CBb, 22-03-2011, nr. AWB 09/422

Appellante heeft bij brief van 20 maart 2009, bij het College binnengekomen op 23 maart 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 18 februari 2009.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het besluit van 4 juni 2008 tot schorsing van de vergunning van appellante voor het vervoer van varkens voor lang transport deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 24 april 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 19 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen C.

Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97 (Pb. 2005, L3; hierna: Verordening) bepaalt, voor zover hier van belang:

“ Artikel 3

Algemene voorwaarden voor het vervoer van dieren

Het is verboden dieren te vervoeren of te laten vervoeren op zodanige wijze dat het de dieren waarschijnlijk letsel of onnodig lijden berokkent.

(…).

Artikel 6

Vervoerders

De vervoerders vervoeren de dieren in overeenstemming met de technische voorschriften in bijlage I.

(…)

Artikel 26

Overtredingen en kennisgeving daarvan

(…)

Indien een bevoegde autoriteit vaststelt dat een vervoerder deze verordening niet in acht heeft genomen, of dat een vervoermiddel niet aan deze verordening voldoet, of indien een bevoegde autoriteit een kennisgeving als bedoeld in de leden 2 of 3 ontvangt, neemt zij, zo nodig, de volgende maatregelen:

(…)

De Minister kan een vergunning als bedoeld in het eerste lid schorsen of intrekken in de gevallen, bedoeld in artikel 26, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van EG-Verordening nr. 1/2005

(…)

Artikel 9

Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3 tot en met 9 en artikel 12 van EG-verordening nr. 1/2005.”

In de Beleidsregels dierenwelzijn (hierna: Beleidsregels), zoals die luidden ten tijde hier van belang, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“ Artikel 2

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante voor zover gericht tegen de opheffing van de schorsing van de vervoersvergunning niet-ontvankelijk verklaard, omdat de schorsing bij besluit van 24 oktober 2008 reeds is opgeheven. Voor zover het bezwaar zich richt tegen de rechtmatigheid van de opgelegde schorsing heeft verweerder als volgt geoordeeld.

Het doel dat wordt beoogd met het systeem van waarschuwingen is niet slechts het geven van een kans aan het bedrijf om alsnog aan de eisen te voldoen, maar het waarborgen van de zorgvuldigheid. Hoewel appellante de eerste waarschuwing pas heeft ontvangen nadat de tweede overtreding was geconstateerd, was duidelijk dat het bedrijf niet functioneerde zoals het zou moeten functioneren. Overigens worden de geconstateerde overtredingen door de dienstdoende ambtenaar zo mogelijk direct aan de chauffeur medegedeeld.

Met betrekking tot de geconstateerde overtredingen heeft verweerder gesteld dat appellante eerder, bij brief van 15 oktober 2007 heeft erkend dat de regels zijn overtreden. De overtredingen zijn geconstateerd door toezichthoudende dierenartsen van de VWA en vastgelegd in diergeneeskundige verklaringen. Op de overtreding van 5 maart 2008 is in de brief van 4 juni 2008 al gemotiveerd ingegaan. De overtreding van 13 augustus 2007 is geseponeerd door de AID, maar het strafbare karakter van de overtreding staat los van de feitelijke constatering daarvan. In het bestuursrechtelijke traject speelt alleen het voorkomen van verdere overtredingen een rol, waarbij verwijt aan de overtreder geen vereiste is.

Het besluit van 4 juni 2008 kan niet worden aangemerkt als een aanschrijving van bestuursdwang, zodat een begunstigingstermijn niet aan de orde is. Voorts is van schending van het proportionaliteitsvereiste geen sprake. Op grond van de Verordening is Nederland bevoegd om in geval van overtreding van de Verordening specifieke maatregelen te nemen. Soortgelijke overtredingen worden door verweerder op gelijke wijze afgehandeld. Hierbij wordt gekeken naar de aard en de ernst van de geconstateerde overtreding en niet naar de kans die een vervoerder loopt op het maken van een overtreding. Van schending van artikel 6 EVRM is evenmin sprake. Appellante heeft ook niet aangegeven waarom er strijd zou zijn met dit artikel.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder hieraan het volgende toegevoegd.

Het (tijdelijk) schorsen van een vervoersvergunning is een herstelmaatregel die gericht is op het ongedaan maken van een overtreding. Gedurende de schorsing kan de vervoerder orde op zaken stellen en maatregelen nemen om verdere overtredingen in de toekomst te voorkomen. De maatregel moet derhalve worden aangemerkt als een reparatoire sanctie.

Nadat was afgezien van het voornemen tot schorsing heeft appellante weer een overtreding begaan. Zij heeft meerdere malen de welzijnsregels overtreden, nadat een schriftelijke waarschuwing was gegeven. Derhalve is terecht tot schorsing van de vergunning besloten.

Dat de dienstdoende ambtenaar geconstateerde overtredingen zo mogelijk direct aan de chauffeur meedeelt, is wel degelijk relevant. Zo kan de vervoerder alvast rekening houden met een schriftelijke waarschuwing én alvast maatregelen nemen ter voorkoming van toekomstige overtredingen. Met betrekking tot de door appellante betwiste overtredingen op 13 augustus 2007 en 5 maart 2008 heeft verweerder opgemerkt dat deze zijn geconstateerd door toezichthoudende dierenartsen van de VWA en zijn vastgelegd in een diergeneeskundige verklaring. Deze dierenartsen hebben voldoende deskundigheid en ervaring om te kunnen beoordelen of sprake is van een overtreding. In het kader van de proportionaliteit is de grootte van het bedrijf niet relevant. Doelstelling van de Verordening en de daarop gebaseerde regelingen is het dierenwelzijn. Het leed van één dier is voldoende om te handelen.

Appellante heeft in haar beroepschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.

De schorsing van de vergunning is een punitieve sanctie. Immers, de sanctie is gebaseerd op situaties waarin naar de mening van verweerder sprake is van overtredingen van de Verordening. Die overtredingen worden aangemerkt als strafbare feiten op basis van de Wet op de economische delicten. De schorsing is gebaseerd door verweerder gestelde overtredingen met betrekking tot het binnenlands vervoer van varkens naar het slachthuis. De schorsing leidt echter tot stillegging van het gehele bedrijf van appellante, dat 17 vrachtauto’s op de weg heeft, met name in het internationale vervoer van varkens. Het effect van de schorsing van de vergunning gaat dan ook veel verder dan het effect van een herstelmaatregel. Op grond van de criteria uit de jurisprudentie van het EHRM is derhalve sprake van een criminal charge. Verweerder heeft bij het opleggen van de maatregel ten onrechte geen proportionaliteitstoets toegepast. Met name heeft verweerder geweigerd te beoordelen in hoeverre onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen bedrijven die veel en bedrijven die minder dieren vervoeren en heeft hij niet gekeken naar de verhouding tussen de geconstateerde overtredingen, wat ernst en omvang betreft, en de rest van de bedrijfsvoering van appellante.

Het systeem van waarschuwingen zoals weergegeven in de Beleidsregels dierenwelzijn impliceert dat van een tweede schriftelijke waarschuwing pas sprake kan zijn, zodra een eerste schriftelijke waarschuwing is gegeven. Het systeem gaat er immers van uit dat de waarschuwing tot een aanpassing van het gedrag van het bedrijf zou moeten leiden. Hierom kon verweerder geen rekening houden met de tweede of derde overtreding, die immers plaatsvonden voordat sprake was van een waarschuwing ter zake van een eerdere overtreding. Dat, zoals verweerder heeft gesteld, de overtredingen door de dienstdoende ambtenaren zo mogelijk direct aan de chauffeur worden medegedeeld, is niet relevant. Niet is gezegd dat een chauffeur bij de werkgever melding maakt van het voorval. Voorts wordt een beslissing over een waarschuwing pas genomen na beoordeling van de door de betrokken ambtenaar op te maken diergeneeskundige verklaring. In de derde plaats is van belang dat de verjaringstermijn van twee jaar pas ingaat op het moment van verzending van de waarschuwing. Wat betreft de werking van de waarschuwing dient daar dan ook bij aangeknoopt te worden.

Verweerder heeft verder ten onrechte de voorvallen van 13 augustus 2007 en 5 maart 2008 als overtredingen van de Verordening aangemerkt. Bij het voorval van 13 augustus 2007 werd de chauffeur onder bedreiging gedwongen het varken mee te nemen terwijl de chauffeur wel had geoordeeld dat het varken niet vervoerd kon worden. De AID heeft hierover ook geen proces-verbaal opgemaakt. Bij het voorval op 5 maart 2008 ging het om twee varkens die de chauffeur bij het laden opvielen omdat zij magerder waren dan de andere varkens. Deze twee varkens zijn door de chauffeur afzonderlijk beoordeeld. Zij waren voldoende beweeglijk, liepen in de groep mee en vertoonden geen ziekteverschijnselen. De veehouder deelde mede dat de varkens ziek waren geweest en daardoor een groeiachterstand hadden opgelopen. In de diergeneeskundige verklaring wordt verwezen naar diarree met bloed, aangetroffen op de vloer van de vrachtwagen. Nergens blijkt echter uit dat deze ontlasting afkomstig was van deze beide dieren. Bovendien blijkt uit de diergeneeskundige verklaring niet hoe de chauffeur had moeten weten dat de verklaring die de veehouder gaf met betrekking tot de dieren onjuist was. Verder kan uit de gegevens in de diergeneeskundige verklaring niet worden geconcludeerd dat in dit geval sprake is van overtreding van de Verordening.

Het College dient te beoordelen of verweerder het besluit van 4 juni 2008 waarbij de vergunning van appellante voor het vervoer van varkens voor lang transport is geschorst, in bezwaar terecht heeft gehandhaafd.

Verweerder had ten tijde hier in geding op grond van artikel 3, vierde lid, en artikel 9 van de Regeling de bevoegdheid om bij overtreding van de artikelen 3 en 6, derde lid, in samenhang met bijlage I van de Verordening, de vergunning van een vervoersonderneming te schorsen.

In de Beleidsregels, zoals die luidden tot 1 januari 2009, was bepaald dat de vergunning werd geschorst of ingetrokken na minimaal drie overtredingen. Aan de schorsing dienden twee schriftelijke waarschuwingen en een voornemen tot schorsing vooraf te gaan (artikel 4 en 5).

Appellante heeft allereerst aangevoerd dat de verweerder de maatregel van schorsing ten onrechte niet als een punitieve sanctie heeft aangemerkt. Het College volgt appellante hierin niet. Daartoe wordt overwogen dat op grond van artikel 6 van de Beleidsregels de schorsing wordt opgeheven indien de vervoersonderneming een ten genoegen van de minister opgesteld protocol overlegt en dit protocol door de minister is goedgekeurd. In de toelichting op dit artikel (ingevoerd bij regeling van 3 juni 2004, Stcrt. 2004, 107) is vermeld dat de schorsing tot doel heeft de overtreder de gelegenheid te bieden orde op zaken te stellen en de nodige maatregelen te treffen om de geconstateerde tekortkomingen te verhelpen, zodat overtredingen in de toekomst worden voorkomen. Derhalve duurt de schorsing voort tot het moment dat de overtreder op genoegzame wijze via het protocol heeft aangetoond dat aan dit doel is voldaan, aldus de toelichting. Gelet op het vorenstaande moet de schorsingsmaatregel naar het oordeel van het College als een reparatoire sanctie worden aangemerkt. Dat de maatregel ingrijpende gevolgen voor de betrokken vervoersonderneming heeft, maakt dit niet anders.

Verweerder aan zijn besluit tot schorsing van appellantes vergunning vier overtredingen ten grondslag gelegd, die zijn geconstateerd op 20 april 2007, 25 juni 2007, 13 augustus 2007 en 5 maart 2008.

Ten aanzien van twee overtredingen, te weten die van 13 augustus 2007 en 5 maart 2008, heeft appellante betoogd dat die niet aan haar zijn toe te rekenen en/of dat geen sprake is van overtreding van de Verordening. Het College volgt appellante hierin niet. Met betrekking tot de overtreding van 13 augustus 2007 overweegt het College dat het feit dat de chauffeur naar gesteld door een boer is gedwongen het varken mee te nemen, niet weg neemt dat het tot de verantwoordelijkheid van appellante als vervoerder behoort om maatregelen te treffen die een dergelijke situatie beogen te voorkomen. Appellante heeft in haar zienswijze van 15 oktober 2007, mede naar aanleiding van deze overtreding, vermeld dat zij de chauffeurs heeft geïnstrueerd dat bij twijfel een varken absoluut niet mag worden meegenomen en dat, indien de boer het niet eens is met de beslissing van de chauffeur, deze niet in discussie mag gaan, maar direct de planning zal bellen. Ook heeft appellante in deze zienswijze aangegeven dat zij een brief aan haar klanten zal sturen waarin duidelijk wordt aangegeven wat wel en niet mee kan met een veetransport, opdat de klanten geen druk op chauffeurs uitoefenen om een varken met een afwijking toch mee te nemen. Gelet op deze – blijkens de zienswijze naderhand ook door appellante erkende – verantwoordelijkheid van de vervoerder, heeft verweerder de overtreding van 13 augustus 2007 naar het oordeel van het College mede ten grondslag kunnen leggen aan het schorsingsbesluit.

Met betrekking tot de overtreding van 5 maart 2008 is van belang dat verweerder op basis van waarnemingen van toezichthoudend dierenartsen van de VWA heeft geconcludeerd dat appellante op 5 maart 2008 dieren heeft vervoerd die niet voor dat vervoer geschikt waren. Deze waarnemingen zijn door de twee betreffende dierenartsen vastgelegd in een diergeneeskundige verklaring. De aangetroffen afwijkingen van de dieren zijn daarin weergegeven evenals de reden waarom de dieren niet geschikt waren voor vervoer. Vermeld is dat de varkens ernstig en chronisch ziek waren en dat het feit dat de dieren langere tijd ziek waren blijkt uit ernstige vermagering. Ook is melding gemaakt van de veronderstelling van de chauffeur dat de varkens goed konden lopen en zijn verklaring dat de leverancier hem had meegedeeld dat de varkens ziek waren geweest. Nu in beginsel een verklaring van een toezichthoudend dierenarts zwaar weegt, en in de verklaring duidelijk is gemotiveerd waarom de twee varkens niet geschikt waren voor transport, is het College van oordeel dat hetgeen in de verklaring is vastgelegd voor juist mag worden gehouden. In datgene wat appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om te twijfelen aan die juistheid. Voor zover appellante op grond van de waarneming van haar chauffeur en de verklaring van de leverancier betoogt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, geldt dat het tot haar verantwoordelijkheid als vervoerder behoort om te voorkomen dat dieren worden vervoerd die daarvoor niet geschikt zijn. Appellante was zich, gelet op de hiervoor genoemde instructie aan de chauffeurs om bij twijfel een varken niet mee te nemen, van deze verantwoordelijkheid ook bewust.

De overtredingen van 20 april 2007 en 25 juni 2007 zijn als zodanig door appellante niet betwist. Gelet hierop kon verweerder alle vier voormelde overtredingen in beginsel betrekken bij zijn besluit tot schorsing van de vergunning.

Voor de overtredingen die op 20 april 2007 en 25 juni 2007 zijn geconstateerd, heeft verweerder appellante schriftelijke waarschuwingen gegeven als bedoeld in de Beleidsregels. Appellante heeft aangevoerd dat de overtreding waarvoor verweerder de tweede schriftelijke waarschuwing heeft gegeven, al was begaan voordat de eerste schriftelijke waarschuwing was gegeven, zodat de tweede waarschuwing niet als zodanig mag meetellen.

De eerste waarschuwing, gegeven voor de overtreding op 20 april 2007, dateert van 3 juli 2007. De overtreding waarvoor verweerder op 6 september 2007 de tweede schriftelijke waarschuwing heeft gegeven, is begaan op 25 juni 2007, derhalve vóór de datum waarop de eerste schriftelijke waarschuwing is gegeven. Artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels, bepaalt dat een tweede schriftelijke waarschuwing gegeven wordt na constatering van een overtreding binnen twee jaar na de eerste schriftelijke waarschuwing. Een waarschuwing naar aanleiding van een overtreding die is begaan vóór de eerste schriftelijke waarschuwing is gegeven, kan dan ook niet gelden als tweede waarschuwing in de zin van de Beleidsregels. Dit zou afbreuk doen aan het doel van de waarschuwing die – in het systeem van de Beleidsregels – er op is gericht dat de betrokken vervoerder geen nieuwe overtreding pleegt en daarmee een volgende waarschuwing kan voorkomen.

Gelet hierop kan de waarschuwing van 6 september 2007 niet worden aangemerkt als een tweede waarschuwing in de zin van de Beleidsregels.

Naar het oordeel van het College kan verweerders brief van 21 september 2007, waarin het voornemen is geuit de vergunning van appellante te schorsen, echter wel worden aangemerkt als tweede waarschuwing als bedoeld in de Beleidsregels. Deze brief, verzonden naar aanleiding van de overtreding op 13 augustus 2007, voldoet naar inhoud en strekking immers geheel aan het doel dat met het geven van een waarschuwing wordt beoogd, het voorkomen van verdere overtredingen.

Vervolgens heeft verweerder op 5 maart 2008 wederom een overtreding geconstateerd en heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 29 april 2008 opnieuw het voornemen geuit de vergunning van appellante te schorsen. Nadat appellante haar zienswijze daarover had gegeven, heeft verweerder het onderhavige schorsingsbesluit genomen.

Gezien het voorgaande is voldaan aan de voorwaarden die in de van toepassing zijnde regelgeving en in de Beleidsregels zijn neergelegd voor de schorsing van een vervoersvergunning.

Zoals hiervoor is overwogen is de schorsing van een vervoersvergunning met toepassing van de Beleidsregels een reparatoire sanctie, zodat deze niet beoordeeld kan worden met de bij een punitieve sanctie behorende, meer indringende rechterlijke evenredigheidstoets. Wel dient het schorsingsbesluit te voldoen aan de in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde eis dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Niet in geschil is dat de maatregel van schorsing van de vergunning een zeer ingrijpend karakter heeft, nu deze er toe strekt het gehele bedrijf tijdelijk stil te leggen. Van belang is voorts dat appellante op 15 oktober 2007, vóór het begaan van de laatste overtreding, bij verweerder heeft verzocht om handhaving van haar vergunning als vervoerder van varkens. Appellante heeft bij dat verzoek de nodige maatregelen aangekondigd om volgende overtredingen te voorkomen. Naar aanleiding van de aankondiging van die maatregelen heeft verweerder bij brief van 16 november 2007 afgezien van zijn voornemen de vergunning van appellante te schorsen. Naar aanleiding van de daarna op 5 maart 2008 geconstateerde overtreding heeft verweerder de vergunning geschorst. Vervolgens heeft appellante op 15 augustus 2008 een aangepast protocol ingediend, dat voor verweerder aanleiding is geweest om bij besluit van 24 oktober 2008 het schorsingsbesluit in te trekken. Het protocol van 15 augustus 2008 bevatte enkele toevoegingen ten opzichte van de reeds in de brief van 15 oktober 2007 aangekondigde maatregelen. De toevoegingen betreffen de maatregel dat maximaal 10 varkens per keer bij het laden over de klep worden geleid, een verbetering van de verlichting bij de klep en de continue beschikbaarheid van een monteur bij problemen met de verlichting. Het College stelt vast dat deze toevoegingen voor verweerder, blijkens zijn besluit van 24 oktober 2008, voldoende zijn geweest om de schorsing van de vergunning te beëindigen. Hoewel het belang van deze bedrijfsmatige aanpassingen voor een goede controle van aangevoerde varkens duidelijk is, roept dit de vraag op of de maatregel van schorsing in dit geval niet een te zwaar middel was. Het betrof immers toevoegingen ter verbetering van het bestaande protocol dat reeds de nodige maatregelen bevatte die door verweerder eerder voldoende waren geacht, en niet een geheel nieuw protocol vanuit een situatie dat nog geen enkele maatregel was getroffen. Het College acht hierbij mede van belang dat beide protocollen er blijk van geven dat appellante na het voornemen tot schorsing van 21 september 2007 serieuze voorstellen tot verbetering van de controle heeft gedaan. Voorts heeft appellante in haar zienswijze van 19 mei 2008 aandacht gevraagd voor de problemen die zich kunnen voordoen bij een controle van varkens aan de klep, waarbij het al dan niet vervoerswaardig zijn van een varken door de chauffeur niet altijd eenvoudig is te constateren. De toevoegingen in het protocol van 15 augustus 2008 met betrekking tot het aantal gelijktijdig over de klep aan te voeren varkens en de verbeterde verlichting beogen deze problemen te verminderen. Onder deze omstandigheden had het naar het oordeel van het College op de weg van verweerder gelegen om naar aanleiding van de zienswijze van 19 mei 2008 in overleg met appellante te bezien welke toevoegingen aan het bestaande protocol geboden waren in plaats van tot de zoals overwogen, zeer ingrijpende maatregel van schorsing van de vergunning over te gaan. Het College komt derhalve tot de slotsom dat verweerder in redelijkheid niet tot het opleggen van een schorsingsmaatregel heeft kunnen besluiten.

Het beroep is dan ook gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover in dat besluit het bezwaar van appellante ongegrond is verklaard. Nu verweerder bij besluit van 24 oktober 2008 het primaire besluit zelf heeft ingetrokken, kan met vernietiging van het bestreden besluit worden volstaan.

Het College ziet aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante in beroep, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting bij het College) in totaal 2 punten worden toegekend.

Het College