Rb. Utrecht, 20-01-2010, nr. 597784 UC EXPL 08-14999 AW

De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 22 juli 2009.

Proximedia is in de gelegenheid gesteld de door haar genoemde protocollen en scripts in het geding te brengen. Van die gelegenheid is gebruik gemaakt. [eiser] heeft vervolgens bij antwoordakte op die stukken gereageerd en hij heeft zijn bewijsaanbod geconcretiseerd.

Colportagewet

[eiser] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat de beschermende bepalingen van de Colportagewet via reflexwerking van toepassing zijn. Hij meent dat de overeenkomst nietig is nu niet aan de vereisten van artikel 24 lid 2 sub a van de Colportagewet is voldaan dan wel hij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden op grond van artikel 25 van de Colportagewet. Proximedia betwist dat de Colportagewet via reflexwerking van toepassing is. De kantonrechter overweegt daarover als volgt.

De Colportagewet beoogt de consument te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft. Zoals in het tussenvonnis van 22 juli 2009 reeds is overwogen komt onder omstandigheden aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet reflexwerking toe ten behoeve van de kleine ondernemer, die materieel niet van een consument is te onderscheiden. Die reflexwerking brengt in de omstandigheden van dit geval met zich mee dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan (artikel 25 Colportagewet), maar strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is vermeld (artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet).

Gelet op voornoemde inhoud en strekking van de Colportagewet kan het beroep van [eiser] op de reflexwerking van die wet in zijn geval wegens het tijdsverloop niet slagen. [eiser] heeft immers eerst bij brief van 19 september 2008, dat is ruim 1½ jaar na het sluiten van de overeenkomst, aan Proximedia bericht dat hij de overeenkomst, met een beroep op de reflexwerking van de Colportagewet, wenst te ontbinden. Gesteld noch gebleken is dat hij Proximedia eerder te kennen heeft gegeven dat hij spijt had van het sluiten van die overeenkomst. Hij heeft daarentegen nog op 17 juni 2008 de zogenaamde referentiebrief opgesteld ten behoeve van Proximedia, waarin hij verklaart dat hij tevreden is over de door Proximedia verleende diensten. De overeenkomst is gesloten op 11 januari 2007 en [eiser] heeft voldoende bedenktijd gehad.

Aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod omtrent de gang van zaken tijdens het verkoopgesprek komt de kantonrechter in dit kader dan ook niet toe.

Dwaling

[eiser] stelt dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat deze door hem is gesloten onder invloed van dwaling en hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Proximedia betwist dat [eiser] heeft gedwaald. Zoals in het tussenvonnis van 22 juli 2009 reeds is overwogen dient [eiser] aan zijn beroep op dwaling concrete feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen en deze indien nodig te bewijzen. De verwijzing in algemene termen naar de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 10 september 2009 (LJN: BJ7440), gewezen in een zaak waarbij [eiser] geen partij is, is in dat kader onvoldoende. Het moet gaan om concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het aangaan van de overeenkomst tussen [eiser] en Proximedia.

De kantonrechter constateert dat [eiser] Proximedia niet eerder dan in deze procedure, bij de conclusie van repliek in conventie, heeft laten weten dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst. Hij heeft bovendien nog op 17 juni 2008 voornoemde referentiebrief ten behoeve van Proximedia opgesteld, waarin hij verklaart tevreden te zijn over de onderhavige, met Proximedia gesloten overeenkomst. Proximedia stelt dat het beroep van [eiser] op dwaling haar bevreemdt, met name gelet op die brief. [eiser] heeft op die stelling niet gereageerd. Nu [eiser] op dit punt tegenover het verweer van Proximedia onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken gaat de kantonrechter aan zijn beroep op dwaling (verder) voorbij.

Daarbij heeft voorts te gelden dat [eiser] blijkens zijn meergenoemde brief van 17 juni 2008 daadwerkelijk heeft opgetreden als referent en daarbij ook niet heeft geklaagd dat hij niet heeft gekregen wat hem krachtens de gesloten overeenkomst was toegezegd.

Aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod omtrent de gang van zaken tijdens het verkoopgesprek komt de kantonrechter in dit verband dus evenmin toe.

Wanprestatie

Wat betreft zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie geldt dat Proximedia die gestelde wanprestatie voldoende heeft weersproken door te verwijzen naar de door [eiser] opgestelde referentiebrief van 17 juni 2008. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [eiser] Proximedia eerder dan in deze procedure heeft aangesproken op de gestelde tekortkomingen en dat hij Proximedia in de gelegenheid heeft gesteld alsnog correct na te komen. Zijn beroep op ontbinding wegens wanprestatie kan daarom niet slagen.

Onredelijk bezwarend beding

Artikel 7.1 van de overeenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter een beding als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW. [eiser] betoogt dat dit beding onredelijk bezwarend is omdat dit beding de hem toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie beperkt (artikel 6:236 sub b BW). Dit verweer kan worden gepasseerd nu – zoals hiervoor reeds is overwogen – van wanprestatie door Proximedia niet is gebleken. [eiser] stelt dat het beding tevens onredelijk bezwarend is omdat het hem verplicht bij tussentijdse beëindiging 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen te betalen, ongeacht het tijdstip van die beëindiging. Er is volgens hem geen sprake van een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Dit beding is daarom vernietigbaar op grond van de open norm van artikel 6:233a BW, ofwel door middel van de reflexwerking van artikel 6:237 sub i BW ofwel op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW.

Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat [eiser] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten een kleine zelfstandige was, die woonde en werkte op hetzelfde adres. De door Proximedia aangeboden informaticadiensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [eiser] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van zijn eigenlijke professionele activiteit, te weten opmaak- reclame- en advertentiewerkzaamheden en het verzorgen van drukwerk. Gelet op het vorenstaande is [eiser] in dit geval materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt hem via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van artikel 6:237 sub i BW van de zogenaamde “grijze lijst”. Dit betekent dat artikel 7.1 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [eiser] bij tussentijdse beëindiging een vergoeding aan Proximedia is verschuldigd, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Het is daarom aan Proximedia om te stellen en zonodig te bewijzen dat de door haar bedongen vergoeding een redelijke vergoeding is.

Proximedia stelt dat van een onredelijk bezwarend beding geen sprake is, omdat een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandtermijnen een redelijke vergoeding is. Zij voert daartoe aan dat de klant kort na het sluiten van de overeenkomst een multimedia computer ontvangt, gekozen uit de bekendste merken, en een internetaansluiting voor onbepaalde duur. Proximedia ontwerpt een geïndividualiseerde website en geeft aan de klant een basisopleiding. Zij verleent technische bijstand en zorgt voor een helpdesk. De klant betaalt bij het sluiten van de overeenkomst slechts € 90,-- en vervolgens de maandelijkse termijnen. Om de gedane investering te kunnen terugverdienen - die € 4.000,-- per contract bedraagt - is daarom een contractsduur van 48 maanden nodig. Indien de klant het contract tussentijds beëindigt lijdt zij schade, te weten € 4.000,-- minus de reeds betaalde termijnen. Zij biedt van haar stellingen bewijs aan.

[eiser] stelt dat € 4.000,-- geen redelijke vergoeding is en dat Proximedia niet aan haar stelplicht en substantiëringsplicht heeft voldaan omdat zij niet met stukken heeft onderbouwd hoe het bedrag van € 4.000,-- is opgebouwd, reden waarom zij niet moet worden toegelaten tot de bewijslevering. Deze stelling moet worden verworpen. Het bewijsaanbod van Proximedia is voldoende specifiek en zij was niet gehouden die stukken nu reeds in het geding te brengen. Zij zal daarom worden toegelaten tot de bewijslevering daarvan als in het dictum vermeld.

De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 alwaar Proximedia zich bij akte uit kan laten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

De kantonrechter:

In conventie en in reconventie

laat Proximedia toe om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 te 9.30 uur teneinde Proximedia in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;

bepaalt dat, indien Proximedia bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding kan brengen, waarna [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;

bepaalt dat, indien Proximedia bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting de namen en adressen van de getuigen dient op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna een tijdstip zal worden bepaald voor het horen van de getuigen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.