Rb. Dordrecht, 23-03-2011, nr. 83429 / HA ZA 09-2744

RTTR vordert na wijziging van haar eis – samengevat – :

1. de overeenkomst terzake de Marcona II te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming door Pavema en haar te veroordelen aan RTTR te betalen het bedrag van € 350.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 december 2008 tot de voldoening;

2. Pavema te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.300,00.

Dit met veroordeling van Pavema in de kosten van het geding.

RTTR baseert haar vordering op de volgende stellingen.

Partijen hebben een overeenkomst ter zake de bouw en levering van de duwbak Marcona II gesloten. Pavema is per 12 oktober 2008, althans per 1 december 2008, in verzuim geraakt met de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. Op grond hiervan is RTTR gerechtigd de ontbinding van de overeenkomst te vorderen en is Pavema aansprakelijk voor de schade die RTTR daardoor lijdt. Die schade bedraagt in totaal € 350.000,-. Tevens is Pavema aansprakelijk voor buitengerechtelijke kosten die € 2.300,- belopen.

Pavema voert verweer en voert daarbij het volgende aan.

Betwist wordt dat er een bindende overeenkomst ter zake de bouw en levering van de duwbak Marcona II tot stand is gekomen. Er is enkel de intentie daartoe geweest.

Indien er wel sprake is van een bindende overeenkomst heeft RTTR die overeenkomst op 20 oktober 2008 buitengerechtelijk ontbonden, althans mocht Pavema daarop vertrouwen.

Subsidiair wordt gesteld dat de overeenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarden dat partijen geen overeenstemming zouden krijgen over de hoogte van de verrekening en over hoe de fouten gemaakt bij de duwbak Verona II niet bij de duwbak Marcona II zouden worden gemaakt. Deze ontbindende voorwaarden zijn vervuld nu op de genoemde punten geen overeenstemming is bereikt.

Het bestaan en de hoogte van de gestelde schade wordt betwist. Voorts heeft RTTR, gezien de door haar gestelde band met de werf, haar schadebeperkingsplicht geschonden door de beweerdelijke stilligschade van de werf niet met de werf te regelen. Tevens wordt de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten betwist.

in reconventie

Pavema vordert na vermeerdering van eis samengevat - :

Pavema heeft het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.

De overeenkomst tussen partijen ter zake de Verona II is een overeenkomst tot aanneming van werk, althans een overeenkomst tot opdracht. De Verona II is geleverd met gebreken die te wijten zijn aan niet conform de tekeningen en slecht uitgevoerde werkzaamheden. Hierdoor is RTTR tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en voldoet de Verona II niet aan de verwachtingen die daaraan gesteld mochten worden. Voorts is RTTR aansprakelijk voor de transportschades, aangezien die eveneens non-conformiteit opleveren. Het totaal van de transportschades en de door de toerekenbare tekortkoming van RTTR geleden schade bedraagt € 279.179, 64 exclusief BTW.

Pavema heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt in verband met verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoerstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Het te vergoeden bedrag dient op grond van het rapport Voorwerk II te worden vastgesteld op € 4.000,-.

RTTR voert verweer en voert in dat kader het volgende aan.

RTTR heeft geen verantwoordelijkheid ter zake van de te doen bouwen duwbak Verona II op zich genomen; de tekeningen zijn verantwoordelijkheid van Pavema, het bouwtoezicht was in handen van Germanischer Lloyd en de eindcontrole zou geschieden door de heer [inspecteur]. De overeenkomst tussen partijen is niet aan te merken als aanneming van werk. RTTR heeft voor rekening van Pavema de werf en anderen ingeschakeld.

Pavema heeft het geleverde casco van de Verona II in feitelijke staat aanvaard. Dit blijkt uit artikel 2 van de notariële akte van 21 juli 2008. De vordering stuit daarop af.

RTTR was bereid tot tegemoetkomingen onder de voorwaarde dat de Marcona II zou worden gebouwd, hetgeen heeft geleid tot de verrekening die is genoemd in de onder 2.8 vermelde verklaring van 30 juli 2008. Pavema is echter in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot de Marcona II.

De hoogte van de vordering is in strijd met hetgeen tussen partijen op 30 juli 2008 is overeengekomen met betrekking tot de kosten die konden worden verrekend, te weten de kosten zoals door de heer [inspecteur] gecontroleerd. Uit de rapportage van de heer [inspecteur] van 22 oktober 2008 blijkt dat die kosten € 14.600,- bedragen.

De leveringsverplichting betrof slechts een casco voor een duwbak. Betwist wordt dat het casco niet is gebouwd overeenkomstig de tekeningen en dat het niet voldoet aan de verwachtingen die daaraan gesteld mochten worden.

RTTR is niet aansprakelijk voor schade die door derden is toegebracht. Ter zake de transportschade geldt dat RTTR zoals overeengekomen een transportschadeverzekering op de gebruikelijke voorwaarden had afgesloten en aldus haar verplichtingen jegens Pavema is nagekomen.

Het beroep op non-conformiteit is niet tijdig gedaan.

Het bestaan en de hoogte van de gestelde schade wordt bestreden.

De verschuldigdheid en de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt betwist. De opgevoerde werkzaamheden zijn niet als buitengerechtelijk te kwalificeren.

Ter beoordeling staat of tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen of dat slechts sprake is van een niet bindende intentieverklaring. De beantwoording van deze vraag noopt tot afweging van de zin die partijen redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mocht toekennen.

Vast staat dat de onder 2.6, 2.7 en 2.8 vermelde bescheiden onverbrekelijk met elkaar zijn verbonden. Voorts staat niet ter discussie dat de verklaring die in de fax van 28 juli 2008 is opgenomen, is opgesteld door RTTR. In die verklaring heeft RTTR uitdrukkelijk vermeld dat het geen contract maar een intentieverklaring is. RTTR mocht uit de ondertekening van die verklaring dan ook redelijkerwijs niet afleiden dat Pavema tegen de daarin vermelde condities verplichtingen met betrekking tot de bouw en levering van de duwbak Marcona II wilde aangaan. De ondertekening van de verklaring die is opgenomen op de onder 2.7 omschreven en bij de intentieverklaring behorende specificatie maakt dit niet anders, nu niet blijkt dat de verklaring op de specificatie dient te prevaleren boven de intentieverklaring. Dat de verklaring onder de specificatie later is getekend dan de intentieverklaring kan niet tot uitgangspunt worden genomen, nu bij de handtekening van [betrokkene 2] op de intentieverklaring wordt verwezen naar een bijlage waarin de datum 30-7-2008 is vermeld.

Het vorenstaande laat onverlet dat latere verklaringen en gedragingen van Pavema mee hebben kunnen brengen dat RTTR er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Pavema op de in de intentieverklaring omschreven condities verplichtingen met betrekking de bouw en levering van de duwbak Marcona II wilde aangaan. In dit verband is het volgende belang.

Vast staat dat tussen partijen een overeenkomst ter zake de bouw en levering van de duwbak Verona II tot stand is gekomen en dat daaraan bescheiden ten grondslag liggen die overeenstemmen met de onder 2.6 en 2.7 omschreven bescheiden. Pavema laat in het midden waardoor de intentieverklaring met betrekking tot de Verona II in een bindende overeenkomst is overgegaan.

Voorts staat vast dat Pavema in de tweede week van september 2008 tekeningen van de duwbak Marcona II bij RTTR heeft afgeleverd. Hiermee voldeed Pavema aan één van de condities voor de bouw en levering van de duwbak. In het licht van de voorgeschiedenis met betrekking tot de Verona II en de onder 2.6 en 2.7 vermelde bescheiden brengt deze gedraging mee dat RTTR er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Pavema wilde dat de duwbak Marcona II onder de in de intentieverklaring vermelde condities gebouwd en geleverd werd. Pavema heeft daartegen nog ingebracht dat er veel stelposten waren en het voor haar essentieel was dat de prijs bekend werd voordat de definitieve opdracht werd gegeven, dat partijen het nog niet eens waren over een voor Pavema belangrijk onderdeel zijnde de verrekening van de kosten voor de duwbak Verona II en dat Pavema er zeker van wilde zijn dat de problemen die met de Verona II waren ontstaan zich niet bij de Marcona II zouden herhalen. Dit alles geeft geen aanleiding tot een ander oordeel nu Pavema geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het gestelde belang dat Pavema daaraan hechtte voor RTTR kenbaar is geweest.

Op grond van het vorenstaande stelt de rechtbank vast dat partijen een overeenkomst ter zake de bouw en levering van de duwbak Marcona II hebben gesloten.

In het kader van haar verweer dat die overeenkomst op of omstreeks 20 oktober 2008 door RTTR is ontbonden, althans dat Pavema daarop mocht vertrouwen heeft Pavema aangevoerd dat tijdens de bijeenkomst op 20 oktober 2008 door [betrokkene 1] namens RTTR aan Pavema meegedeeld dat er geen samenwerking tussen partijen meer mogelijk was en dat dit vervolgens is bevestigd met de fax van RTTR van 20 oktober 2008 en de retournering van de originele bouwtekeningen op 22 oktober 2008. Hieruit begrijpt de rechtbank dat Pavema, zoals RTTR blijkens het navolgende kennelijk ook heeft begrepen, geen beroep beoogt te doen op ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW e.v., maar op beëindiging van de overeenkomst door RTTR.

RTTR betwist dat de opdracht voor de Marcona II op 20 oktober 2008 door haar is beëindigd. Zij stelt dat op die datum een bespreking plaatsvond waarbij Pavema terzake de Verona II een eisenpakket legde, dat zij wilde verrekenen met de bouw van de Marcona II en dat [betrokkene 1] namens RTTR niet met die eisen akkoord is gegaan, hetgeen is bevestigd bij de fax van 20 oktober 2008. Als reden voor de retournering van de orginele tekeningen op 22 oktober 2008 geeft zij op dat deze niet waren goedgekeurd.

Aldus heeft RTTR de voormelde stelling van Pavema voldoende gemotiveerd weersproken, zodat Pavema bewijs daarvan zal dienen te leveren. Gelet op het daartoe door Pavema gedane aanbod zal zij tot de levering van dat bewijs worden toegelaten, nu de inhoud van de fax van RTTR van 20 oktober 2008 onvoldoende duidelijk is om op basis daarvan het bewijs geleverd te achten.

Pavema heeft haar subsidiaire verweer dat de overeenkomst onder ontbindende voorwaarden is gesloten niet onderbouwd met feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen de gestelde ontbindende voorwaarden zijn overeengekomen. Dit verweer wordt derhalve gepasseerd.

Indien Pavema in het onder 4.8 bedoelde bewijs slaagt, dient de vordering van RTTR afgewezen te worden. Indien Pavema niet daarin slaagt, staat vast dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de bouw en levering van de duwbak Marcona II tot stand is gekomen en dat Pavema in verzuim is geraakt met de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. Niet ter discussie staat immers dat Pavema bij brief van de advocaat van RTTR van 25 november 2008 tot nakoming is gesommeerd en dat Pavema die nakoming bij brief van haar advocaat van 1 december 2008 heeft geweigerd. Op grond van dat verzuim was RTTR, indien Pavema niet in het voormelde bewijs slaagt, gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst en is Pavema aansprakelijk voor de daardoor door RTTR geleden schade.

Op de gestelde schade, de buitengerechtelijke incassokosten daaronder begrepen, en de daartegen gevoerde verweren zal zonodig na de bewijslevering worden ingegaan.

in reconventie

Partijen verschillen van mening over de aard van de tussen hen met betrekking tot de Verona II gesloten overeenkomst. Pavema stelt dat het aanneming van werk dan wel opdracht betreft. RTTR stelt dat het een overeenkomst sui generis met elementen van lastgeving is. Uit de onder 2.1 vermelde bescheiden en de notariële akte van 21 juli 2008, in onderlinge samenhang bezien, blijkt dat de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de Verona II strekt tot de koop van een volgens tekeningen te bouwen containerduwbak. Verklaringen of gedragingen van partijen die zouden kunnen meebrengen dat zij redelijkerwijs mochten verwachten dat de overeenkomst een andere strekking had, zijn niet gesteld. De onderhavige overeenkomst tussen partijen dient derhalve te worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst, waarop naast elkaar de voor koop en voor aanneming van werk gegeven bepalingen van toepassing zijn.

Artikel 2 van deze notariële akte bevat de verklaring van Pavema dat zij de Verona II heeft geaccepteerd in de feitelijke staat waarin deze zich bevond. Indien deze verklaring waar is, volgt daaruit dat Pavema de Verona II met de door haar gestelde gebreken heeft geaccepteerd en dat zij zich er niet op kan beroepen dat de Verona II door de gestelde gebreken niet aan de overeenkomst beantwoordt. Niet gesteld is immers dat de door Pavema opgevoerde gebreken aan de Verona II haar ten tijde van de ondertekening van de notariële akte op 21 juli 2008 redelijkerwijs niet bekend konden zijn

Pavema stelt dat het beroep van RTTR op voormelde bepaling in de notariële akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij beroept zich daarbij op de grote hoeveelheid aan gebreken en stelt dat RTTR voor de levering op de hoogte was van die gebreken doordat hier over is gesproken en dat RTTR heeft toegezegd om de gebreken op te lossen, zoals wordt bewezen door de onder 2.8 vermelde door partijen ondertekende verklaring van 30 juli 2008. In wezen bestrijdt Pavema hiermee de waarheid van de in artikel 2 van de notariële akte opgenomen verklaring.

Krachtens artikel 157 lid 2 Rv levert de notariële akte tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring. Dit houdt in dat zonder nadere instructie, maar behoudens tegenbewijs de waarheid van die verklaring vast staat. Niet ter discussie staat dat partijen zijn overeengekomen, hetgeen is vermeld in de door hen ondertekende verklaring van 30 juli 2008 en dat zulks inhield dat op basis van een controle door de heer [inspecteur] de kosten voor de in die verklaring aangeduide gebreken in onderling overleg zouden worden verrekend. Hiermee staat vast dat Pavema de niet uitgevoerde werkzaamheden en foutieve uitvoeringen ten opzichte van de laatste originele bouwtekeningen d.d. 23-10-’07 niet heeft geaccepteerd en zich het recht op vergoeding van de kosten daarvan heeft voorbehouden. In zoverre levert deze verklaring het vorenbedoelde tegenbewijs op. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Pavema ook de aanwezigheid van andere gebreken dan die onder de voormelde omschrijving vallen niet heeft geaccepteerd, zijn niet door haar gesteld.

De stelling van RTTR dat zij slechts onder de voorwaarde dat de Marcona II zou worden gebouwd bereid was tot tegemoetkomingen aan Pavema dient te worden gepasseerd. RTTR heeft immers niet gesteld dat Pavema die voorwaarde van RTTR heeft geaccepteerd en waaruit dat zou volgen.

Uit het vorenstaande volgt dat Pavema zich ter zake van niet uitgevoerde werkzaamheden en foutieve uitvoeringen ten opzichte van de laatste originele bouwtekeningen d.d. 23- 10-’07 er op kan beroepen dat de Verona II niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat het door RTTR gedane beroep op artikel 2 van de notariële akte in zoverre faalt.

Gezien de door partijen ondertekende verklaring van 30 juli 2008 kan zonder toelichting niet worden ingezien dat Pavema niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd dat de Verona II niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bij gebreke van die toelichting dient het verweer van RTTR dat het beroep op non-conformiteit niet binnen een redelijke termijn is gedaan te worden verworpen.

Pavema stelt dat de Verona II door de volgende gebreken niet aan de overeenkomst beantwoordt:

Zoals hiervoor overwogen kan Pavema zich slechts ter zake niet uitgevoerde werkzaamheden en foutieve uitvoeringen ten opzichte van de laatste originele bouwtekeningen d.d. 23- 10-’07 er op beroepen dat de Verona II niet aan de overeenkomst beantwoordt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat transportschades daartoe gerekend kunnen worden. Het voor die schades gevorderde bedrag ad (€ 19.695,50 en € 955,00=) € 20.650,50 in totaal ligt derhalve voor afwijzing gereed.

RTTR heeft, onder verwijzing naar de onder 2.13 vermelde rapportage van [inspecteur] van 22 oktober 2008, als verweer aangevoerd dat de kosten zoals op 30 juli 2008 overeengekomen, te weten gecontroleerd door de heer [inspecteur], niet meer dan € 14.600,- belopen. Pavema heeft hierop bestreden dat die rapportage de (volledige) door partijen beoogde expertise van [inspecteur] betreft en dat partijen zijn overeengekomen dat die rapportage zou dienen als basis waarop de verrekening zou plaatsvinden. Uit de omschrijving van de gespecificeerde kosten in de rapportage van [inspecteur] volgt niet dat deze tevens foutieve uitvoeringen ten opzichte van de bouwtekeningen betreft, zodat voormeld verweer van RTTR voorshands niet kan worden gevolgd. Dit laat onverlet dat Pavema met haar voormelde reactie op dat verweer niet heeft bestreden dat partijen zich voor de vraag of en in hoeverre er sprake is van niet uitgevoerde werkzaamheden en foutieve uitvoeringen ten opzichte van de laatste bouwtekeningen d.d. 23-10-’07 en de begroting van de schade ten gevolge daarvan hebben gebonden aan de expertise van [inspecteur]. Gezien de betwisting van de gestelde gebreken en schade door RTTR zal Pavema derhalve feiten en omstandigheden dienen te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [inspecteur] heeft geconstateerd dat de onder 4.19 sub a tot en met j genoemde gebreken niet uitgevoerde werkzaamheden en foutieve uitvoeringen ten opzichte van de laatste bouwtekeningen d.d. 23-10-‘07 betreffen en dat de door Pavema begrote schade ten gevolge daarvan overeenstemt met de begroting van [inspecteur].

Pavema zal, gelet op haar bewijsaanbod, tot de levering van dat bewijs worden toegelaten. Voor zover Pavema in dat bewijs slaagt, zal haar vordering toegewezen kunnen worden. Op de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de daartegen gevoerde verweren zal zonodig na de bewijslevering worden ingegaan.