pas op 8 januari 2003 voor de eerste maal is gedaan en dus het meldingsformulier geantedateerd zou zijn, stelt de rechtbank vast dat de inhoud van het meldingsformulier niet correct is. De ingebruikneming van het kantoorpand in Beek vond immers niet op 18 september 2002, maar op 5 juli 2002 plaats.

Dit impliceert dat op 17 september 2002, de datum van levering van het pand aan Inflation, geen sprake meer was van een “nieuw gebouw” als bedoeld in de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 en dat het pand niet zou kwalificeren voor de regeling van de willekeurige afschrijving.

De aangifte Vpb van Inflation.

Op 18 december 2003 is door Inflation een aangifte Vpb over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003 ingediend bij de Belastingdienst in Eindhoven.

De aangifte is ondertekend op 15 december 2003 door [initialen] [mededader 3], directeur van Inflation.

In de Opgaaf bij deze aangifte staat in de kolom 18 Afschrijvingen onder 18b (bedrijfsgebouwen en -terreinen) een bedrag vermeld van € 9.250.545. Dit bedrag is in de Opgaaf verwerkt in kolom 21 onder Saldo fiscale winstberekening. Dit saldo is in de aangifte in kolom 1 (Fiscale Winst) onder 1h opgenomen.

In de specificatie bij deze aangifte staat in de kolom Fiscale Winstberekening onder 18b vermeld dat voornoemd bedrag van € 9.250.545 is opgebouwd uit een bedrag aan reguliere afschrijving van € 4.239.962 en een bedrag aan “Willekeurige afschrijving Beek” van

€ 5.010.583. In specificatie 8 bij de aangifte staat vermeld dat deze willekeurige afschrijving betrekking heeft op het pand [adres].

Nu Inflation wist dat ten tijde van de investering in het pand in Beek geen sprake was van een nieuw pand en tevens dat de willekeurige afschrijving van het pand in Beek, gelet op de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2003, niet was geaccepteerd en men desondanks die willekeurige afschrijving in de aangifte Vpb heeft opgenomen, is deze aangifte opzettelijk onjuist gedaan.

De strekking dat te weinig belasting werd geheven.

Het Openbaar Ministerie heeft het nadeel dat de Staat der Nederlanden heeft geleden door de het onder 4 ten laste gelegde feit berekend op de vennootschapsbelasting die bij toepassing van het voor boekjaar 2002/2003 geldende tarief van 29 % over de eerste

€ 22.689 en 34,5% over het meerdere verschuldigd zou zijn geweest over het bedrag dat ten onrechte als willekeurige afschrijving is opgenomen.

Dit zou, anders dan het Openbaar Ministerie heeft berekend, een bedrag van € 1.727.402,= zijn.

De raadsman heeft deze berekening bestreden en gesteld dat gebruik van de willekeurige afschrijving niet tot nadeel leidt en niet ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Volgens de raadsman is duidelijk dat zowel mét als zonder gebruikmaking van de faciliteit van de willekeurige afschrijving voor het kantoorpand in Beek de winst nihil was.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3.3.3 is opgemerkt omtrent de jurispru-dentie van de Hoge Raad over het strekkingsvereiste, overweegt de rechtbank het volgende.

Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar juni 2001 tot maart 2003 van Inflation B.V. was de belastbare winst over dat boekjaar negatief. Tevens blijkt uit de aangifte dat Inflation beschikte over aanzienlijke compensabele verliezen; alleen al het verlies over het boekjaar 2001/2002 was € 27.674.303. De compensabele verliezen overtroffen dus ruimschoots het bedrag van de willekeurige afschrijving € 5.010.583. Ook indien geen willekeurige afschrijving was toegepast, zou dus geen sprake zijn geweest van een vennootschapsbelastingverplichting van Inflation over dit boekjaar. Het belastbaar bedrag zou ook zonder willekeurige afschrijving nihil zijn geweest.

Dit leidt ertoe dat hetgeen onder het 1e gedachtestreepje van feit 4 vermeld staat, met name de zinsdelen “in elk geval een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting opgegeven” niet bewezen kan worden verklaard.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het door de Staat geleden nadeel worden berekend op het bedrag aan belasting dat vermoedelijk, door de in of over de onderzoeksperiode gepleegde feiten die daartoe strekten, te weinig is of zou zijn geheven indien de inspecteur de aangifte had gevolgd. Indien de feiten echter niet strekken tot volledig ontgaan maar slechts tot uitstel van belasting, waarmee dan ook aan het strekkingsvereiste is voldaan, is dat een aspect waarmee bij de beoordeling van de verwijtbaarheid rekening moet worden gehouden.

Het toepassen van de faciliteit van vervroegde afschrijving leidt ertoe dat de boekwaarde van het bedrijfsmiddel wordt verlaagd tot de kostprijs min het bedrag van die vervoerde afschrijving. Dat heeft gevolgen voor de verdere jaarlijkse fiscale afschrijving - die wordt lager dan zij zou zijn op basis van de kostprijs. De totale afschrijving op het bedrijfsmiddel wordt echter niet hoger door toepassing van de faciliteit. Toepassing van willekeurige afschrijving leidt dus niet tot afstel van belastingheffing maar wel tot uitstel. Daarmee leidt het wel tot belastingnadeel voor de Staat in het jaar waarin de willekeurige afschrijving ten onrechte wordt toegepast.

Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de nadeelberekening bovendien niet voorbij worden gegaan aan de feitelijke omstandigheden van de betrokken vennootschap. De feitelijke omstandigheid die in dit geval moet worden meegewogen, is de aanwezigheid van compensabele verliezen tot een bedrag dat aanmerkelijk hoger was dan de ten onrechte toegepaste willekeurige afschrijving.

Inden alle feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen, is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat het ten onrechte toepassen van de willekeurige afschrijving er toe strekte dat in de toekomst te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven (nadat de compensabele verliezen zouden zijn verrekend). Hoewel het nadeelbedrag gezien de onzekerheden over de toekomstige heffing op basis van het dossier niet exact is vast te stellen, ziet de rechtbank in het dossier wel aanwijzingen dat het nadeel

groot is. Het gaat hier immers om een aanzienlijke bedrag aan ten onrechte toegepaste afschrijving, ook wanneer rekening wordt gehouden met de reguliere afschrijving op het pand over het betreffende boekjaar.

De betrokkenheid van verdachte bij het indienen van de aangiftes Vpb.

Uit 4.3.4.2 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat verdachte Inflation beheerde en dat hij ook degene was die voorstelde om het kantoorpand in Beek door Inflation te laten kopen. Volgens [mededader 3] waren verdachte en hij mondeling overeengekomen dat Inflation het pand in Beek zou aankopen.

[mededader 1] was degene die vanuit de Mubavi Groep de administratie deed van Inflation.

[mededader 1] was er van op de hoogte dat de willekeurige afschrijving van het pand in Beek zou worden verwerkt in de aangifte Vpb. Hij stuurde immers op 8 december 2003 een brief, met als bijlage de aangifte Vpb van Inflation over 2001/2003, aan [mededader 3], met het verzoek de aangifte te ondertekenen en te retourneren, waarbij [mededader 1] opmerkt dat de extra afschrijving op het pand [adres] in het kader van de regeling “Willekeurige afschrijvingen” in deze aangifte is opgenomen. [mededader 1] was ook degene die het meldingsformulier voor de willekeurige afschrijving van het pand in Beek heeft ondertekend.

[mededader 1] heeft verklaard dat hij een melding willekeurige afschrijving met betrekking tot het pand in Beek heeft gedaan. Hij wist dat de melding tijdig moest zijn gedaan en dat er sprake moest zijn van nieuwbouw. Volgens [mededader 1] trok de Belastingdienst in twijfel of het pand al in gebruik was. Verdachte zou op de hoogte zijn van de voorwaarden voor willekeurige afschrijving en van het feit dat willekeurige afschrijving werd aangevraagd, aangezien hij, [mededader 1], daar samen met onder andere verdachte over gesproken had. Verdachte zou hebben gezegd dat ze aan de voorwaarden voldeden en dat [mededader 1] de willekeurige afschrijving kon aanvragen.

Ook is [mededader 1] volgens eigen zeggen er van op de hoogte geraakt dat de willekeurige afschrijving was afgewezen. De rechtbank acht zeer aannemelijk dat [mededader 1] begin april 2003 wist dat de willekeurige afschrijving was afgewezen, gelet op de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2003, gericht aan Mubavi Nederland N.V. t.a.v. [mededa[mededader 1], die blijkens een datumstempel op deze brief door Mubavi is ontvangen op 1 april 2003, waarin wordt verklaard dat de melding met betrekking tot het pand te Beek niet in behandeling kan worden genomen.

Verdachte heeft verklaard dat hij wist dat Inflation het pand in Beek had aangekocht en dat de willekeurige afschrijving van dat pand is aangevraagd.

Daarnaast heeft verdachte verklaard dat hij niet wist dat de aanvraag was afgewezen. De rechtbank acht dit laatste onaannemelijk, gelet op de hierboven vermelde verklaring van [mededader 1], en de gebleken betrokkenheid van verdachte bij Inflation.

In een aan [verdachte] door Ernst & Young verzonden faxbericht d.d. 5 september 2002 wordt ten aanzien van de vraag of Inflation gebruik kan maken van de regeling van de willekeurige afschrijving met betrekking tot het pand in Beek, verklaard dat “nu de onroerende zaak al in gebruik is genomen, er in principe voor IEF géén sprake is van een “nieuw gebouw” in de zin van de regeling willekeurige afschrijving”.

Voorts staat in de akte van levering van voormeld pand, zoals hierboven al is beschreven, dat het pand door Getronics met ingang van 5 juli 2002 in gebruik is genomen.

Verdachte had dus moeten weten dat het pand zich niet kwalificeerde voor de regeling van de willekeurige afschrijving.

Voor zover al aangenomen moet worden dat verdachte niet wist dat de willekeurige afschrijving was afgewezen door de Belastingdienst, was verdachte, gelet op het vorenstaande, in elk geval gewaarschuwd dat er een behoorlijke kans bestond dat de willekeurige afschrijving zou worden afgewezen. Desondanks heeft hij niet geïnformeerd of de aanvraag tot een afwijzing heeft geleid en heeft hij nagelaten te controleren of de willekeurige afschrijving in de aangifte Vpb van Inflation was opgenomen.

Onder die omstandigheden heeft verdachte als degene die Inflation beheerde in ieder geval willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard en op de koop toe genomen dat Inflation een valse aangifte Vpb zou doen en was zijn opzet, in de zin van voorwaardelijk opzet, daarop gericht.

De vraag die beantwoord moet worden is of genoemde feiten en omstandigheden voldoende zijn om verdachte aan te merken als feitelijk leidinggevende van de verboden gedraging.

Voor de vraag of iemand als leidinggevende kan worden beschouwd is niet beslissend of hij feitelijk bij alle aspecten van het bedrijf is betrokken. Beslissend is of hij in voldoende mate feitelijk bij het strafbare handelen is betrokken. Dat kan zowel het geval zijn bij een actieve betrokkenheid, maar ook bij een bevorderen van het handelen, hetgeen ook kan bestaan bij een bewust niet ingrijpen, nalaten of stilzitten.

Nu verdachte, voor zover hij al niet wist dat de Belastingdienst de willekeurige afschrijving niet had geaccepteerd, als degene die Inflation beheerde in elk geval heeft nagelaten na de waarschuwing van Ernst & Young te onderzoeken of het kantoorpand in Beek desondanks kwalificeerde voor de willekeurige afschrijving, moet hij naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende aan het doen van de opzettelijk onjuiste aangifte.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspersoon Inflation als geadresseerde van de overtreden rechtsnorm kan worden aangemerkt nu het beschreven delict door een rechtspersoon kan worden gepleegd.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals die uit de genoemde bewijsmiddelen blijken, aan Inflation als rechtspersoon kunnen worden toegerekend. De gedragingen hebben immers plaatsgevonden binnen de invloedssfeer van de rechtspersoon in het kader van bedrijfsactiviteiten en zijn door de rechtspersoon aanvaard.

Inflation kan derhalve als pleger van het onder 4 vermelde feit worden aangemerkt.

Met betrekking tot de feiten 5 en 6

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij opdracht tot of feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2002 door Mubavi Nederland N.V. al dan niet samen met Kooilust en met Muhus. De onjuistheid zou bestaan uit het ten onrechte vermelden van een te hoog bedrag aan voorbelasting en terug te vragen omzetbelasting.

Kooilust en Muhus vormden, met enkele andere vennootschappen van het Mubavi-concern, een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De onderdelen van de fiscale eenheid deden afzonderlijk aangifte voor de omzetbelasting. De aangiften van Kooilust en Muhus over het vierde kwartaal 2002 zijn bij de belastingdienst ingediend op 30 januari 2003 en vermeldden een te betalen bedrag van respectievelijk € 1.617.477 en € 2.607.132. Bij fax van 31 januari 2002 is namens Kooilust en Muhus aan de belastingdienst bericht dat de aangiften onjuist waren omdat was vergeten een inkoopfactuur in mindering te brengen. Bij het faxbericht zijn gecorrigeerde aangiftebiljetten gevoegd die uitmondden in een terug te vragen bedrag van € 101.761 voor Kooilust en € 169.390 voor Muhus.

De betreffende inkoopfactuur (D-C012) was een factuur van Bremraap gericht aan Kooilust d.d. 27 december 2002 betreffende de verkoop van het jacht Feretti “46 voor een prijs van € 22.000.000 plus € 4.180.000 omzetbelasting.

In het dossier bevinden zich

De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Dit levert de in de beslissing genoemde strafbare feiten op.

Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.

Mubavi Nederland N.V. en/of Kooilust Investments N.V., verder te noemen 'de

N.V.('s)', in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en), op of omstreeks 31

januari 2003 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging

met elkaar en/of met een of meer anderen, althans alleen,

opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de

Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de

omzetbelasting over het 4e kwartaal 2002 ten name van F.E. Mubavi Nederland

N.V. cs Kooilust Investments N.V. (D-C005), onjuist en/of onvolledig

heeft/hebben gedaan, immers hebben/heeft de N.V.('s), in elk geval een of meer

rechtsperso(o)n(en) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de

Belastingdienst te Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting

voornoemd