HvJ EU, 02-09-2021, nr. C-665/19 P

Het tweede middel valt uiteen in vier onderdelen.

In het eerste onderdeel betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 122 tot en met 128 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie geen twijfels had moeten koesteren ten aanzien van het bindende karakter van een brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 die Capricorn als financieringsgarantie ter ondersteuning van haar bod had overgelegd. Volgens rekwirante blijkt uit meerdere gegevens, en met name uit de uitdrukkelijke vermelding in de bijlage bij die brief, dat deze geen bindende kracht had en niets anders was dan een intentieverklaring. In haar repliek betoogt rekwirante dat het vraagstuk of die brief al dan niet bindende kracht heeft een rechtsvraag is die in het kader van een hogere voorziening door het Hof kan worden onderzocht, en subsidiair stelt zij dat het Gerecht die brief hoe dan ook onjuist heeft opgevat.

Het tweede onderdeel strekt tot betwisting van de conclusie van het Gerecht dat rekwirante niet heeft aangetoond dat de Commissie twijfels had moeten koesteren ten aanzien van het transparante karakter van de inschrijvingsprocedure wat betreft de termijnen voor de indiening van de biedingen.

Rekwirante stelt ten eerste dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij met betrekking tot die termijnen was misleid door de verkopers, die haar hadden meegedeeld dat die werden verlengd tot 31 maart 2014. Het Gerecht heeft evenmin in aanmerking genomen dat een dergelijke wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden had moeten worden toegepast ten aanzien van alle inschrijvers.

Ten tweede is het Gerecht voorbijgegaan aan de stelling van rekwirante dat een dergelijke inschrijvingsprocedure afwijkt van de benadering die een normale particuliere belegger zou hebben gevolgd. Dit wordt bevestigd in punt 93 van de mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’12., waaruit blijkt dat de niet-naleving van de Unieregels inzake overheidsopdrachten twijfel zou moeten doen rijzen over de verenigbaarheid met de bepalingen op het gebied van staatssteun. In de onderhavige zaak zijn die bepalingen niet in acht genomen, aangezien het Unierecht vrije onderhandelingen na het verstrijken van de termijn niet toelaat. Het Gerecht heeft deze aspecten niet in aanmerking genomen.

Ten derde is het Gerecht voorbijgegaan aan het argument van rekwirante dat het definitieve besluit tegenstrijdige verklaringen bevat, in respectievelijk overweging 272 en overweging 275, onder c), met betrekking tot de vraag of de verkopers al dan niet de termijn voor de indiening van biedingen hebben verlengd.

In het derde onderdeel stelt rekwirante dat het Gerecht is voorbijgegaan aan drie argumenten die zij heeft aangevoerd met betrekking tot drie wijzigingen die tijdens de inschrijvingsprocedure hebben plaatsgevonden, waarvan evenwel niet alle mogelijke inschrijvers in kennis waren gesteld.

Ten eerste was aan rekwirante aanvankelijk voorgesteld de activa van de Nürburgring te verwerven op basis van een ‘opgeschoonde balans’ (‘clean balance sheet’), dat wil zeggen, zonder verplicht te zijn de nog op die activa rustende schulden en verbintenissen over te nemen, maar later bleek dat een derde alle essentiële overeenkomsten met betrekking tot het beheer van de Nürburgring met de verkopers had gesloten op basis van een bedrijfspachtovereenkomst (business lease), die rekwirante, indien zij de Nürburgring kocht, als zodanig had moeten overnemen. In het bestreden arrest heeft het Gerecht volstrekt geen rekening gehouden met het dienaangaande aangevoerde argument.

Ten tweede heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het argument van rekwirante over de bedrijfspachtovereenkomst die aan Capricorn was toegekend, die aanvankelijk was bedoeld als ‘tweede keus’ voor het geval de inschrijvingsprocedure niet tot een goed einde werd gebracht of het besluit van de Commissie met betrekking daartoe werd betwist. Hoewel deze tweede keus duidelijk relevant was voor de vaststelling van de definitieve prijs, werden de andere inschrijvers daar niet van in kennis gesteld. Bijgevolg was de tijdens de inschrijvingsprocedure verstrekte informatie niet volledig en voldeed deze procedure niet aan het transparantievereiste in de zin van het recht inzake staatssteun.

Ten derde is het Gerecht niet ingegaan op het argument van rekwirante dat de verkopers tijdens de inschrijvingsprocedure een milieu-selectiecriterium hadden ingevoerd zonder dat aan alle inschrijvers mee te delen.

In het vierde onderdeel stelt rekwirante dat het Gerecht is voorbijgegaan aan meerdere argumenten die zij heeft aangevoerd met betrekking tot enerzijds de transparantie van de inschrijvingsprocedure en anderzijds de discriminerende aard daarvan.

De Commissie is van mening dat het tweede middel volledig moet worden afgewezen. Het eerste onderdeel en de ter ondersteuning van het tweede onderdeel aangevoerde argumenten zijn volgens haar niet-ontvankelijk, deels omdat daarmee wordt beoogd feitelijke vaststellingen van het Gerecht ter discussie te stellen, en deels omdat daarin niet is gespecificeerd welke delen van het bestreden arrest worden betwist. Met betrekking tot het derde onderdeel betoogt de Commissie dat de eerste twee argumenten zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Met betrekking tot het derde argument betoogt zij dat het Gerecht niet verplicht was om daarop te antwoorden, aangezien het zijn bevindingen betreffende het niet-geloofwaardige en niet-bindende karakter van het bod van rekwirante op andere elementen heeft gebaseerd. De argumenten van rekwirante met betrekking tot het vierde onderdeel zijn niet-ontvankelijk of doen niet ter zake.

Het derde middel valt uiteen in drie onderdelen.

In het eerste onderdeel voert rekwirante aan dat het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest weliswaar heeft overwogen dat het vooronderzoek minder dan zes maanden heeft geduurd (van de indiening van de klacht in april 2014 tot aan de vaststelling van het definitieve besluit in oktober 2014), en dat dit niet aantoont dat er sprake was van ernstige moeilijkheden die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure rechtvaardigen, maar niet heeft geantwoord op een aantal in het verzoekschrift aangevoerde argumenten die ertoe strekten aan te tonen dat er wel sprake was van ernstige moeilijkheden. Rekwirante had namelijk betoogd dat de ernstige moeilijkheden eveneens konden worden afgeleid uit, ten eerste, het feit dat de vaststelling van het definitieve besluit herhaaldelijk had moeten worden uitgesteld en de omstandigheid dat de Commissie op 13 april 2015 een rectificatie van haar besluit had gepubliceerd, en, ten tweede, uit de omstandigheid dat de Commissie reeds in het najaar van 2012 een onderzoek had ingesteld naar de procedure voor de verkoop van de activa van de Nürburgring en sinds 2013 in nauw contact stond met de verkopers. In die omstandigheden had rekwirante betoogd dat een verdere vertraging van zes maanden om te besluiten op de uitvoering van de inschrijvingsprocedure te lang was, maar het Gerecht heeft dit argument niet in aanmerking genomen.

In het tweede onderdeel van het derde middel betwist rekwirante de redenering van het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest met betrekking tot de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014. Zij stelt dat de verklaringen in dat punt van het bestreden arrest vanuit meerdere gezichtspunten moeten worden gecorrigeerd. De Commissie heeft een fout gemaakt bij de beoordeling van de voorwaarden waaronder er sprake is van een open, transparante en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure, en heeft in werkelijkheid ernstige moeilijkheden ondervonden. Meer in het bijzonder had de Commissie in juli 2014 een gewijzigde versie van die brief nodig. De Commissie had toegegeven dat zij niet wist of die intentieverklaring was ondertekend dan wel ingetrokken, en dat zij uitsluitend de structuur van de inschrijvingsprocedure had geanalyseerd. Bovendien had een Duits openbaar ministerie zich tegen het bindende karakter van die brief verzet.

In het derde onderdeel betoogt rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met haar argument over de voortzetting van het verkoopproces voor de activa van de Nürburgring, waaruit evenwel bleek dat er zich in de fase van het vooronderzoek ernstige problemen hadden voorgedaan. Het Gerecht heeft in de punten 102 tot en met 104 van het bestreden arrest enkel opgemerkt dat deze verkoop heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2014 op basis van een fiduciaire overeenkomst van 5 oktober 2014, en dus na de vaststelling van het definitieve besluit. Het Gerecht is er evenwel aan voorbijgegaan dat rekwirante de Commissie met betrekking daartoe reeds op 22 september 2014 informatie had verstrekt en dat deze informatie stond te lezen in een krantenartikel van 30 september 2014, dat dus werd gepubliceerd voordat het definitieve besluit werd vastgesteld. Bovendien heeft de Commissie daarna beloofd verdere ontwikkelingen in de zaak in aanmerking te zullen nemen.

De Commissie betoogt dat het derde middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond moet worden verklaard.

Net als in het tweede, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel, voert rekwirante in het eerste onderdeel van het derde middel aan dat het Gerecht een aantal door haar aangevoerde argumenten niet in aanmerking heeft genomen. In deze context gaat het om argumenten met betrekking tot de duur van het vooronderzoek die erop zouden wijzen dat er sprake was van ernstige moeilijkheden.

In dit verband moet worden opgemerkt dat, anders dan het geval was bij de argumenten die rekwirante had aangevoerd in het kader van de voornoemde onderdelen van het tweede middel, waarover in het bestreden arrest niets te vinden is, het Gerecht in punt 88 van dat arrest evenwel heeft aangegeven dat rekwirante voor hem ten eerste had betoogd dat het besluit herhaaldelijk was uitgesteld, en ten tweede dat de rectificatie van het definitieve besluit meer dan een jaar na de indiening van de klacht bij de Commissie was doorgevoerd.

In zijn reactie op de grief betreffende de duur van het vooronderzoek, die was opgeworpen in het kader van het middel betreffende het bestaan van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de verkoop van de activa van de Nürburgring, heeft het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest evenwel geen duidelijk antwoord op die argumenten gegeven, maar enkel geconstateerd dat het definitieve besluit is vastgesteld op 1 oktober 2014, dat wil zeggen, minder dan zes maanden na de klacht van rekwirante, en dat een dergelijke duur van het vooronderzoek bijgevolg niet kan aantonen dat er sprake was van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de betrokken maatregel die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure konden rechtvaardigen.

In die context kan het bestreden arrest mijns inziens aldus worden opgevat dat het Gerecht de twee in punt 75 genoemde argumenten weliswaar niet uitdrukkelijk heeft afgewezen, maar in het licht van het feit dat het vooronderzoek minder dan zes maanden heeft geduurd, heeft geoordeeld dat de twee door rekwirante aangevoerde omstandigheden — te weten, dat de aanname van het definitieve besluit in die periode herhaaldelijk is uitgesteld en dat dit besluit een jaar later is gerectificeerd — irrelevant waren voor de vaststelling dat er sprake was van ernstige moeilijkheden bij de beoordeling.

Deze analyse, die impliciet uit het bestreden arrest kan worden afgeleid, is mijns inziens niet onjuist. Ten eerste kan het feit dat een besluit wordt uitgesteld uiteenlopende redenen hebben en vormt dat op zich geen bewijs van het bestaan van ernstige beoordelingsmoeilijkheden die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure rechtvaardigen. Dat geldt met name in het licht van het feit dat het vooronderzoek dat tot de vaststelling van het definitieve besluit heeft geleid zo kort heeft geduurd.

Ten tweede dient de rectificatie van een besluit om vergissingen of materiële fouten, zoals typefouten, te corrigeren, en niet om de inhoud van het besluit te wijzigen; zij kan dus geenszins een langere duur van de procedure tot gevolg hebben. Ik wijs er in elk geval op dat rekwirante geen enkel element ter staving van haar stelling dienaangaande heeft aangevoerd.

Tot slot is de door rekwirante genoemde omstandigheid dat de Commissie reeds in 2012 een onderzoek heeft ingesteld naar de verkoop van de activa van de Nürburgring niet verenigbaar met de feitelijke vaststelling door het Gerecht dat het vooronderzoek minder dan zes maanden heeft geduurd, welke vaststelling als zodanig niet door rekwirante is betwist.

Mijns inziens volgt uit het bovenstaande dat het eerste onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening moet worden afgewezen.

Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, merk ik op dat het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest, dat door rekwirante ter discussie is gesteld, heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat zij sinds april 2014 beschikte over de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 en dat er dus geen reden was om vraagtekens te plaatsen bij de verklaring van de Commissie dat zij die brief zelf had geanalyseerd en deze beschouwde als een financieringsgarantie, waarvan het bindende karakter door de Duitse autoriteiten was bevestigd.

Dit zijn feitelijke vaststellingen ten aanzien van het bindende karakter van de voornoemde brief van Deutsche Bank die rekwirante, zoals is uiteengezet in de punten 34 tot en met 37 hierboven, in hogere voorziening niet ter discussie kan stellen zonder aan te voeren dat de feiten onjuist zijn opgevat, wat zij tardief — pas in haar repliek — heeft gedaan en overigens zonder te specificeren op welke elementen deze eventuele onjuiste opvatting van de feiten is gebaseerd. Dit onderdeel dient naar mijn mening dus niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Met het derde onderdeel van het derde middel wordt daarentegen de conclusie betwist waartoe het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest is gekomen, namelijk dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij in het definitieve besluit geen standpunt heeft ingenomen over het feit dat het verkoopproces is voortgezet door Capricorns deelneming in het overnamevehikel voor de activa van de Nürburgring over te dragen aan een subkoper, aangezien die overdracht pas na de vaststelling van het definitieve besluit heeft plaatsgevonden.

Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat het Gerecht niet is voorbijgegaan aan het argument van rekwirante inzake de voortzetting van het verkoopproces voor de activa van de Nürburgring, maar feitelijk heeft vastgesteld dat deze verkoop heeft plaatsgevonden na de vaststelling van het definitieve besluit, en daaruit heeft afgeleid dat de Commissie overeenkomstig de in punt 102 van dat arrest genoemde rechtspraak niet kan worden verweten dat zij geen standpunt heeft ingenomen over een dergelijke omstandigheid die na de vaststelling van het definitieve besluit heeft plaatsgevonden.

In de tweede plaats stelt rekwirante dat het Gerecht eraan is voorbijgegaan dat zij de Commissie enkele dagen vóór de vaststelling van het definitieve besluit had ingelicht over de voortzetting van het verkoopproces voor de betrokken activa aan een subkoper, en dat die verkoop, eveneens enkele dagen vóór de vaststelling van dat besluit, in een krantenartikel werd vermeld. Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 165 van het bestreden arrest op dit argument heeft geantwoord, en heeft vastgesteld dat rekwirante niet had aangetoond dat de Commissie op het ogenblik waarop zij het definitieve besluit vaststelde over deze informatie beschikte of kon beschikken. Ook hier betreft het dus een feitelijke beoordeling die rekwirante in hogere voorziening enkel ter discussie kan stellen in geval van een onjuiste opvatting van de bewijselementen.23. Rekwirante heeft een dergelijke onjuiste opvatting pas in haar repliek, en dus tardief, aangevoerd, zonder overigens exact aan te geven welke bewijzen onjuist zouden zijn opgevat en waarin die onjuiste opvatting zou bestaan. Het derde onderdeel van het derde middel moet mijns inziens dus deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk worden verklaard.

Uit het bovenstaande volgt naar mijn oordeel dat het derde middel in hogere voorziening volledig moet worden afgewezen.

Met haar vierde middel in hogere voorziening betwist rekwirante het deel van het bestreden arrest waarin het Gerecht het middel heeft afgewezen waarmee zij stelde dat de Commissie artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 heeft geschonden door haar niet in kennis te stellen van haar voornemen om haar klacht af te wijzen en haar niet te verzoeken om dienaangaande opmerkingen in te dienen.24.

Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten eerste artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 onjuist toegepast, aangezien uit die bepaling duidelijk blijkt dat de Commissie de belanghebbende in kennis moet stellen van haar voornemen om diens klacht af te wijzen en hem dient te verzoeken opmerkingen in te dienen. In de onderhavige zaak heeft de Commissie aan rekwirante, door haar niet in kennis te stellen van haar voorlopige beoordeling, de mogelijkheid ontnomen om de vaststelling van het besluit te beïnvloeden en het onderzoek van de Commissie, waar nodig, te ondersteunen met andere feiten. Het in de betrokken bepaling vastgestelde recht om opmerkingen te maken heeft tot doel de rechten van de partijen in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure te beschermen, en de inbreuk daarop zou dus een ernstige niet-nakoming ten nadele van rekwirante vormen.

Ten tweede is de verwijzing in punt 188 van het bestreden arrest naar het arrest van 18 november 2010, NDSHT/Commissie (C-322/09 P, EU:C:2010:701), onjuist en misleidend. Volgens rekwirante heeft het Hof in die zaak immers niet de vraag behandeld of de belanghebbenden moet worden toegestaan aanvullende opmerkingen in te dienen voordat een besluit wordt vastgesteld. Voorts blijkt uit arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie (C-521/06 P, EU:C:2008:422), dat de belanghebbenden het recht hebben om, rekening houdend met de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de procedure te worden betrokken.

Volgens de Commissie snijden de argumenten van rekwirante geen hout en moet het vierde middel worden afgewezen.

Met haar vierde middel voert rekwirante aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999.

In dit verband moet allereerst in herinnering worden gebracht dat artikel 20, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 659/199925., zoals gewijzigd bij verordening nr. 734/201326., die op de onderhavige zaak van toepassing is, als volgt luidde: ‘Elke belanghebbende kan een klacht indienen om de Commissie in kennis te stellen van mogelijk onrechtmatige steun of van mogelijk misbruik van steun. Te dien einde vult de belanghebbende een […] vastgesteld formulier in, en verschaft hij de daarin gevraagde verplichte informatie.’ De tweede alinea bepaalde het volgende: ‘Wanneer de Commissie van oordeel is dat de belanghebbende het verplichte klachtenformulier niet heeft nageleefd of de feiten en juridische argumenten die de belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende gronden bieden om, op grond van een provisioneel onderzoek, aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun, stelt zij de belanghebbende partij daarvan in kennis en nodigt zij deze uit om opmerkingen in te dienen binnen een bepaalde termijn die in de regel niet meer dan één maand beloopt. Indien de belanghebbende partij haar standpunten niet binnen die vastgestelde termijn kenbaar maakt, wordt de klacht geacht te zijn ingetrokken. De Commissie stelt de betrokken lidstaat ervan in kennis als een klacht wordt geacht te zijn ingetrokken.’ De derde alinea van die bepaling luidde als volgt: ‘De Commissie stuurt de klager een afschrift van het besluit over een geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de klacht.’

Volgens rekwirante kent artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, en met name de tweede alinea daarvan, haar een procedureel recht toe om, voorafgaand aan de vaststelling van het besluit, door de Commissie in kennis te worden gesteld van haar voornemen om rekwirantes klacht af te wijzen, en door haar te worden uitgenodigd om ter zake opmerkingen in te dienen. Aangezien de Commissie rekwirante daar niet van in kennis heeft gesteld, en haar niet heeft toegestaan om opmerkingen in te dienen voordat het afwijzingsbesluit werd vastgesteld, heeft de Commissie de betrokken bepaling geschonden, en heeft het Gerecht derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die schending niet te erkennen.

Ik ben het niet eens met de door rekwirante voorgestelde uitlegging van artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999.

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. De ontstaansgeschiedenis van een bepaling van Unierecht kan ook relevante gegevens voor de uitlegging van die bepaling bevatten.27.

Op grond van de letterlijke, contextuele en teleologische uitlegging, en tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van de gewijzigde bepaling in artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999, ben ik van mening dat deze bepaling niet ertoe strekt, zoals rekwirante betoogt, in het algemeen aan een klager, voordat een negatief besluit op zijn klacht wordt vastgesteld, een procedureel recht toe te kennen om in kennis te worden gesteld van het voornemen van de Commissie om dat besluit vast te stellen en ter zake opmerkingen in te dienen. Volgens mij vindt die bepaling daarentegen toepassing in een zeer vroeg stadium van de procedure, en beoogt zij de Commissie in staat te stellen om, om redenen van administratieve efficiëntie, snel klachten te behandelen die klaarblijkelijk (op het eerste gezicht) niet voldoen aan de minimale formele of materiële vereisten om een administratieve procedure op het gebied van staatssteun in te leiden, en dus ook niet om een vooronderzoek naar de eventueel betwiste maatregelen te starten.

Uit de strekking van artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999 volgt immers dat deze bepaling betrekking heeft op twee situaties: ten eerste de situatie waarin niet is voldaan aan de formele vereisten voor indiening van een klacht, dat wil zeggen, indien het ‘verplichte klachtenformulier’ niet is nageleefd, en ten tweede de situatie waarin de klacht weliswaar aan de formele vereisten voldoet, maar niet beantwoordt aan de materiële minimumvereisten omdat de ‘feiten en juridische argumenten die de belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende gronden bieden om, op grond van een provisioneel onderzoek, aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun’.

De betrokken bepaling voorziet voor de twee situaties (niet voldoen aan de formele of de materiële minimumvereisten) in dezelfde procedurele behandeling en dezelfde rechtsgevolgen. Ten eerste worden de twee situaties in procedureel opzicht gelijk behandeld, dat wil zeggen dat de klager de mogelijkheid wordt geboden opmerkingen in te dienen om het formele of het materiële gebrek te verhelpen door belangrijke informatie te verstrekken die een analyse op het gebied van staatssteun mogelijk maakt. Ten tweede kan de Commissie de klacht als ingetrokken beschouwen indien de klager geen actie onderneemt of wanneer nog steeds niet is voldaan aan de formele of materiële minimumvereisten om een klacht in te dienen.

Deze uitlegging van de betrokken bepaling wordt ook bevestigd door de teleologische analyse daarvan, tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van die bepaling die bij verordening nr. 734/2013 is ingevoerd. Uit de door de Commissie ingediende ontwerpverordening van de Raad die heeft geleid tot de vaststelling van die verordening28. blijkt namelijk dat de wijziging werd ingevoerd met het doel, ten eerste, formele voorwaarden vast te stellen om bij de Commissie een klacht over staatssteun in te dienen, en daarnaast de Commissie in staat te stellen om de ‘vele’ klachten op het gebied van staatssteun die deze instelling ontvangt die ‘niet [zijn] ingegeven door echte mededingingsbezwaren of onvoldoende [zijn] onderbouwd’29. snel en doeltreffend te behandelen. In deze optiek stelt de betrokken bepaling de Commissie in staat om mededelingen die niet aan de minimale formele en materiële voorwaarden voldoen niet als een echte klacht te beschouwen, en wel na degene die de mededeling heeft ingediend de mogelijkheid te hebben gegeven de formele en materiële tekortkomingen daarvan te verhelpen. Ten aanzien van dergelijke mededelingen is de Commissie dus niet verplicht om een formeel besluit te nemen; zij worden als ingetrokken beschouwd, en eventueel geregistreerd als marktinformatie die de Commissie in een later stadium kan gebruiken om ambtshalve onderzoek te voeren.30.

De bovenstaande uitlegging van de betrokken bepaling wordt eveneens bevestigd bij lezing van punt 48, onder b), van de gedragscode voor een goed verloop van de staatssteunprocedures in de versie van 200931., waarnaar het Gerecht — mijns inziens terecht — verwijst in punt 187 van het bestreden arrest, en waarnaar eveneens wordt verwezen in het in het vorige punt genoemde voorstel voor een verordening.32.

Over de door rekwirante aangehaalde arresten Athinaïki Techniki/Commissie en NDSHT/Commissie hoeft enkel te worden opgemerkt dat zij de versie van de betrokken bepaling betreffen die gold vóór de wijziging die bij verordening nr. 734/2013 is ingevoerd, en mijns inziens dus niet kunnen worden gebruikt om de gegeven uitlegging van de gewijzigde versie van die bepaling en de conclusie in het vorige punt ter discussie te stellen.

Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat de uitlegging volgens welke de belanghebbenden aan artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, en inzonderheid de tweede alinea daarvan, een procedureel recht ontlenen om vóór de vaststelling van het besluit door de Commissie op de hoogte te worden gesteld van haar voornemen de door hen ingediende klacht af te wijzen en daarbij te worden uitgenodigd om dienaangaande opmerkingen in te dienen, moet worden afgewezen.

In dit verband moet ook in herinnering worden gebracht dat de belanghebbenden volgens vaste rechtspraak in staatssteunzaken geen daadwerkelijk recht van verdediging of een recht op een debat op tegenspraak met de Commissie hebben, en hun rol louter erin bestaat alle inlichtingen te verstrekken die nodig zijn ter voorlichting van de Commissie.33.

Volgens de rechtspraak hebben andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat in de procedure van controle op staatssteun beperkte procedurele rechten, die geen rechtstreekse aanspraak op een contradictoir debat met de Commissie omvatten zoals dat ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld, maar uitsluitend het recht om — rekening houdend met de omstandigheden van de zaak — naar behoren bij de door de Commissie gevolgde administratieve procedure te worden betrokken.34.

In de onderhavige zaak staat vast dat het tweede litigieuze besluit, zoals is opgemerkt in punt 20 hierboven, is vastgesteld na het vooronderzoek, en is het onbetwist dat rekwirante, zoals onder andere uit overweging 13 van het definitieve besluit blijkt, actief betrokken was bij deze procedure, die is afgesloten met een besluit dat in wezen strekte tot afwijzing van haar klacht, die beslist niet als ingetrokken werd beschouwd. Hieruit volgt mijns inziens dat artikel 20, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 659/1999 niet van toepassing is op de situatie van rekwirante, en dat rekwirante dus niet met succes kan aanvoeren dat de Commissie deze bepaling heeft geschonden, en bijgevolg evenmin dat het Gerecht dienaangaande blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit het bovenstaande resulteert mijns inziens dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, en dat het vierde middel derhalve moet worden afgewezen.

Met haar vijfde middel komt rekwirante op tegen de afwijzing door het Gerecht, in de punten 209 tot en met 212 van het bestreden arrest, van het middel waarmee zij stelde dat er geen onpartijdig onderzoek van haar klacht heeft plaatsgevonden. Volgens rekwirante heeft het Gerecht ten onrechte en zonder rechtvaardiging geoordeeld dat de rechtspraak op het gebied van mededinging naar analogie kan worden toegepast op procedures op het gebied van staatssteun.

Rekwirante wijst erop dat zij, zelfs indien die rechtspraak van toepassing was, hoe dan ook aanwijzingen heeft aangevoerd waarmee zij aantoont dat de Commissie niet van plan was de zaak verder te onderzoeken en evenmin om specifiekere of aanvullende informatie te verkrijgen.

De Commissie is van mening dat het vijfde middel moet worden afgewezen.

In de punten 207 tot en met 213 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het argument van rekwirante afgewezen volgens hetwelk een onpartijdig onderzoek van haar klacht door de Commissie onmogelijk was geworden door de verklaring van de woordvoerder van het met mededinging belaste lid van de Commissie dat de Duitse autoriteiten de richtsnoeren hebben gevolgd die dit Commissielid voor de verkoop van de activa van de Nürburgring had gegeven, en dat deze activa na afloop van een rechtmatige inschrijvingsprocedure en tegen de marktprijs aan de hoogste bieder zijn verkocht.

Het Gerecht heeft dit middel in essentie afgewezen door naar analogie de rechtspraak toe te passen volgens welke op het gebied van inbreuken op de mededingingsregels een dergelijke onregelmatigheid uitsluitend de nietigverklaring door de Unierechter van het voor hem aangevochten besluit kan teweegbrengen indien komt vast te staan dat dit besluit een andere inhoud zou hebben gehad als deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan. Volgens het Gerecht heeft rekwirante geen bewijs of aanwijzing verstrekt waaruit blijkt dat het definitieve besluit een andere inhoud had kunnen hebben indien de litigieuze verklaring niet was afgelegd.

Rekwirante betwist in de eerste plaats dat deze rechtspraak, die op het gebied van mededinging is ontwikkeld, naar analogie van toepassing is op de staatssteunsector. Dienaangaande merk ik evenwel op dat die rechtspraak, inzake de rechtsgevolgen van een onjuiste bekendmaking van — ook essentiële — elementen van besluiten die door de Commissie zullen worden vastgesteld, een algemene strekking heeft en er derhalve geen redenen zijn om de toepassing daarvan te beperken tot de mededingingssector.35.

Die rechtspraak vormt overigens de toepassing op een specifieke zaak van de algemene rechtspraak volgens welke als regel een onregelmatigheid in de procedure slechts tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van een besluit leidt indien vaststaat dat het aangevochten besluit bij ontbreken van deze onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad, welke rechtspraak zonder meer ook van toepassing is op het gebied van staatssteun.36.

In de tweede plaats kan met de elementen die rekwirante stelt voor het Gerecht te hebben aangevoerd als aanwijzingen die kunnen aantonen dat het tweede litigieuze besluit zonder de gestelde onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad, geenszins worden aangetoond dat de Commissie, zoals gesteld, niet onpartijdig was. Daarbij gaat het namelijk om e-mailcorrespondentie tussen de advocaten van rekwirante en de diensten van de Commissie, de passieve houding die deze diensten zouden hebben aangenomen naar aanleiding van de mededelingen die rekwirante heeft ingediend in 2014 en 2015, dus na de vaststelling van het definitieve besluit, en het zogezegd ontbreken van de mogelijkheid om overeenkomstig artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999 nadere toelichtingen te geven, met betrekking waartoe reeds in het kader van het vierde middel is vastgesteld er van de vermeende onrechtmatigheid geen sprake is.37.

Dergelijke aanwijzingen houden mijns inziens geen enkel verband met een vermeend gebrek aan onpartijdigheid van de Commissie, en kunnen niet aantonen dat het tweede litigieuze besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien de woordvoerder van het met mededinging belaste lid van de Commissie de door rekwirante vermelde verklaring niet had afgelegd. In het bijzonder kan de beoordeling door het Gerecht van de voornoemde e-mailcorrespondentie volgens de in punt 35 aangehaalde rechtspraak in hogere voorziening niet ter discussie worden gesteld zonder dat wordt aangevoerd dat de bewijselementen onjuist zijn opgevat.

Daarom dient het vijfde middel mijns inziens te worden afgewezen.

Met haar zesde middel in hogere voorziening komt rekwirante op tegen het deel van het bestreden arrest38. waarin het Gerecht het in eerste aanleg ingediende middel heeft afgewezen waarmee zij aanvoerde dat het tweede litigieuze besluit een motiveringsgebrek vertoonde. Zij betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 296, lid 2, VWEU. Rekwirante wijst erop dat zij in eerste aanleg voorbeelden heeft gegeven die aantoonden dat de Commissie in vier opzichten nalatig is geweest, te weten: dat zij op een aantal essentiële grieven geen antwoord heeft gegeven; dat zij geen duidelijke en eenduidige motivering heeft gegeven; dat zij niet specifieker heeft aangegeven waarom zij van haar besluitvormingspraktijk is afgeweken, en, tot slot, dat zij geen rekening heeft gehouden met de relevante feitelijke en juridische context.

Met de eerste van de in eerste aanleg aangevoerde grieven betwist rekwirante met name de redenering van het Gerecht in punt 179 van het bestreden arrest, volgens welke de Commissie gezien de korte duur van de vooronderzoeksfase binnen een kort tijdsbestek een besluit moest nemen. Volgens rekwirante was de Commissie reeds in 2012 begonnen het verkoopproces te analyseren, dus ruim voordat de klachten werden ingediend. Het Gerecht is daarnaast voorbijgegaan aan fundamentele kritiek van rekwirante, namelijk dat de Commissie geen eigen conclusies heeft getrokken en uitsluitend naar verklaringen van anderen heeft verwezen.

Het Gerecht heeft ook de drie andere grieven en de daarin vervatte argumenten volledig genegeerd.

De Commissie betoogt dat het zesde middel moet worden afgewezen.

Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering van handelingen van de instellingen van de Unie aan de aard van de handeling in kwestie aangepast zijn en moet de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, er duidelijk en ondubbelzinnig in tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De motiveringsplicht moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet vereist dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen van die handeling, maar ook op de context waarvan zij deel uitmaakt en op het geheel van rechtsregels die de materie in kwestie regelen.39.

In het bijzonder is de Commissie in een besluit waarin zij tot de conclusie komt dat een door een klager ter discussie gestelde steunmaatregel niet bestaat, volgens de rechtspraak hoe dan ook gehouden ten behoeve van de klager voldoende duidelijk uiteen te zetten waarom de in zijn klacht aangevoerde gegevens feitelijk en rechtens niet volstonden om staatssteun aan te tonen. De Commissie hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn.40.

Het feit dat de motivering van het besluit van de Commissie op de gronden van de klacht moet zijn afgestemd, kan niet met zich brengen dat deze laatste elk van de argumenten die ter ondersteuning van deze gronden zijn aangevoerd, afzonderlijk moet weerleggen. Zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de juridische overwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn.41.

Bovendien zij eraan herinnerd dat de verplichting om besluiten te motiveren een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid van de motivering, die de inhoudelijke wettigheid van de omstreden handeling betreft. De motivering van het besluit houdt immers in dat de gronden waarop dat besluit berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke wettigheid van het besluit, maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist, zodat het voor het Gerecht niet onmogelijk kan zijn rechterlijke controle uit te oefenen.42.

In het kader van dit middel in hogere voorziening betwist rekwirante ten eerste de verwijzing van het Gerecht naar de omstandigheid dat de Commissie na afloop van de vooronderzoeksfase binnen een ‘kort tijdsbestek’ een besluit moest nemen, aangezien de Commissie volgens rekwirante ruim vóór de indiening van de klacht reeds was begonnen het verkoopproces te analyseren.43. In dit verband sluit ik mij evenwel aan bij het standpunt van de Commissie dat dit argument hoe dan ook niet ter zake dient, aangezien daarmee een punt van het arrest wordt betwist dat het Gerecht ten overvloede heeft geformuleerd. Dit argument als zodanig kan niet afdoen aan de conclusie van het Gerecht in de punten 176 en 178 van het bestreden arrest, volgens welke de uiteenzetting in de overwegingen 266 tot en met 281 van het definitieve besluit volstaat om de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel te kunnen kennen, en de Commissie dus niet tekort is geschoten in haar motiveringsplicht door deze grieven niet te beantwoorden, aangezien die volgens haar in het bestek van haar besluit niet van wezenlijk belang waren.

Ten tweede voert rekwirante aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan door haar aangevoerde fundamentele kritiek, namelijk dat de Commissie geen eigen conclusies heeft getrokken en uitsluitend naar verklaringen van anderen heeft verwezen. Afgezien van het feit dat dit argument in vrij algemene en abstracte termen voor het Hof is aangevoerd, waardoor niet exact kan worden vastgesteld welke fout aan het Gerecht wordt verweten, merk ik op dat hoe dan ook in het algemeen het feit dat de verklaringen van een ander worden overgenomen om een besluit te motiveren als zodanig niet betekent dat de motivering ontoereikend of gebrekkig is. Bijgevolg doet ook dit argument — nog los ervan dat het waarschijnlijk niet-ontvankelijk is — niet ter zake.

Ten derde verwijt rekwirante het Gerecht geen antwoord te hebben gegeven op een aantal grieven die zij in eerste aanleg had aangevoerd.

Voor zover rekwirante met dit argument beoogt aan te voeren dat het bestreden arrest gebrekkig is gemotiveerd, moet het mijns inziens worden afgewezen. Uit de punten 175 tot en met 180 ervan blijkt namelijk duidelijk en ondubbelzinnig de redenering die het Gerecht heeft gevolgd bij de afwijzing van het door rekwirante aangevoerde middel, namelijk dat volgens het Gerecht de uiteenzetting in de overwegingen 266 tot en met 281 van het definitieve besluit volstaat om inzicht te verschaffen in de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel, en de Commissie een uiteenzetting heeft gegeven van de feiten en juridische overwegingen die in het bestek van het tweede litigieuze besluit van wezenlijk belang zijn.

Voor zover rekwirante met dat argument daarentegen bedoelt aan te voeren dat het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op artikel 296, lid 2, VWEU door niet te oordelen dat het definitieve besluit een motiveringsgebrek vertoont aangezien de Commissie zelf geen rekening had gehouden met de elementen die zij in de tweede, de derde en de vierde grief in eerste aanleg had aangevoerd, kan dit argument uitsluitend worden aanvaard indien die elementen moeten worden aangemerkt als feiten of juridische overwegingen die in het bestek van het besluit van wezenlijk belang zijn. In dat geval had de Commissie die elementen op grond van de in de punten 123 en 124 vermelde rechtspraak in aanmerking moeten nemen.

Rekwirante legt evenwel volstrekt niet uit waarom de in de tweede, de derde en de vierde grief in eerste aanleg aangegeven elementen moeten worden aangemerkt als feiten of juridische overwegingen die in het bestek van het besluit van wezenlijk belang zijn, die de Commissie noodzakelijkerwijs in aanmerking had moeten nemen. Bovendien zijn de in het kader van die grieven aangedragen argumenten in wezen eerder gericht tegen de juistheid van de motivering, die verband houdt met de materiële rechtmatigheid van het betrokken besluit, dan tegen de motivering van dat besluit. Hoewel het Gerecht onder bepaalde voorwaarden een door een partij aangevoerd argument aldus kan herkwalificeren dat het ter staving van een ander middel dient44., ben ik er niet van overtuigd dat indien een rekwirant argumenten aanvoert ter staving van zijn middel betreffende de niet-naleving van de motiveringsplicht, het Gerecht kan worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het die argumenten niet aldus heeft geherkwalificeerd dat zij betrekking hebben op de gegrondheid van de motivering die, zoals blijkt uit de in punt 125 hierboven vermelde rechtspraak, een aparte vraag vormt.

Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat ook het derde argument dat in het kader van het zesde middel is aangevoerd, en dus dit hele middel, moet worden afgewezen.