Rb. Den Haag, 20-08-2014, nr. C/09/439614 / HA ZA 13-0326

Rb. Den Haag, 20-08-2014, nr. C/09/439614 / HA ZA 13-0326

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑08‑2014

Inhoudsindicatie

Uitleg en toepassing contractueel boetebeding en garantiebeding in koopovereenkomst appartementsrecht (nieuwbouw) na extra saneringen van bodemverontreiniging.

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel (civiele bodemzaken), zittingsplaats Den Haag

Vonnis van 20 augustus 2014

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/439614 / HA ZA 13-0326 van:

[A],

wonende te [woonplaats],

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

zaakadvocaat: mr. I.N. Kwak (Den Haag)

procesadvocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove (Den Haag),

tegen

1.

[B] & [C] PROJECTONTWIKKELING BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Leidschendam-Voorburg,

2.

BOUWFONDS ONTWIKKELING BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Hoevelaken,

gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

advocaat: mr. P. van der Mersch (Rotterdam).

De rechtbank zal de procespartijen hierna kortheidshalve zo veel mogelijk “[A]” en “de (twee) projectontwikkelaars” noemen.

De procedure

1.1 De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de inhoud van de volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:

-

de dagvaarding van 11 maart 2013 tegen de eerste rolzitting van 27 maart 2013, met de producties 1 t/m 19 van [A];

-

de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 19 juni 2013, met de producties 1 t/m 26 van de projectontwikkelaars;

-

het comparitievonnis van 3 juli 2013 en de beschikking van 12 juli 2013 van de rechtbank;

-

de op 17 september 2013 ter civiele griffie ontvangen conclusie van antwoord in reconventie en de producties 20 t/m 27 van [A];

-

de op 24 september 2013 ter civiele griffie ontvangen producties 27 en 28 van de projectontwikkelaars;

-

het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 oktober 2013;

-

de conclusie van repliek in conventie en van aanvullend antwoord in reconventie van 8 januari 2014, met de producties 28 t/m 32 van [A];

-

de conclusie van dupliek in conventie met intrekking van de eis in reconventie van 2 april 2014, met productie 33 van de projectontwikkelaars.

1.2 Ter rolzitting van 16 april 2014 is op de voet van art. 2.11 van het landelijk procesreglement een datum voor vonnis gevraagd en bepaald. Om organisatorische redenen heeft de rechtbank de vonnisdatum moeten uitstellen tot vandaag, 20 augustus 2014.

1.3 Anders dan bij dupliek in conventie vermeld, zijn ter comparitie van partijen de toen aangeboden late producties 29 t/m 32 van de projectontwikkelaars niet in het geding gebracht maar geweigerd, zulks om de in het proces-verbaal van die zitting vermelde redenen. Op de inhoud van die toen geweigerde en ook nadien niet in het geding gebrachte producties 29 t/m 32 van de projectontwikkelaars zal de rechtbank vanzelfsprekend bij het wijzen van dit vonnis geen acht slaan. Dat geldt niet voor de pas bij dupliek in conventie overgelegde productie 33 van de projectontwikkelaars, omdat (de advocaten van) [A] op de rolzitting van 16 april 2014 op de voet van artikel 2.11 van het landelijk procesreglement de gelegenheid hebben gekregen om (te verzoeken) daarop nog bij akte uitlating laatste productie 33 te (mogen) reageren. De rechtbank zal in dit vonnis waar nodig dus wel rekening houden met de inhoud van productie 33 van de projectontwikkelaars.

De vaststaande feiten

2.1 Bij schriftelijke koopovereenkomst van 7 mei 2007 heeft [A] kort gezegd van de projectontwikkelaars voor een (ver)koopprijs van € 267.140,- inclusief 19% BTW gekocht “het appartementsrecht, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woning met parkeerplaatsen, bouwnummer [nummer x], gelegen nabij de [straat] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectie], nummer A-4, groot circa 368 m2, uitmakende het achtentwintig/vierhonderd negenendertigste aandeel in de gemeenschap.”

Deze koopovereenkomst bevat voorts onder meer de volgende contractsbepalingen:

(…)

6.

Verontreiniging. Garantie van verkoper

Verkoper garandeert dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die het door koper opgegeven gebruik kan belemmeren, dan wel aanleiding kan geven tot een verplichting tot sanering van het gekochte, het nemen van andere maatregelen of tot verhaal van kosten. Deze garantie strekt zich uit tot verontreiniging die naar nu gebruikelijke normen het voorgenomen gebruik belemmert. Voorzover in de bodem verontreiniging aanwezig was die het voorgenomen gebruik belemmerde, heeft op initiatief van verkoper een sanering plaatsgevonden.

(…)

21.

Verzuim

1.

De partij die een verplichting uit de koopovereenkomst niet of niet-tijdig nakomt is aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade, zonder dat enige ingebrekestelling nodig is. Dit geldt niet indien die partij aantoont dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek (overmacht).

2.

Als een partij, na bij exploot of aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, gedurende VEERTIEN DAGEN nalatig blijft in de nakoming van haar verplichtingen, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keus tussen:

a. de eis tot onverkorte nakoming van de koopovereenkomst, in welk geval de nalatige partij voor elke ná voormelde veertien dagen-termijn verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van tien procent (10%) van de koopprijs;

of

b. het inroepen van de ontbinding van de koopovereenkomst, al of niet via de rechter, in welk geval de nalatige partij een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van 10% (tien procent) van de koopprijs.

3.

Het eerder vermelde laat de bevoegdheid in stand van de niet-nalatige partij om alsnog algehele nakoming en/of verhaal van geleden schade uitgaande boven de verbeurde boete te eisen.

4.

Het recht om wegens verzuim de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen wordt NIET uitgesloten in de akte van levering.

(…)

25.

Aanvullende bepalingen

1.

Deze koopovereenkomst vormt tezamen met de tussen koper en Bouw- en Aannemersbedrijf [B] B.V., gevestigd te Leidschendam, gesloten aannemingsovereenkomst een onverbrekelijk geheel. Bij ontbinding dan wel het niet tot stand komen of anderszins nietig verklaard worden van de ene overeenkomst is de andere overeenkomst eveneens en automatisch ontbonden, niet tot stand gekomen of nietig verklaard.

(…)

2.2

Bij schriftelijke aannemingsovereenkomst van eveneens 7 mei 2007 heeft [A] “als deelgerechtigde (…) verkrijger van (…) het achtentwintig/vierhonderd negenendertigste aandeel in de gemeenschap” kort gezegd opdracht gegeven aan Bouw- en Aannemersbedrijf [B] BV voornoemd (een zustervennootschap van de gedaagde 1 [B] & [C] Projectontwikkeling BV) om het in die aannemingsovereenkomst nader omschreven “gebouw met aanhorigheden, waarvan het/de door de verkrijger gekochte appartementsrecht(en) een aandeel uitmaakt/uitmaken, (af) te bouwen (…)” voor een in tien termijnen door [A] te betalen aanneemsom van in totaal € 400.710,- incl. BTW. In artikel 12 van de overeenkomst is bouwarbitrage bij geschillen overeengekomen. Artikel 16 bevat een soortgelijke bepaling over het “onverbrekelijk geheel” als artikel 25 lid 1 van de koopovereenkomst (zie rov. 2.1).

2.3

Door inschrijving van de notariële transportakte van 21 september 2007 in het daartoe bestemde register hebben de projectontwikkelaars onder verwijzing naar de hiervoor in rov. 2.1 vermelde koopovereenkomst van 7 mei 2007 en tegen kwijting wegens ontvangst van de koopsom van € 267.140,- aan [A] geleverd “het appartementsrecht (bouwnummer [nummer x]), omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een woning met twee parkeerplaatsen in de parkeergarage, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [sectie], nummer [nummer 1], uitmakende het achtentwintig vierhonderdnegenentwintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een perceel grond met een daarop te stichten gebouw aan de [straat] te [woonplaats] (…)”. In deze transportakte van 21 september 2007 is ook vermeld en bepaald dat bij op 23 juli 2007 ingeschreven akte van splitsing in appartementsrechten is opgericht de vereniging van eigenaars “Vereniging van Eigenaren De [VVE]” (hierna te noemen “de VVE [VVE]”).

2.4

Op 19 juni 2009 heeft Bouw- en Aannemersbedrijf [B] BV (zie rov. 2.2) na de nieuwbouw de exclusief privé te gebruiken gedeelten van het appartementsrecht aan [A] opgeleverd, waarbij overigens volgens [A] nog vele door de aannemer op te lossen opleverpunten aan de door haar exclusief te gebruiken nieuwbouwwoning met tuin en ondergrondse parkeerplaatsen met het nieuwe huisadres [adres 7] te [woonplaats] resteerden. In of omstreeks augustus 2009 is [A] met haar echtgenoot en hun drie schoolgaande kinderen verhuisd van [voormalig woonplaats] naar deze nieuwbouwwoning te [woonplaats].

2.5

Bij door [A] eind november 2009 ontvangen brief heeft [B] & [C] Projectontwikkeling BV haar excuses aangeboden voor het feit dat [A] door een administratieve vergissing anders dan een aantal van haar buren ‘de afgelopen maanden” niet schriftelijk op de hoogte is gehouden “van de voortgang inzake de saneringswerkzaamheden in uw tuin”. Door bijsluiting van kopie van drie eerdere brieven hebben de projectontwikkelaars pas toen en aldus [A] alsnog in hoofdlijnen schriftelijk geïnformeerd over de door de projectontwikkelaars in opdracht van de provincie Zuid-Holland nog te nemen aanvullende saneringsmaatregelen in en nabij (ook) de voortuin van [A], met vermelding van de globale achtergronden en de planning van die noodzakelijke extra bodemsanering na de bouw. Benadrukt is daarbij wel dat de aangetroffen restverontreiniging in bodem en grondwater op relatief grote diepte zit en dat de zogenaamde leeflaag schoon is, zodat er geen gezondheidsrisico’s (zouden) zijn. Aan [A] wordt verzocht daarom nog niet te beginnen met de aanleg van haar voortuin totdat de extra saneringswerkzaamheden na de bouw op kosten van de projectontwikkelaars zijn afgerond. Ter compensatie van het “ongemak voor de bewoners” is bij de brief van 24 november 2009 als “attentie” bijgesloten een set cadeaubonnen ter waarde van € 250,-.

2.6

Bij brief van (feitelijk) 29 december 2009 hebben [A] en haar echtgenoot [echtgenoot] aan [B] & [C] Projectontwikkeling BV ten eerste meerdere vertragingen en volgens hen nog niet opgeloste opleverpunten aan de orde gesteld en daarvoor aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van minimaal € 25.000,-. Ten tweede hebben zij sterk verkort weergegeven de hiervoor in rov. 2.5 vermelde late informatie over de aangetroffen bodemverontreiniging aan de orde gesteld en onder verwijzing naar de artikelen 6 en 21 uit de koopovereenkomst jegens de projectontwikkelaars aanspraak gemaakt op nakoming, contractuele boete en volledige schadevergoeding terzake.

2.7

Nadat [B] & [C] Projectontwikkeling BV bij brief van 11 januari 2010 kort gezegd formeel en afwijzend had gereageerd op de voormelde brief van 29 december 2009, heeft de toen ingeschakelde advocaat mr. Kwak namens [A] bij brieven van 4 februari 2010 aan beide projectontwikkelaars sterk verkort weergegeven beargumenteerd dat en waarom [A] op grond van de contractsbepalingen 6 en 21 van de koopovereenkomst sinds 13 januari 2013 wel degelijk recht heeft op betaling door de projectontwikkelaars van de contractuele boete van € 26.714,- per dag plus eventuele schadevergoeding totdat “de schone grond garantie” van artikel 6 volledig is nagekomen, met sommatie tot nakoming met een spoedig en goed plan van aanpak.

2.8

In maart 2010 heeft op kosten van de projectontwikkelaars en onder regie van het door hen ingeschakelde milieudeskundige bedrijf van (afgekort) de vennootschap ATKB BV de aangekondigde extra bodemsanering plaatsgevonden door kort gezegd plaatsing van een groutscherm na gedeeltelijke grondafgraving en door grondwaterbemaling, waarna de inmiddels ongerust geworden [A] haar nieuwe voortuin “slechts tijdelijk” heeft ingericht in afwachting van de meetresultaten en de bevindingen van de Provincie Zuid-Holland na die extra bodemsanering door de projectontwikkelaars van maart 2010.

2.9

Bij brief van 2 maart 2011 hebben de projectontwikkelaars aan [A] een kopie van het evaluatierapport van ATKB BV van 22 juni 2010 en van de beschikking van de Provincie Zuid-Holland van 24 november 2010 toegezonden. Oder verwijzing naar de inhoud van die bijgevoegde stukken informeerden de projectontwikkelaars [A] toen en aldus dat samengevat de provincie de geslaagde extra bodemsanering van maart 2010 had goedgekeurd, dat er geen humane risico’s zijn en dat de projectontwikkelaars verantwoordelijk zijn voor actieve nazorg door jaarlijkse controle van de aanwezige vijf peilbuizen gedurende vijf jaar nadien met rapportage aan de provincie door ATKB BV.

2.10

In september 2011 heeft [A] vervolgens van de Provincie Zuid-Holland en/of van de projectontwikkelaars een in opdracht van de provincie door Geofox-Lexmond BV opgesteld vuistdik rapport “verificatie bodemonderzoek” van 5 september 2011 ontvangen, waaruit samengevat blijkt dat na de bodemsanering van 2007-2008 bij de bouw en na de voornoemde extra bodemsanering van maart 2010 bij de nieuwbouwlocatie [adres 3 t/m 9] - op welke deellocatie in het verleden een Esso benzinestation met autowerkplaats geëxploiteerd is geweest - de saneringsdoelen en saneringswaarden van de bouwvergunning toch nog niet zijn gehaald. Na bemonstering van de vijf peilbuizen in 2011 en analyse van de meetresultaten is onder meer gebleken dat het grondwater ter plekke op ongeveer 2 meter diepte toch weer verontreinigd is geraakt met te hoge concentraties minerale olieën en aromaten, waarbij via de peilbuis bij huisnummer [adres 7] van [A] een relatief hoge verontreinigingswaarde van het grondwater is gemeten. Omdat in de leeflaag geen verontreiniging is gemeten zouden er echter nog steeds geen humane risico’s zijn. Daarom is de door de projectontwikkelaars nog uit te voeren tweede extra sanering volgens de provincie, de projectontwikkelaars en hun milieuadviseurs niet urgent.

2.11

Van september 2011 t/m februari 2013 heeft vervolgens een relatief uitgebreide correspondentie plaatsgevonden tussen de in toenemende mate verontruste en geïrriteerde [A], de projectontwikkelaars en de provincie over kort gezegd het plan van aanpak van de noodzakelijke tweede extra bodemsanering nabij de huisnummers [3 t/m 11].

2.12

Daarbij heeft op 9 februari 2012 ook een inhoudelijke bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [A], haar echtgenoot [echtgenoot] en hun advocaat mr. Kwak en anderzijds de heer [D] namens de projectontwikkelaars, de heer [E] van MWH BV (de door de projectontwikkelaars zekerheidshalve aangestelde milieudeskundig supervisor van ATKB BV) en hun advocaat mr. Van der Mersch. Uit het daarvan opgemaakte besprekingsverslag blijkt onder meer dat de advocaat mr. Kwak namens [A] zich ook toen (zie ook al rov 2.7) op het standpunt stelde dat er sprake was van wanprestatie van de projectontwikkelaars en een aanspraak op nakoming, schadevergoeding en contractuele boete van [A], waarbij toen werd gedacht aan een voorschot van € 1 miljoen. De advocaat van de projectontwikkelaars mr. Van der Mersch reageerde daarop dat hij elke aanspraak op de contractuele boete betwist en dat de gestelde maar ook betwiste schade van [A] in ieder geval nader zou moeten worden onderbouwd en gemotiveerd.

2.13

Uiteindelijk is op aandringen van [A] gekozen voor een door de provincie geëiste tweede extra bodemsanering op kosten van de projectontwikkelaars door middel van volledige grondontgraving tot 4 meter diepte van onder meer de volledige voortuin van [A] plus grondwaterdrainage. Die tweede extra bodemsanering nabij de huisnummers [3 t/m 11] heeft om diverse logistieke redenen pas in maart en april 2013 plaatsgevonden.

2.14

Op 11 maart 2013 heeft [A] de dagvaarding in de onderhavige civiele bodemprocedure doen uitbrengen, nadat schikkingsoverleg via beide advocaten sinds februari 2012 (zie rov. 2.12) geen resultaat had opgeleverd.

2.15

Op 10 april 2013 heeft de heer [F] namens de projectontwikkelaars daarna in een e-mail aan de echtgenoot [echtgenoot] van [A] onder meer geschreven:

“Naar aanleiding van de toegezonden kostenraming heb ik e.e.a. besproken met mijn directie en de directie van Bouwfonds.

Ter compensatie van de door u ondervonden overlast en, zo u wenst, als bijdrage in de kosten van aanleg van uw tuin, stellen wij een bedrag van € 10.000,- inclusief BTW beschikbaar. Wij zullen dit bedrag overmaken op een door u op te geven rekening. Inmiddels is de tuin op uw verzoek op hetzelfde niveau van de stoep afgewerkt. Graag vernemen wij uw reactie en het rekeningnummer om het bedrag te kunnen storten.”

2.16

Bij e-mail van 15 april 2013 aan [F] heeft [echtgenoot] mede namens [A] daarop als volgt gereageerd:

“Allereerst dank voor uw reactie. Wij zijn u erkentelijk voor de aangeboden compensatie voor de overlast en voor de tegemoetkoming in de kosten voor de aanleg van de tuin. Ons rekeningnummer is (…) t.n.v. [A].

Voor de duidelijkheid leg ik vast dat dit door ons slechts wordt geaccepteerd als compensatie voor de ernstige overlast die wij in de afgelopen weken hebben ondervonden en het door [B bouw] niet hoeven te herstellen van de tuin in de situatie voor deze recente werkzaamheden. Dit is dus geen compensatie voor het feit dat zich überhaupt een vervuiling onder ons perceel bevond/bevindt. Overigens vragen we ons af of de kwestie nu ten einde is. Wij begrepen dat er onder de brandtrap nog steeds vervuiling aanwezig is, die u niet kunt of wilt weghalen. Wij hopen oprecht dat dit niet tot nieuwe saneringen zal leiden. De kwestie die nu al zo lang sleept, heeft namelijk een enorme impact op ons.

Wat betreft de afwerking van de tuin op dit moment, geeft u aan dat deze inmiddels naar ons verzoek is afgewerkt. Het merendeel is hiervan gerealiseerd. Wij hebben de uitvoerder gevraagd evenzo als bij de buren een gat te maken t.b.v. de trampoline.

Wij vertrouwen dat bovengenoemde verzoeken met betrekking tot de afwerking van de voortuin voor u geen probleem zal zijn.”

2.17

Door of namens de projectontwikkelaars is kort daarna de voornoemde € 10.000,- betaald op de bankrekening van [A] en het verzochte extra gat voor de trampoline in de voortuin uitgegraven, waarna [A] en [echtgenoot] in het voorjaar van 2013 hun voortuin naar eigen inzicht en wensen “definitief” hebben ingericht (zie de eerste foto van productie 21 van [A] en vergelijk de voorgaande rov. 2.8).

2.18

Na de comparitie van partijen van 1 oktober 2013 waarbij een schikking opnieuw niet mogelijk bleek, heeft [A] van de projectontwikkelaars ontvangen het door milieudeskundig supervisor MWH BV (zie rov. 2.12) op 8 oktober 2013 uitgebrachte vuistdikke rapport “tussentijdse evaluatie bodemsanering restverontreiniging [adres 5 t/m 11]” met bijlagen én de brief met beschikking van 21 november 2013 van de Omgevingsdienst Haaglanden namens de Provincie Zuid-Holland met bijlage. Uit al die stukken volgt sterk samengevat dat na de bemonstering van de vijf peilbuizen op 15 mei 2013 en de daarna uitgevoerde metingen is gebleken dat de saneringsdoelstellingen zijn gehaald, en voorts dat de (door technische beperkingen bij de recente grondontgraving nog achtergebleven) beperkte restverontreiniging nabij het groutscherm en de brandtrap naar verwachting een minimaal verspreidingsrisico heeft en verder zal afnemen door natuurlijke afbraak. Wel eist de provincie in haar bijgevoegde formulier “beoordeling saneringsverslag” van 20 november 2013 jaarlijkse monitoring door de projectontwikkelaars van de stabiliteit van die beperkte restverontreiniging gedurende minimaal vijf jaren nadien.

2.19

In zijn rapport “eindcontrole sanering restverontreiniging [adres 5 t/m 11] te [woonplaats]” van 21 januari 2014 (productie 33 van de projectontwikkelaars, zie ook rov. 1.3) rapporteert de heer [E] van MWH BV onder meer dat op 6 december 2013 op verzoek van [A] een tweede peilbuis is bijgeplaatst in haar voortuin en dat op 16 december 2013 vier van de nu in totaal zes peilbuizen (waaronder de twee peilbuizen in de voortuin van [A] en de derde peilbuis bij de brandtrap aan de zijde van de buren van [A]) zijn bemonsterd. Uit de meetresultaten daarvan volgt volgens MWH BV samengevat dat de saneringsdoelstellingen onverkort zijn gehaald en in positieve zin voorts dat de concentraties minerale oliën en aromaten op 16 december 2013 ten opzichte van 15 mei 2013 sterk gedaald zijn. In het grondwater bij de brandtrap is geen verontreiniging meer gemeten. MWH BV adviseert daarom een meer beperkte monitoring dan voorheen.

De vorderingen en geschilpunten

3.1 Na eiswijziging bij repliek vordert [A] in conventie samengevat dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat er sprake is van wanprestatie en verzuim aan de zijde van de projectontwikkelaars omdat het verkochte niet beantwoordt aan de overeenkomst (en) omdat de garantiebepalingen van artikel 6 van de koopovereenkomst niet zijn nagekomen. Voorts vordert zij de projectontwikkelaars te veroordelen “tot het volledig, deugdelijk en tijdig nakomen van hun monitoringsverplichting, zoals vastgelegd in de Tussentijdse evaluatie bodemsanering restverontreiniging [adres 5 t/m 11] te [woonplaats] d.d. 8 oktober 2013 en met inachtneming van de voorwaarden die zijn gesteld in de brief van de Provincie Zuid-Holland aan [B] & [C] d.d. 21 november 2013 en tot het daadwerkelijk, deugdelijk en met voortvarendheid verrichten van nadere saneringswerkzaamheden en/of het treffen van andere maatregelen indien de monitoring daartoe aanleiding geeft.” Ook vordert [A] in conventie veroordeling van de twee projectontwikkelaars, hoofdelijk dan wel ieder voor de helft, tot betaling van de contractuele boete uit artikel 21 lid 2 van de koopovereenkomst van “€ 26.714,- per dag met ingang van 18 februari 2010, zijnde derhalve per 1 januari 2013 (1048 dagen) een bedrag ad € 27.996.272,-, tot op de dag der algehele voldoening aan de verplichtingen als bedoeld onder 2 en 3 hierboven, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.” Tenslotte vordert [A] de twee projectontwikkelaars, hoofdelijk dan wel ieder voor de helft, te veroordelen “tot vergoeding van de door [A] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming als bedoeld onder 1 en 2 hierboven, voor zover de door [A] geleden en nog te lijden schade de onder 4 toe te wijzen boete overschrijdt”, met nevenvorderingen.

3.2 In reconventie hebben de twee projectontwikkelaars gevorderd dat de rechtbank [A] zal veroordelen tot betaling aan de projectontwikkelaars van € 40.071,- voor de onbetaald gelaten factuur van de zesde bouwtermijn, vermeerderd met 7% contractuele rente met ingang van 20 oktober 2008 en overige nevenvorderingen. Na de door [A] gevoerde verweren (zie nader rov. 5.1) hebben de projectontwikkelaars hun vordering in reconventie bij hun laatste schriftelijke conclusie van 2 april 2014 ingetrokken.

3.3 In conventie en in reconventie zijn meerdere gemotiveerde en relatief uitvoerige verweren gevoerd. Voor een weergave van de aan beide zijden ingenomen gedetailleerde standpunten volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de inhoud van alle aan de procespartijen en hun advocaten bekende processtukken met alle wederzijdse producties, zoals hiervoor door de rechtbank opgesomd in rov. 1.1. De voor de beslissingen (nog) relevante geschilpunten komen hierna bij de beoordeling nader aan de orde.

De beoordeling in conventie

4.1 Naar de kern genomen moet de rechtbank in conventie beslissen over kort gezegd een redelijke uitleg en toepassing in de concrete omstandigheden van dit geval van de artikelen 6 en 21 van de koopovereenkomst (zie rov. 2.1) van 7 mei 2007. Maatgevend is daarbij in het licht van de tekst en strekking van die twee contractbepalingen welke zin en betekenis de contractpartijen in de gegeven feitelijke omstandigheden, mede gelet op hun hoedanigheid, over en weer redelijkerwijs aan die contractsbepalingen mochten toekennen en hetgeen zij daarover over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.2 Alles afwegende en in onderling verband bezien moet artikel 6 van de koopovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven feitelijke omstandigheden van dit geval volgens de voornoemde maatstaf aldus redelijkerwijs worden uitgelegd dat de verkopende projectontwikkelaars aan de koopster [A] géén volledige schone grond garantie hebben afgegeven in de door [A] in deze procedure bepleite (te) absolute zin, maar een schone grond garantie in de over en weer tot redelijke proporties beperkte betekenis dat [A] bij en na haar aankoop mocht verwachten dat de grond waarop haar appartementsrecht betrekking heeft al op 7 mei 2007 zodanig was gesaneerd dat die grond toen geen bodemverontreiniging meer bevatte die het door [A] “opgegeven en voorgenomen gebruik” naar in mei 2007 gebruikelijke normen belemmerde en/of aanleiding kon geven tot (kort gezegd) verplichte nadere saneringsmaatregelen. Tussen partijen is in confesso dat onder dat “opgegeven en voorgenomen gebruik” moet worden verstaan het normale onbelemmerde gebruik door [A] en haar gezinsleden van de grond waarop het gekochte appartementsrecht betrekking heeft bij en na oplevering van hun nieuwbouw op huisnummer [adres 7].

4.3 Deze uitleg door de rechtbank betekent toegepast op de door de rechtbank in de rovv. 2.1 t/m 2.19 vastgestelde concrete feiten van dit geval dat de projectontwikkelaars de contractuele garantie van artikel 6 aan [A] naar het oordeel van de rechtbank hebben geschonden in de twee perioden van ten eerste de oplevering op 19 juni 2009 tot het einde van de eerste extra bodemsanering in maart 2010, en ten tweede in maart en april 2013 tijdens de uitvoering van de tweede extra bodemsanering. In die twee perioden was [A] door het falen van de projectontwikkelaars en/of hun (onder)aannemers bij de eerdere grondsaneringen conform de bouwvergunning immers belemmerd in haar exclusieve gebruiksrecht van de voortuin op haar nieuwbouwadres [adres 7] te [woonplaats]. Aldus beslist de rechtbank over het eerste kerngeschil van partijen.

4.4 In de overige in deze procedure aan de orde zijnde perioden was en is [A] naar het oordeel van de rechtbank objectief gezien niet in relevante belemmerd in het door de projectontwikkelaars gegarandeerde exclusief gebruiksrecht van (te) kort gezegd haar voortuin. Uit géén van de vele in deze procedure geproduceerde rapportages volgt immers dat er op enig moment relevante humane risico’s waren verbonden aan de aangetroffen verontreinigingen van bodem en grondwater, omdat die verontreinigingen zich nu eenmaal bevonden op relatief grote diepte ruim onder de leeflaag. Hoewel de rechtbank (evenals overigens blijkens hun stellingen de projectontwikkelaars) de toenemende ongerustheid en irritaties bij [A] als zeer begrijpelijk beoordeelt, kan op basis van de inhoud van dit procesdossier redelijkerwijs niet worden geconcludeerd dat [A] in de andere relevante periodes dan hiervoor in rov. 4.3 in grote lijnen is vastgesteld objectief gezien belemmerd is geweest of nog zal worden in het door de projectontwikkelaars gegarandeerde normale gebruik van haar voortuin of van de overige exclusieve privé gedeelten van haar appartementsrecht waarop de onderhavige schone grond garantie uit mei 2007 ziet.

4.5 Vervolgens moet de rechtbank in het licht van de ingestelde vorderingen en de daartegen gevoerde verweren beoordelen welke financiële gevolgen in de zin van artikel 21 van de koopovereenkomst verbonden zijn aan die schendingen van artikel 6 van de koopovereenkomst door de projectontwikkelaars jegens [A] in de hiervoor in rov. 4.3 door de rechtbank vastgestelde twee perioden. Alles afwegende en in onderling verband bezien oordeelt de rechtbank over dat tweede kerngeschil van partijen als volgt.

4.6 Anders dan de projectontwikkelaars oordeelt de rechtbank dat de contractuele boete van artikel 21 lid 2 onder a van de koopovereenkomst met toepassing van de hiervoor in rov. 4.1 vermelde maatstaf redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat die contractuele boete van (maar liefst) 10% per verzuimdag na ingebrekestelling is gesteld op iedere relevante wanprestatie van de projectontwikkelaars onder de koopovereenkomst, dus ook op schending van de garantiebepaling van de verkopers van artikel 6. Daarop duidt niet alleen het begrip “onverkorte nakoming” dat is opgenomen in dit artikelonderdeel van deze door of voor de projectontwikkelaars zelf opgestelde koopovereenkomst, maar ook het feit dat zo’n schone grond garantie voor iedere koper op deze nieuwbouwlocatie, gelegen aan de zeer drukke [straat] N44 en ter plaatse voor ingewijden bekend als een jarenlange probleemlocatie wegens onder meer de vroegere aanwezigheid van twee benzinestations en een autowerkplaats, objectief gezien als essentieel moet worden beschouwd.

4.7 Anders dan de projectontwikkelaars en met [A] concludeert de rechtbank voorts dat de projectontwikkelaars zich niet kunnen verschuilen achter eventuele fouten van derden bij de bodemsaneringen en bij de redactie van de koopovereenkomst. Mede gelet op tekst en strekking van de garantie van artikel 6 van de koopovereenkomst komen die fouten en onvolkomenheden in de contractuele relatie tot [A] immers voor risico en rekening van de projectontwikkelaars. Van wanprestatie van de projectontwikkelaars in de zin van artikel 21 lid 2 onder a is dus sprake in de in rov. 4.3 vastgestelde twee perioden.

4.8 Van verzuim van de projectontwikkelaars in de in artikel 21 lid 2 onder a bedoelde zin is alles afwegende en in onderling verband bezien naar het oordeel van de rechtbank sprake vanaf de daartoe door [A] gestelde en gevorderde ingangsdatum 18 februari 2010, dat is 14 dagen na de in rov. 2.7 vermelde brieven van mr. Kwak aan de twee projectontwikkelaars van 4 februari 2010. Mede gelet op de inhoud van de daaraan voorafgaande en daarmee samenhangende brief van 29 december 2009 van [A] en haar echtgenoot [echtgenoot] zelf (zie rov. 2.6), moesten de projectontwikkelaars deze brieven van 4 februari 2010 in combinatie met de brief van 29 december 2009 in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs opvatten als de in artikel 21 lid 2 onder a bedoelde ingebrekestelling door [A], met haar keuze voor onverkorte nakoming van de garantiebepaling én aanspraak op deze contractuele boete van € 26.714,- (10% van de koopprijs) per dag met ingang van onweersproken 18 februari 2010.

4.9 Gelet op de inhoud van de rovv. 4.3 en 4.8 zal de rechtbank de omvang van de door de projectontwikkelaars op grond van de contractsbepalingen 6 en 21 lid 2 onder a van de koopovereenkomst te betalen contractuele boete nader vaststellen als volgt. In de eerste periode van de noodzakelijke extra bodemsanering die het gebruik van de voortuin in relevante mate belemmerde van medio juni 2009 tot medio maart 2010 zijn de projectontwikkelaars na ingebrekestelling door en namens [A] in verzuim van 18 februari 2010 tot 19 maart 2010, dat is de datum waarop volgens de provincie (zie bladzijde 1 van productie 13 van de projectontwikkelaars) de eerste extra bodemsanering was afgerond. Dat zijn in totaal 29 kalenderdagen waarop de projectontwikkelaars aan [A] de contractuele boete verschuldigd zijn. De tweede periode van in dit verband relevante wanprestatie en verzuim bij de tweede extra grondsanering zal de rechtbank alles afwegende vaststellen op 11 maart 2013 tot 8 april 2013, zulks gelet op vooral de inhoud van het rapport van MWH BV (productie 28 van [A]). Dat zijn nog eens 28 kalenderdagen waarop de contractuele boete verbeurd is. In totaal gaat het derhalve om een door de projectontwikkelaars aan [A] te betalen contractuele boete van (29 + 28 =) 57 dagen x € 26.714,- per dag, dat is in totaal en in beginsel dus € 1.522.698,-.

4.10 Tegen de in deze procedure gevorderde astronomische boete van tenminste bijna € 28 miljoen en dus impliciet ook tegen de relatief zeer forse hiervoor vastgestelde boete van in beginsel ruim € 1,5 miljoen hebben de projectontwikkelaars diverse verweren gevoerd, waaronder een beroep op “nietigheid” wegens dwaling en een uitgebreid matigingsverweer. Naar het oordeel van de rechtbank slagen die verweren op de hierna volgende wijze niet geheel maar wel grotendeels. Na het redelijkerwijs vereiste eigen onderzoek en beraad voorafgaand aan, bij en na het sluiten van deze koopovereenkomst zou naar het oordeel van de rechtbank ook voor de hoog opgeleide koopster [A] redelijkerwijs duidelijk moeten zijn geworden dat in de door de betrokken projectnotaris en/of bedrijfsjuristen van de projectontwikkelaars opgestelde en/of gecontroleerde koopovereenkomst meerdere (in de woorden van mr. Van der Mersch mild uitgedrukt) “onvolkomenheden” zijn geslopen en blijven staan, waaronder een evidente vergissing ten aanzien van de contractuele boete van maar liefst 10 % per verzuimdag in plaats van de in de contractpraktijk volstrekt gebruikelijke 0,3 % per verzuimdag van de koopprijs. Ook afgezet tegen de relatief beperkte aard en omvang van de onderhavige wanprestatie en afgezet tegen de voor het appartementsrecht betaalde koop- en aanneemsom plus de relatief beperkte civielrechtelijke schade voor [A] (waarover hierna in rov. 4.13 meer), moet de voornoemde contractuele boete van € 1.522.698,- in dit geval naar het oordeel van de rechtbank op de voet van wetsartikel 6:230 lid 2 BW worden gewijzigd en/of op de voet van wetsartikel 6:94 BW worden gematigd tot de gebruikelijke 0,3 % per verzuimdag en dus tot 57 dagen x € 801,42 per dag, dat is in totaal € 45.680,94. Aldus beslist de rechtbank over het tweede kerngeschil van partijen.

4.11 Naar het oordeel van de rechtbank hebben de projectontwikkelaars na de gemotiveerde betwisting daarvan mede in het licht van alle door de rechtbank vastgestelde feiten onvoldoende concrete overige feiten gesteld op grond waarvan de door de projectontwikkelaars omstreeks april 2013 aan [A] betaalde € 10.000,- voor vooral “de overlast” (zie rovv. 2.15 t/m 2.17) en/of andere in deze procedure summier aan de orde gestelde voordelen zoals een eventueel WOZ-voordeel en/of de waardebonnen van € 250,- (zie rov. 2.5) in de specifieke omstandigheden van dit geval in mindering zouden mogen of moeten worden gebracht op de voormelde te betalen gewijzigde en/of gematigde contractuele boete van € 45.680,94. Onvoldoende onderbouwd en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is voorts de te summiere en gemotiveerd betwiste stelling van de projectontwikkelaars dat [A] na en/of naast de betaalde € 10.000,- voor (vooral) “immateriële schade” contractueel en/of wettelijk geen recht zou hebben op de contractuele boete van uiteindelijk € 45.680,94. Deze verweren verwerpt de rechtbank derhalve.

4.12 Op het door de advocaat van de projectontwikkelaars gevoerde verweer dat die contractuele boete door de projectontwikkelaars niet hoofdelijk is verschuldigd maar ieder voor de helft, heeft de advocaat van [A] niet meer gereageerd. Dit verweer komt de rechtbank voorts niet ongegrond voor, gelet op de inhoud van de koopovereenkomst, de brieven van mr. Kwak van 4 februari 2010 en wetsartikel 6:6 BW. Aldus zal worden beslist.

4.13 Naast de contractuele boete vordert [A] in conventie op grond van artikel 21 lid 3 van de koopovereenkomst ook vergoeding van materiële en immateriële schade voor zover die de toe te wijzen boete overschrijdt, blijkbaar nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze hoofdvordering van [A] zal de rechtbank alles afwegende en in onderling verband bezien afwijzen. Ook na de desbetreffende verweren van de projectontwikkelaars voorafgaand (zie rov. 2.12) aan en daarna tijdens deze civiele bodemprocedure heeft [A] immers onvoldoende concrete schadeposten gesteld of aannemelijk gemaakt die toewijsbaar zouden zijn in de daartoe civielrechtelijk vereiste zin van de wetsartikelen 6:96 BW en 6:106 BW en die in totaal genomen zouden kunnen uitgaan boven de voornoemde te betalen contractuele boete van € 45.680,94 in totaal.

4.14 De in conventie gevorderde twee verklaringen voor recht zullen worden afgewezen als zijnde na het voorgaande zonder voldoende belang. De bij repliek gewijzigde vordering die strekt tot nakoming van monitoringsverplichtingen en eventuele toekomstige saneringsverplichtingen (zie daartoe nader rov. 3.1) zal worden afgewezen, reeds omdat eventuele toekomstige saneringsverplichtingen van de projectontwikkelaars jegens [A] reeds volgen uit artikel 6 van de koopovereenkomst en omdat de aan de specifieke vordering blijkbaar ten grondslag gelegde contractuele monitoringsverplichtingen jegens [A] niet volgen uit het daartoe gestelde evaluatierapport of uit enig ander stuk. Overigens is onvoldoende gesteld, gebleken of aannemelijk dat de projectontwikkelaars jegens de provincie en/of [A] met deze beladen voorgeschiedenis verplichtingen tot monitoring en/of bodemsanering uit welke hoofde dan ook zullen schenden.

4.15 Het formele verweer van de projectontwikkelaars dat [A] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat niet zij maar de VVE [VVE] eigenares is van de onderhavige grond moet worden verworpen, reeds omdat dat verweer miskent dat de blijkens al het voorgaande toewijsbare contractuele boete van € 45.680,94 voortvloeit uit de koopovereenkomst waarbij [A] en niet de voornoemde VVE contractspartij van de projectontwikkelaars is.

4.16 Om soortgelijke redenen faalt ook het verweer van de projectontwikkelaars dat [A] de zesde bouwtermijn van € 40.071,- nog niet zou hebben betaald waardoor de projectontwikkelaars zouden zijn gerechtigd tot opschorting en/of verrekening. Bij die aannemingsovereenkomst (zie rov. 2.2) zijn de projectontwikkelaars immers geen contractspartij, terwijl voorts niet steekhoudend is gesteld of gebleken dat de projectontwikkelaars op andere gronden gerechtigd zouden zijn tot incasso van die eventuele vordering van de aannemer Bouw- en Aannemersbedrijf [B] BV op [A]. Voorts zien de contractuele bepalingen over het “onverbrekelijk geheel” tussen de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst (zie nader de rovv. 2.1 en 2.2) naar het oordeel van de rechtbank naar tekst en strekking niet op opschorting en/of verrekening.

4.17 Ook de overige stellingen aan beide zijden kunnen de rechtbank na al het voorgaande in conventie niet tot een andere beslissing brengen dan dat beide projectontwikkelaars aan [A] ieder een contractuele boete moeten betalen van(€ 45.680,94 : 2 =) € 22.840,47 per gedaagde, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. Rente daarover is niet gevorderd en dus reeds daarom niet toewijsbaar. Het meer of anders gevorderde in conventie zal worden afgewezen.

4.18 Omdat beide zijden in conventie op relevante geschilpunten mede gelet op de financiële inzet en uitkomst over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank alles afwegende de proceskosten in conventie compenseren.

De beoordeling in reconventie

5.1 Tegen de in reconventie door de projectontwikkelaars gevorderde betaling van de zesde bouwtermijn van € 40.071,- plus contractuele rente heeft [A] bij antwoord in reconventie en ter comparitie diverse gemotiveerde verweren gevoerd, waaronder vooral de verweren dat a) ook deze bouwtermijn wel degelijk is betaald, b) dat deze eventuele rechtsvordering niet aan de projectontwikkelaars maar aan de aannemer Bouw- en Aannemersbedrijf [B] BV als contractuele wederpartij zou toekomen, en c) dat in de aannemingsovereenkomst arbitrage is overeengekomen. Daarna hebben (zie rov. 3.2) de projectontwikkelaars de vorderingen in reconventie in hun laatste conclusie ingetrokken.

5.2 De rechtbank zal daarom beslissen dat de projectontwikkelaars de nodeloos veroorzaakte proceskosten in reconventie van [A] moeten betalen, die door de rechtbank worden begroot op € 1.788,- forfaitair salaris advocaat, zoals namens [A] geconcludeerd hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank zal voorts bepalen dat voor het overige in reconventie wegens de hiervoor vermelde intrekking van de vorderingen in reconventie niet meer zal worden beslist.

De beslissingen

De rechtbank in conventie:

- veroordeelt [B] & [C] Projectontwikkeling BV tot betaling aan [A] van een bedrag van € 22.840,47 (dat is de ene helft van de door de gedaagde twee projectontwikkelaars in totaal verschuldigde contractuele boete van € 45.680,94);

- veroordeelt daarnaast ook Bouwfonds Ontwikkeling BV tot betaling aan [A] van een bedrag van € 22.840,47 (dat is de andere helft van de door de gedaagde twee projectontwikkelaars in totaal verschuldigde contractuele boete van € 45.680,94);

- verklaart deze twee veroordelingen in conventie uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten in conventie aldus dat iedere procespartij de eigen kosten draagt;

- wijst af al hetgeen door [A] in conventie meer of anders is gevorderd;

De rechtbank in reconventie:

- veroordeelt de twee projectontwikkelaars hoofdelijk tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.788,- voor haar forfaitaire proceskosten in reconventie;

- verklaart deze proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat op de ingestelde vorderingen van de projectontwikkelaars in reconventie niet meer zal worden beslist wegens intrekking van die vorderingen bij laatste schriftelijke conclusie van de projectontwikkelaars.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op woensdag 20 augustus 2014.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.