HR, 11-02-2014, nr. 13/01461

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 28 januari 2013 verdachte wegens “poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en de algemene en de bijzondere voorwaarden als vermeld in het bestreden arrest.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J. de Haan, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden en in strijd met (onder meer) art. 6 EVRM de bij de politie in zijn aangifte afgelegde verklaring van [betrokkene 1] waarvan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid gemotiveerd door de verdediging is bestreden, voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging haar ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen doordat [betrokkene 1] niet te traceren was, waardoor zij de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van zijn verklaringen niet heeft kunnen toetsen.

Uit het aan de Hoge Raad toegezonden procesdossier blijkt van de volgende gang van zaken. De raadsman van de verdachte, mr. De Haan, heeft per e-mail van 10 juli 2012 aan het Hof verzocht om onder meer [betrokkene 1] als getuige te horen.1.Het Hof heeft daarop op 15 augustus 2012 door middel van een zogenaamde “voorzittersbeslissing” beslist dat onder meer [betrokkene 1] als getuige zal worden opgeroepen om te worden gehoord ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Vervolgens is [betrokkene 1] opgeroepen om op 14 november 2012 door de raadsheer-commissaris te worden gehoord. De getuige is echter niet verschenen voor dat verhoor. Blijkens een aan mr. De Haan gerichte e-mail van de raadsheer-commissaris is het niet mogelijk geweest om de getuige te traceren en wordt mr. De Haan eraan herinnerd dat hij daarom met de verdachte zou overleggen of hij afziet van het horen van [betrokkene 1] of dat hij alsnog de getuige wil horen. Mr. De Haan heeft daarop op 29 november 2012 aan de raadsheer-commissaris laten weten dat de verdachte heeft besloten om af te zien van het horen van [betrokkene 1]. Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 29 november 2012 houdt conform de inhoud van dat e-mailbericht in dat de raadsman van de verdachte op deze datum afstand heeft gedaan van het horen van [betrokkene 1]. Blijkens dit proces-verbaal heeft de raadsheer-commissaris de zaak gesloten en het dossier doorgestuurd naar “de zittingssamenstelling” voor de inhoudelijke behandeling op 14 januari 2013. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2013 houdt, voor zover van belang, in:

“De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman brengt onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren.

Ten aanzien van het primair tenlastegelegde:

(…)

3. De verklaringen van aangever [betrokkene 1] mogen niet voor het bewijs van het tenlastegelegde worden gebezigd, daar de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om deze getuige te ondervragen hetgeen in strijd is met de jurisprudentie van het Europees Hof voor de bescherming van de Rechten van de mens.”

In het bestreden arrest is dit verweer als volgt verworpen.

“Op verzoek van de raadsman zijn er in hoger beroep door het kabinet van de raadsheercommissaris meerdere pogingen gedaan om de verdediging alsnog in de gelegenheid te stellen het ondervragingsrecht te effectueren. Deze pogingen zijn mislukt omdat de woonverblijfplaats van aangever [betrokkene 1] niet te traceren valt. Naar het oordeel van het hof kan ten aanzien van het vorenstaande niet worden gezegd dat de verdediging haar recht om de getuige [betrokkene 1] te ondervragen niet mocht uitoefenen. Wel kan worden gezegd dat het recht om de getuige [betrokkene 1] te ondervragen niet mogelijk bleek wegens het ontbreken van een bekende woon- en/of verblijfplaats van [betrokkene 1]. Vervolgens dient te worden geconcludeerd dat, met het oog op een voortvarende afdoening van de zaak, terecht is voortgegaan met het onderzoek van de zaak en de verklaring van de aangever [betrokkene 1] voor het bewijs kan worden gebezigd. Aan die conclusie staat de jurisprudentie van het Europees Hof niet in de weg. De verklaring van [betrokkene 1] wordt immers in voldoende mate ondersteund door ander bewijsmateriaal. Nu er ook overigens geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die moeten leiden tot de conclusie dat er sprake is geweest van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, wordt ook dit verweer verworpen.”

Uit deze overweging blijkt dat het Hof het verweer niet heeft verworpen op de grond dat de verdachte afstand van de bedoelde getuige heeft gedaan. Kennelijk – en mijns inziens bepaald niet onbegrijpelijk – heeft het Hof de gedane afstand niet opgevat als een waiver, als een afstand van het ondervragingsrecht in de betekenis die daaraan in de jurisprudentie van het EHRM toekomt. Art. 288 lid 3 Sv bepaalt dat met instemming van onder meer de verdachte van een hernieuwde oproeping van een niet verschenen getuige kan worden afgezien. Die instemming behoeft niet te berusten op een afstand van het ondervragingsrecht, maar kan ook voortspruiten uit realiteitszin. Ons recht verlangt niet dat de verdediging, in gevallen waarin de getuige is overleden of onvindbaar blijkt, op straffe van verlies van de aanspraken die voortvloeien uit het ondervragingsrecht, persisteert bij het verzoek die getuige op te roepen. Dat de verdediging ermee instemt dat van (hernieuwde) oproeping wordt afgezien, kan dus ook betekenen dat zij erkent dat het feitelijk onmogelijk is om het ondervragingsrecht uit te oefenen en dat de justitiële autoriteiten dus niet zijn tekortgeschoten in hun inspanningsverplichting die uitoefening daadwerkelijk mogelijk te maken. In die beperkte zin zal het Hof de afstandsverklaring in dit geval hebben begrepen.

Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“hij op 31 december 2011 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte [voorgenomen misdrijf om]2.opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet als volgt heeft gehandeld: hebbende hij, verdachte die [betrokkene 1] met een mes met kracht in diens schouder/rug gestoken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”

Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest steunt deze bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als volgt.

Op 31 december 2011 zaten [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in de woning van [betrokkene 2] aan de [a-straat] te Utrecht bier te drinken. Toen ik binnenkwam kreeg ik geen bier van [betrokkene 1]. Ik heb toen gezegd: “dan jij ook geen bier”. Ik heb de blikjes bier gepakt en ik heb deze in de gootsteen van de keuken leeg laten lopen. [betrokkene 1] werd toen zo kwaad dat hij naar de gang liep en daar een kettingslot pakte. [betrokkene 3] zag dat en zij probeerde [betrokkene 1] tegen te houden. Dat lukte niet omdat hij haar met het kettingslot een klap op haar hoofd gaf. Ik stond op dat moment in de keuken. [betrokkene 1] liep op mij af en ik zag dat hij slaande bewegingen in mijn richting maakte. Ik pakte een mes uit de keukenlade. Het lemmet van het mes bedroeg ongeveer 20 centimeter. Op het moment dat ik [betrokkene 1] wilde prikken met het mes sloeg [betrokkene 3] [betrokkene 1] met een bloempot op het hoofd. [betrokkene 1] draaide zich om waardoor hij met zijn rug naar mij toe kwam te staan. Op het moment dat [betrokkene 1] zijn rug naar mij toedraaide, heb ik een mes boven in de rug van [betrokkene 1] gestoken. Ik kon die steekbeweging niet meer stoppen. Ik moest de op mij afkomende [betrokkene 1] te stoppen. Ik zag op dat moment geen andere mogelijkheid dan door hem te steken met een mes. Ik kon die steekbeweging niet meer stoppen.

2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1], afgelegd op 1 januari 2012 (blz. 98 en 99):

Op 31 december 2011 waren [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verdachte] en ik aanwezig in de woning van [betrokkene 2] op de [a-straat] te Utrecht. [verdachte] liep naar de keuken. Ik kon niet zien wat hij daar deed, ik zat met mijn rug naar de keuken toe. Ik hoorde dat de keukenlade hard open getrokken werd. Ik hoorde het bestek rammelen. Ik wilde van de bank opstaan. Ik zat met mijn rug los van de bankleuning. Op dat moment voelde ik een stekende pijn in de rug, ter hoogte van mijn rechterschouderblad. Ik zag dat [verdachte] een mes in zijn hand had. Ik herkende het mes, het kwam uit de keukenlade. Ik ben gelijk de woning uitgegaan en ik ben op de fiets naar het politiebureau gefietst. Het ademen ging niet makkelijk. Ik hoorde een sissend geluid uit mijn rug komen. In het politiebureau werd een ambulance gebeld. In de ambulance werd de wond op mijn rug direct afgeplakt zodat de lucht niet meer uit mijn long kon verdwijnen. Ik ben gisteravond gelijk geopereerd. Ik heb diverse hechtingen in mijn rug, ter hoogte van mijn rechterschouderblad en een drain ter hoogte van mijn rechterborst.

3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte (blz. 67 t/m 68):

O= opmerking verbalisant, V= vraag verbalisant en A= antwoord verdachte.

V: Wat gebeurde er in die vechtpartij?

A: Ik was de blikken bier leeg aan het gooien. [betrokkene 1] kwam naar mij toe met het kettingslot. Hij wilde mij slaan. Ik moest mij afweren. Ik werd kwaad en heb een mes uit de keukenla gepakt en heb hem een prik gegeven.

V: Waar heb je het mes vandaan gepakt?

A: Ik heb het mes uit de rechterla gepakt.

V: Hoe zag het mes eruit?

A: Gewoon een keukenmes.

V: Waar heb je hem gestoken?

A: Volgens mij in zijn schouderblad, rechts.

V: Hoe stonden jullie ten opzichte van elkaar?

A: We stonden eerst tegenover elkaar, met de gezichten naar elkaar toe. Op een gegeven stond hij met zijn gezicht naar de andere kant en toen gaf ik hem een prik.

V: Hoe voelde jij je toen?

A: Ik heb meteen het mes afgespoeld en in een tas gegooid.

V: Van wie was die tas?

A: Volgens mij van [betrokkene 3].

4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van de verbalisant [verbalisant] (blz.149):

Op 31 december 2011 arriveerde ik op het hoofdbureau van politie te Utrecht. In de politiecel was verdachte [betrokkene 3] ingesloten. De geüniformeerde politie verklaard dat zij een tas met zich droeg waarin mogelijk een mes lag. Door mij werd de tas en inhoud bekeken en gefotografeerd. In de tas werd inderdaad een mes aangetroffen.

5. Een schriftelijk stuk, zijnde een foto (nummer 6) van een keukenmes, welke foto als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd (blz. 153).

6 Een schriftelijk stuk, zijnde een geneeskundige verklaring, op 23 december 2012 ondertekend door T. Timmers, arts, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van Timmers voornoemd (blz. 105):

Op 31 december 2011 werd na te melden persoon onderzocht.

[betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1958, wonende [a-straat] te [geboorteplaats].

Uitwendig waargenomen letsel:

Klaplong, lichte hersenschudding en steekwond borstkas.”

Volgens de toelichting op het middel heeft de verdediging bij het Hof verzocht om [betrokkene 1] te horen, in het bijzonder om de bewijskracht en de betrouwbaarheid van zijn eerder afgelegde verklaring bij de politie te toetsen en in te gaan op de vraag of verdachte hem in de keuken gedurende een worsteling heeft gestoken dan wel heeft gestoken terwijl hij rustig op de bank zat. Volgens de steller van het middel is het Hof bij de vaststelling van de feiten uitgegaan van de lezing van [betrokkene 1] dat hij is gestoken terwijl hij met zijn rug naar de verdachte toegekeerd stond en op wilde staan van de bank en is deze verklaring kennelijk beslissend geweest voor ‘s Hofs antwoord op de vraag of een eventueel beroep op noodweer(exces) opgaat. Indien de verklaring van [betrokkene 1] niet zou zijn meegenomen in de vaststelling van het bewijs, hadden de bewijsmiddelen geen andere vaststelling toegelaten dan dat [betrokkene 1] is gestoken terwijl hij een ketting in zijn hand had en in een worsteling met [betrokkene 3] was, voordat hij door de verdachte werd gestoken.

De bewijsmiddelen vertonen in dit geval een opvallende tegenstrijdigheid. Zowel de versie van de verdachte (bewijsmiddel 1) als die van aangever [betrokkene 1] (bewijsmiddel 2) is in de bewijsmiddelen terug te vinden. Of die tegenstrijdigheid zonder nadere toelichting van de zijde van het Hof, die ontbreekt, de bewijsmotivering onbegrijpelijk maakt, is een vraag die kan blijven rusten, nu de middelen daarover niet klagen. Het kan ervoor gehouden worden dat het Hof het voor de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden, irrelevant heeft geacht welke van beide versies juist is. Die lezing van de bewijsmotivering vindt daarbij steun in de hierna onder 5.2 weergegeven overwegingen waarmee het Hof het gedane beroep op noodweer(exces) heeft verworpen. Uit die overwegingen kan namelijk worden afgeleid dat het Hof in het midden heeft willen laten of de versie van de verdachte geloof verdient.3.

Het kennelijke oordeel van het Hof dat het voor de bewijsvraag irrelevant is van welke van beide genoemde versies wordt uitgegaan, is niet onbegrijpelijk. Uit zowel de verklaring van de verdachte als die van [betrokkene 1] volgt immers zonder meer hetgeen bewezen is, namelijk dat verdachte die [betrokkene 1] met een mes met kracht in diens schouder/rug heeft gestoken. Op dat essentiële punt stemmen beide verklaringen overeen. Dat betekent tegelijkertijd dat het Hof de bewezenverklaring maar in beperkte mate heeft doen steunen op de verklaring van [betrokkene 1] en dat die verklaring, voor zover zij door het Hof redengevend is geacht voor het bewijs, steun vindt in de andere bewijsmiddelen. En dat betekent weer dat het Hof het gevoerde verweer, dat enkel inhield dat de verklaring van [betrokkene 1] niet voor het bewijs mocht worden gebezigd, op goede gronden heeft verworpen.

Nu zou in de toelichting op het middel ook nog de klacht gelezen kunnen worden dat het Hof zijn afwijzing van het gedane beroep op noodweer(exces) in beslissende mate heeft doen steunen op een verklaring van een getuige die de verdachte niet heeft kunnen ondervragen. Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat die klacht feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft weliswaar de verklaring van [betrokkene 1], ook voor zover die inhoudt dat hij is gestoken terwijl hij wilde opstaan van de bank, voor het bewijs gebezigd, maar dat betekent niet dat het Hof die verklaring op dit punt voor juist heeft gehouden, laat staan dat het Hof het beroep op noodweer(exces) op grond van die verklaring heeft verworpen.

Gelet op het voorgaande kan in de onderhavige zaak mijns inziens niet worden gezegd dat art. 6 EVRM in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van aangifte met daarin de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring, nu het Hof noch de bewezenverklaring, noch zijn verwerping van het noodweer(exces)verweer, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, heeft doen steunen - laat staan in beslissende mate - op het door de verdediging betwiste onderdeel van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring. Daarom kan in het midden blijven of, zoals de steller van het middel kennelijk meent, uit art. 6 EVRM voortvloeit dat de feitenrechter zijn verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet “in beslissende mate” mag doen steunen op de verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer en noodweerexces ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van verdachte heeft namens verdachte een beroep gedaan op noodweer, subsidiair noodweerexces en derhalve ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er sprake was van een conflictsituatie tussen verdachte en [betrokkene 1]. Verdachte voelde zich in de keuken van de woning dusdanig bedreigd door aangever [betrokkene 1], die op dat moment een kettingslot in zijn handen had, dat hij een mes heeft gepakt en daarmee in [betrokkene 1] rug heeft geprikt.

Uit de verklaringen van de getuige De Kroon volgt dat [betrokkene 1], nadat hij haar met een kettingslot had geslagen, op verdachte is afgelopen. Verdachte voelde zich daardoor bedreigd en wilde zich verdedigen. Op het moment dat verdachte [betrokkene 1] wilde prikken met het mes, sloeg de getuige [betrokkene 3] [betrokkene 1] met een bloempot op het hoofd. [betrokkene 1] draaide zich om waardoor hij met zijn rug naar verdachte toe kwam te staan. Op het moment dat [betrokkene 1] zich omdraaide, maakte verdachte een stekende beweging. Het mes van verdachte raakte [betrokkene 1] in zijn rug. Gelet op alle omstandigheden dacht verdachte dat er sprake was van een dreigend gevaar waartegen hij zichzelf heeft verdedigd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodweer(exces) moet allereerst worden vastgesteld dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed waartegen verdediging noodzakelijk was.

Het hof acht uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [betrokkene 1] jegens verdachte, noch van een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Het hof leidt dat met name af uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] op het moment van de fatale messteek met zijn rug naar verdachte toegekeerd stond. De lezing van verdachte dat de messteek plaatsvond in de keuken en niet op of in de nabijheid van de in de woonkamer staande bank, maakt dit oordeel niet anders. Ook in het geval het hof de lezing van verdachte volgt (inhoudende dat de messteek is toegebracht in de keuken), dan nog moet worden geconcludeerd dat verdachte zich ten tijde van zijn gewelddadige handelen niet in een noodweersituatie bevond waarin hij gerechtigd was zich te verdedigen.

Het beroep op noodweer faalt reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Om diezelfde reden faalt derhalve ook het beroep op noodweerexces.”

Blijkens zijn verwerping van het verweer heeft het Hof in het midden gelaten wat de feitelijke gang van zaken is geweest voorafgaande aan de bewezenverklaarde messteek en geoordeeld dat het gedane beroep op noodweer(exces) ook moet worden verworpen als uitgegaan wordt van de lezing van de verdachte dat de messteek plaatsvond in de keuken. De vraag die in cassatie voorligt, is derhalve of het oordeel van het Hof dat in dit geval de enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] op het moment van de messteek met zijn rug naar verdachte toegekeerd stond, uitsluit dat er sprake is geweest van een van die [betrokkene 1] uitgaande ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor, begrijpelijk is.

Uit de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de verdachte komt het volgende, kennelijk door het Hof voor mogelijk gehouden, scenario naar voren. Na een daaraan voorafgaande ruzie over bier slaat [betrokkene 1] de ook in de woning aanwezige [betrokkene 3] met een kettingslot op haar hoofd, loopt op de verdachte af en maakt slaande bewegingen in zijn richting waarna verdachte een mes uit de keukenla pakt waarmee hij [betrokkene 1] wil “prikken”. [betrokkene 3] slaat [betrokkene 1] echter met een bloempot op zijn hoofd waarop [betrokkene 1] zich omdraait waardoor hij met zijn rug naar de verdachte toe komt te staan. Op het moment dat [betrokkene 1] zijn rug omdraait steekt verdachte het mes in zijn rug, welke steekbeweging hij niet meer kan stoppen. Verdachte verklaart letterlijk: “Ik moest de op mij afkomende [betrokkene 1] stoppen, ik zag op dat moment geen andere mogelijkheid dan hem te steken met een mes”. Gelet op deze verklaring, met name voor zover deze inhoudt dat de verdachte geen andere mogelijkheid zag om de kennelijk met een kettingslot op hem afkomende [betrokkene 1] te stoppen dan door hem te steken en hij die steekbeweging – die hij al had ingezet voordat [betrokkene 1] zich omdraaide – niet meer kon stoppen, acht ik ’s Hofs oordeel dat er geen sprake is geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Ik wijs er daarbij nog op dat het Hof blijkens een “ambtshalve overweging”, opgenomen aan het einde van de aanvulling op het verkorte arrest, de verklaring van de verdachte voor zover inhoudende: “ik kon die steekbeweging niet meer stoppen” redengevend heeft geacht voor zijn oordeel dat de verdachte het mes met kracht in het lichaam van [betrokkene 1] heeft gestoken.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Dat betekent dat zowel het beroep op noodweer als het beroep op noodweerexces op ontoereikende gronden is verworpen. Hetgeen in de toelichting op het middel voor het overige is aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

Het middel is terecht voorgesteld.

6. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG