Rb. Arnhem, 16-12-2009, nr. 187037 / HA ZA 09-1248

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Provincie heeft in 2006 het regiotaxivervoer in haar provincie aanbesteed. Vervoerders konden inschrijven op vier percelen (regio's) en een callcenter. De voorwaarden waren opgenomen in het Bestek Regiotaxi Gelderland Vervoer — hierna: het bestek — en een aantal daarbij behorende Nota's van Inlichtingen. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige aanbieding (§ 10.2 bestek), waarbij de prijs voor 75% telde, de kwaliteitsborging voor 17,5% en de verbetering van de kwaliteit en innovatie voor 7,5%. Het bestek maakte onderscheid tussen zonevervoer en routevervoer. Routevervoer is gedefinieerd als ‘het vervoer van 4 of meer personen vanaf dezelfde herkomst en of naar dezelfde bestemming in één voertuig. Een rit wordt als routevervoer aangemerkt als op enig moment 4 of meer personen bij een dergelijke rit zijn vervoerd’ (bijlage 1 bestek). Het routevervoer is ingevoerd om de combinatiegraad van regiotaxivervoer te verhogen (§ 2.2 bestek). De inschrijver diende een prijs per declarabele zone, verdeeld in twee staffels, op te geven en een beladen uurprijs voor routevervoer, verdeeld in een prijs voor voertuigen met een capaciteit van 8 passagiers of minder enerzijds en meer dan 8 passagiers anderzijds (§ 10.2 bestek).

Gebruikersgroepen van het regiotaxivervoer zijn volgens het bestek niet alleen de OV-reizigers, maar ook degenen die gerechtigd waren tot gebruik op grond van de Wet voorzieningen gehandicapten (inmiddels: Wet maatschappelijke ondersteuning, Wmo) en iedereen die later door de Provincie zou worden toegelaten na overleg met de vervoerder ‘zoals werknemers van sociale werkvoorzieningen, leerlingen of cliënten van AWBZ-instellingen, vervoer naar dagbesteding’ (§ 2.2 bestek). De inschrijver diende per mogelijk toetredende gesubsidieerde instelling aan te geven, wat de gevolgen daarvan waren voor de beladen uurprijs van het routevervoer. De inschrijver diende overigens ook zijn prijsopbouw inzichtelijk te maken aan de hand van onder meer personeelsinzet, kosten per chauffeursuur, materieelinzet, vaste kosten per voertuig, variabele kosten per kilometer per voertuig, kilometerproductie, bezettingsgraad/combinatiegraad, omrijfactor en kosten centrale (§ 8.2 bestek). De Provincie heeft per perceel het aantal zones van 2005 opgegeven en daarbij vermeld dat aan deze getallen in de toekomst geen rechten konden worden ontleend. Voor het perceel IJsselstreek, dat bestaat uit de gemeenten Brummen, Zutphen en Lochem, heeft de Provincie 569.170 zones opgegeven.

Degene aan wie een perceel zou worden gegund, zou een overeenkomst met de Provincie sluiten voor de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2010, met de mogelijkheid van verlenging. Gemeenten en gesubsidieerde instellingen zouden vervoer inkopen bij de Provincie. Het callcenter zou verantwoordelijk worden voor onder meer de ritaanname en de rittoedeling. De vervoerder diende de van de reiziger geïnde bedragen af te dragen aan de Provincie. De Provincie zou de vervoerder betalen conform diens offerte.

Het bestek bevatte een Bonus/malusregeling (§ 2.20 bestek). De aanspraak op een bonus zou worden vastgesteld aan de hand van een klanttevredenheidsonderzoek onder een representatieve steekproef uit de reizigers met Regiotaxi Gelderland. De vragen, de wijze van scoren en de omvang van de steekproef zou door de Provincie worden vastgesteld na overleg met de vervoerder.

Betuwe Express heeft op 14 juni 2006 ingeschreven op het perceel IJsselstreek, welk perceel aan haar is gegund op 29 augustus 2006. Zij heeft een vervoersovereenkomst met de Provincie gesloten. Betuwe Express heeft het regiotaxivervoer uitbesteed aan haar zusteronderneming DETO, die op haar beurt twee ondervervoerders heeft ingeschakeld, Taxibedrijf Van Helden v.o.f. en Autobedrijf Wijma. DETO heeft ter voorbereiding op de uitvoering van het regiotaxivervoer onder meer extra bedrijfsruimte gehuurd, extra taxibusjes geleased en 30 à 35 personeelsleden van de vorige vervoerder overgenomen. DETO verwachtte een toename van de omzet van ± 25%.

Vóór de ingangsdatum van de vervoersovereenkomst bleek dat de vorige vervoerder onjuiste gegevens over de zones had verstrekt door ritten die onder het leerlingenvervoer vielen te declareren onder het regiotaxivervoer. Verder gaf een gesubsidieerde instelling aan voortaan op een andere wijze te voorzien in haar behoefte aan vervoer per taxi. DETO heeft in 2007 408.753 zones gerealiseerd.

De Provincie heeft Betuwe Express bij brief van 29 augustus 2007 onder meer het volgende geschreven:

Betuwe Express en de Provincie hebben onderhandeld over de hoogte van de vergoeding aan Betuwe Express. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

Mobycon heeft in opdracht van de Provincie een klanttevredenheidsonderzoek verricht. DETO heeft een gemiddelde score van 7,7 gehaald en een laagste score van 7,4. Zij heeft op 8 februari 2008 bij de Provincie een bonus van € 50.000,00 in rekening gebracht, waarbij zij zich heeft beroepen op het scoringsschema in § 2.20 van het bestek. De Provincie heeft deze factuur niet betaald.

De Provincie heeft DETO bij brief van 4 november 2008 onder meer het volgende geschreven:

De Provincie heeft daarop € 46.000,00 aan Betuwe Express of DETO betaald.

Betuwe Express en DETO vorderen na vermindering van eis samengevat — primair veroordeling van de Provincie tot betaling van EUR 848.115,07, vermeerderd met rente en subsidiair een verklaring voor recht dat de Provincie gehouden is de schade van DETO te vergoeden met verwijzing naar de schadestaatprocedure, vermeerderd met de proceskosten.

De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen Betuwe Express en de Provincie is een overeenkomst van personenvervoer gesloten als bedoeld in art. 6 lid 1 Besluit personenvervoer 2000 en art. 8:80 BW. Op grond van art. 20 Wet personenvervoer 2000 is de Provincie (gedeputeerde staten) het bevoegde gezag voor het sluiten van een dergelijke overeenkomst. Het gaat om voor een ieder openstaand personenvervoer per auto dat niet volgens een dienstregeling wordt verricht, dat op afroep van reizigers plaatsvindt en in de plaats van een opgeheven of in aanvulling op een bestaande openbaar vervoervoorziening is. Uit het bestek valt af te leiden dat het contractvervoer niet alleen zag op regiotaxivervoer in enge zin (collectief vraagafhankelijk vervoer) maar ook op Wmo-vervoer (vervoer van gehandicapten) en kennelijk ook op AWBZ-vervoer (vervoer voor dagbehandelingen in AWBZ-instellingen) en dat de Provincie ernaar streefde dat het Wmo- en AWBZ-vervoer verder zou worden gebundeld met het regiotaxivervoer en dat ook andere doelgroepen gebruik zouden maken van de regiotaxi (leerlingenvervoer en WSW-vervoer).

Betuwe Express heeft zich verplicht al het vervoer dat het callcenter aan haar toebedeelde uit te voeren conform de voorwaarden van het bestek. Zij heeft daarom haar bedrijfsomvang aangepast aan de verwachte toename in het aantal ritten die volgens haar zou leiden tot een omzetstijging van 25%. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het aantal zones dat de Provincie in het bestek had opgegeven voor het perceel IJsselstreek, te weten 569.170 zones in 2005. (Soms gaan partijen uit van 593.147 zones, maar in dat getal zijn de zones in de gemeente Bronckhorst betrokken. Die gemeente is echter in de aanbesteding uit 2006 overgegaan naar de regio Achterhoek). Na afsluiten van de vervoersovereenkomst en rond de aanvang van de vervoerswerkzaamheden bleek dat de vorige vervoerder in de periode tot 2007 ten onrechte (gesubsidieerd) leerlingenvervoer — op grond van onder andere de Wet primair onderwijs — had gedeclareerd onder de vervoersovereenkomst en dat een zorginstelling aangaf het gebruik van de regiotaxi te zullen staken. Dat betekende een substantieel lagere inzet van de regiotaxi in de regio IJsselstreek. In 2007 zijn er slechts 408.753 zones gerealiseerd.

Betuwe Express en DETO stellen zich op het standpunt dat de Provincie daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vervoersovereenkomst. De Provincie betwist dat zij tekort is geschoten. Zij wil een tegemoetkoming aan Betuwe Express/DETO toekennen op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) omdat Betuwe Express/DETO door de geringere omzet haar investering niet kan terugverdienen. Zij wenst de financiële gevolgen van de lagere omzet te neutraliseren (zie de brief van 29 augustus 2007, geciteerd in 2.7).

Het zijn de reizigers, de Wmo-geïndiceerden en AWBZ-geïndiceerden/-instellingen die de ritten aanvragen bij het callcenter. De Provincie vraagt zelf geen ritten aan. Zij heeft geen invloed op het aantal ritten dat gedurende de contractperiode wordt gereden. Zij heeft geen minimumafname gegarandeerd. Bij de opgave van het aantal zones in 2005 is vermeld dat aan die opgave voor de toekomst geen rechten kunnen worden ontleend. Dat betekent dat de Provincie niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst. De door Betuwe Express en DETO gekozen grondslag voor de vordering wordt daarom niet overgenomen.

De vervoersovereenkomst is een obligatoire, wederkerige overeenkomst, die op grond van art. 6:248 lid 1 BW ook die rechtsgevolgen heeft die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Een van die eisen is de loyaliteitsverplichting die onder meer inhoudt dat de ene partij die gedragingen verricht die de andere partij in staat stelt het door deze verwachte nut van de overeenkomst te realiseren. Het door de Provincie gedane aanbod de financiële gevolgen van het tegenvallende aantal zones te neutraliseren moet in die sleutel worden gezien, zoals de Provincie terecht heeft gesteld. Door het tegenvallende aantal zones had Betuwe Express/DETO enerzijds meer geïnvesteerd voor de uitvoering van de vervoersovereenkomst dan nodig bleek en anderzijds een te laag tarief gerekend om de overeenkomst voor haar winstgevend te laten zijn.

De verplichting van de Provincie de financiële gevolgen de neutraliseren is daarom geen schadevergoedingsverplichting, maar een door de eisen van redelijkheid en billijkheid gegenereerde verplichting om het nadeel van Betuwe Express/DETO op te heffen. Niet juist is de stelling van de Provincie dat de verplichting weer van de baan is, nu zij een aanbod (van € 94.182,00) heeft gedaan dat door Betuwe Express/DETO is afgewezen omdat die het te laag vond. De verplichting bestaat onafhankelijk van de vraag of partijen het eens zijn over de hoogte ervan. In deze procedure zal moeten worden vastgesteld wat de hoogte is van de vergoedingsverplichting van de Provincie. Beide partijen hebben aan de hand van berekeningen van externe adviseurs deze hoogte proberen vast te stellen en zijn tot sterk afwijkende conclusies gekomen (Betuwe Express/DETO: € 747.929,00; de Provincie: € 94.182,00).

Voor het vaststellen van de omvang van vergoedingsplicht gelden de volgende uitgangspunten. De verplichting van de Provincie om het nadeel voor Betuwe Express/DETO op te heffen gaat niet verder dan Betuwe Express/DETO in die positie te brengen, waarin zij zou hebben verkeerd als vóór de aanbesteding duidelijk was geworden dat de prognose van de vorige vervoerder te hoog was. In dat geval zou zij haar inschrijving, haar investeringen en haar winstmarge hebben gebaseerd op een lager aantal zones. Er is geen aanleiding om Betuwe Express/DETO een vergoeding toe te kennen voor gederfde winst over een aantal zones dat per vergissing in de prognose is opgenomen, zonder dat de Provincie daarvan een verwijt te maken is.

Het aantal zones dat ten onrechte in de prognose was opgenomen zal worden vastgesteld of geschat door na te gaan hoeveel zones de vorige vervoerder in 2005 ten onrechte onder het vervoerscontract had gedeclareerd en de gesubsidieerde instelling, die eind 2007 heeft opgezegd, in 2005 had verreden. Door uit te gaan van die zones in plaats van het werkelijk aantal gereden zones in 2007 wordt de controverse tussen partijen geëlimineerd dat de daling van het aantal zones ook andere oorzaken had, zoals een gebrek aan service door DETO of een neergaande conjunctuur.

Als op deze manier het aantal zones is vastgesteld of geschat, moet aan de hand van de inschrijving van Betuwe Express zo goed mogelijk worden benaderd hoe zij zou hebben ingeschreven als zij had geweten van het lagere aantal zones. Op grond van § 8.2 van het bestek diende iedere inschrijver aan te geven op welke wijze het tarief tot stand was gekomen door informatie te teven over de personeelsinzet, kosten per chauffeursuur, materieelinzet, vaste kosten per voertuig, variabele kosten per kilometer per voertuig, kilometerproductie, bezettingsgraad/combinatiegraad, omrijfactor en kosten centrale, uitgesplitst per type auto. Aan de hand van die informatie kan worden gereconstrueerd welke kosten Betuwe Express/DETO zou hebben vermeden, als zij van het lagere aantal zones had geweten. Ook kan dan worden gereconstrueerd welk tarief zij had moeten offreren om een winstmarge te behalen die (nagenoeg) dezelfde is als voorzien in de werkelijke inschrijving. De inschrijving zal ook informatie verschaffen over de door Betuwe Express/DETO verwachte bezettings- en combinatiegraad. In essentie zal het nadeel van Betuwe Express/DETO bestaan uit, wat Berk Transaction Support — hierna: Berk — in § 7 van haar advies van 15 april 2008 incidentele schade heeft genoemd wegens vermijdbare personeelskosten en vaste autokosten en die door haar is begroot op € 34.046,00, vermeerderd met het verschil tussen het werkelijke tarief en het tarief dat zou zijn geoffreerd bij bekendheid met een lager aantal zones.

Berk heeft dus als incidentele schade de kosten berekend die Betuwe Express/DETO niet heeft kunnen voorkomen en die zij dus had vermeden als zij vanaf het begin had geweten dat het om minder zones ging. Het gaat om een bedrag van € 34.046,00. De adviseur van de Provincie, de heer [X] van Krullaars Consultancy, heeft deze omvang niet betwist, althans komt op p. 2 van zijn rapport van 22 september 2009 kennelijk tot een hoger bedrag van € 52.184,64. Dat zou betekenen dat van het door Berk begrote bedrag kan worden uitgegaan en dat daarnaar geen onderzoek behoeft te worden gedaan door een deskundige. De rechtbank hanteert echter andere uitgangspunten dan partijen. De procedure zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen in 4.8 tot en met 4.10 is overwogen.

Betuwe Express en DETO vorderen dat de Provincie het toe te wijzen bedrag betaalt aan DETO, de groepsmaatschappij die het vervoer daadwerkelijk heeft uitgevoerd. De Provincie heeft op dat punt geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank partijen hierin zal volgen. Berk heeft in haar rapporten uiteengezet dat de door haar begrote schade die van de ondervervoerders Van Helden en Wijma omvat. De Provincie heeft hiertegen verweer gevoerd met de stelling dat niet duidelijk is dat deze aannemers dergelijke schade hebben geleden en dat de vordering in zoverre moet worden afgewezen. Hiervoor is beslist dat de vergoedingsverplichting van de Provincie geen schadevergoedingsverplichting is maar een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting. Deze aanspraak komt Betuwe Express als wederpartij van de Provincie toe en het is haar zaak of zij al of niet een deel aan haar (onder-)ondervervoerders doorbetaalt. Dit verweer wordt daarom verworpen.

De rechtbank zal een deskundige benoemen aan wie de volgende vragen zullen worden voorgelegd:

Partijen worden uitgenodigd ook op deze conceptvragen hun commentaar te geven en voorstellen te doen voor de te benoemen deskundige. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 20 januari 2010 voor akte na tussenvonnis. De rechtbank nodigt de Provincie uit een opgave te doen van de ten onrechte opgenomen zones in de prognose, als in 4.8 bedoeld en deze gegevens uiterlijk 6 januari 2010 aan Betuwe Express/DETO mede te delen. Betuwe Express/DETO wordt uitgenodigd haar inschrijving in het geding te brengen.

Betuwe Express/DETO vordert verder een bonus van € 50.000,00 en een vergoeding van € 50.186,07 als schade door de aanloopproblemen met het callcenter. Zij stelt dat zij op grond van de scores uit het klanttevredenheidsonderzoek aanspraak heeft op de bonus en dat de Provincie de schadevergoeding in verband met de aanloopproblemen met het callcenter te laag en overigens op een niet inzichtelijke manier heeft begroot. De Provincie stelt dat de vervoerders van de vier regio's in het eerste jaar het regiotaxivervoer niet overeenkomstig de eisen van het bestek uitvoerden, waardoor malussen verschuldigd waren, dat toen is besloten een aangepast klanttevredenheidsonderzoek uit te voeren naar een aantal uitvoeringsgerichte aspecten als vriendelijkheid van de chauffeur en het schone interieur van de auto en dat in verband met de aanloopproblemen met het callcenter aan de vervoerders een aanbod is gedaan dat in plaats kwam van de bonus of malus. Dit een en ander heeft Betuwe Express/DETO weer betwist.

De Provincie wordt uitgenodigd bij akte nadere bewijsstukken in het geding te brengen, waaruit de juistheid van haar stellingen zou kunnen blijken. Daartoe behoort in ieder geval de opdracht aan Mobycon en het gehele rapport van Mobycon.

DETO heeft bij brief van 12 november 2008 haar extra kosten ten gevolge van de aanloopproblemen met het callcenter begroot op € 96.186,07. De Provincie heeft een vergoeding betaald van € 46.000,00. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op een ongedateerd rapport van Krullaars dat als productie 5 CvA is overgelegd.

Betuwe Express/DETO was verplicht de ritten die haar waren toebedeeld conform het bestek uit te voeren. Volgens het bestek werden de ritten toebedeeld door het callcenter. Tussen partijen is niet in geschil dat het callcenter in 2007 niet naar behoren functioneerde. Daardoor moesten de vervoerders kennelijk het groepsvervoer zelf organiseren en maakten zij veel vergeefse ritten, zogenaamde loosritten. Het slecht functionerende callcenter komt in de rechtsverhouding tussen Betuwe Express/DETO en de Provincie voor rekening van de laatste. Dat betekent dat de Provincie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vervoersovereenkomst. Betuwe Express/DETO hebben daarom een aanspraak op vergoeding van de schade die zij hebben geleden door het slecht functionerende callcenter. DETO heeft een begroting van die kosten gemaakt. De deskundige zal worden gevraagd of DETO deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. De vraag luidt als volgt:

Partijen worden uitgenodigd ook op deze vragen hun commentaar te geven. Zoals hiervoor overwogen zal de zaak naar de rol van 20 januari 2010 worden verwezen opdat beide partijen de inlichtingen kunnen geven, waarom is gevraagd. Daarna krijgen partijen de gelegenheid bij antwoordakte te reageren op de akte van de ander.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 20 januari 2010 opdat beide partijen de inlichtingen geven als bedoeld in 4.8–4.10, 4.13, 4.15 en 4.18,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.