Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-03-2021, nr. 200.253.837/01

gevestigd te Hilversum,

hierna: Sena,

2. Vereniging BUMA,

gevestigd te Hoofddorp,

hierna: Buma,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de kantonrechter: gedaagden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.

Voor de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

25 april 2018 en 19 september 2018.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 december 2018, gericht tegen het eindvonnis,

- de memorie van grieven van 16 april 2019,

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel van 25 juni 2019,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte houdende wijziging eis van1 oktober 2019

- de aanvullende stukken van Sena c.s., waartegen Dagelijks Leven desgevraagd geen bezwaar had, en

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het dossier van Dagelijks Leven).

De vraag is of Dagelijks Leven voor het afspelen van muziek in de woonkamers van haar zorginstellingen een vergoeding dient te betalen aan Buma en Sena, die namens de rechthebbenden op de auteursrechtelijk beschermde muziek de vergoeding incasseert.

Het hof meent net als de kantonrechter dat Dagelijks Leven de vergoeding moet betalen, maar op andere gronden. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

Dagelijks Leven is een woonzorgvoorziening voor ouderen met geheugenverlies die langdurige persoonlijke verzorging, begeleiding en verpleging nodig hebben.

Dagelijks Leven heeft gekozen voor zorg in een kleinschalige setting. De woonzorglocaties van Dagelijks Leven, waaronder de locatie in Spijkenisse, huisvesten gemiddeld

20 bewoners, die daar gemiddeld drie jaren verblijven. Dagelijks Leven had in 2018 al

26 locaties door heel Nederland en dat aantal groeit nog steeds.

De bewoners van een woonzorglocatie van Dagelijks Leven huren een eigen, onzelfstandige, studio. De bewoners maken daarnaast gebruik maken van gezamenlijke ruimtes, waaronder een grote gemeenschappelijke woonkamer. Iedere locatie heeft twee woonkamers voor elk tien bewoners. In de woonkamer komen de bewoners samen voor contact en ontspanning. Ook kunnen zij daar hun bezoek ontvangen. In de gezamenlijke woonkamer is altijd personeel aanwezig.

De woonkamers zijn door Dagelijks Leven ingericht. Daarin staan een door Dagelijks Leven aangeschafte televisie en muziekinstallatie met radio en cd-speler. De apparatuur wordt door de bewoners, voor zover zij daartoe nog in staat zijn, en (op verzoek van een bewoner) het personeel bediend.

Buma is een collectieve beheersorganisatie. Buma is op grond van artikel

30a Auteurswet (hierna: Aw) exclusief aangewezen om zich bezig te houden met de inning en verdeling van auteursrechtelijke vergoedingen voor de uitvoering en het gebruik van muziek in het openbaar. Hiertoe verstrekt zij licenties aan muziekgebruikers tegen een vergoeding die zij vervolgens verdeelt onder haar achterban, bestaande uit componisten en tekstschrijvers.

Sena behartigt de belangen van uitvoerend kunstenaars en producenten met betrekking tot de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. Sena is op grond van artikel 15 van de Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr) aangewezen als de collectieve beheersorganisatie voor de inning en verdeling van een billijke vergoeding voor openbaarmaking van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen als bedoeld in artikel 7 Wnr.

Voor het afspelen van de muziek in beide woonkamers hebben Buma en Sena voor de locatie Spijkenisse in 2016, 2017 en 2018 een vergoeding in rekening gebracht van totaal€ 2.374,37. Dagelijks Leven heeft dit bedrag voldaan. Dagelijks Leven heeft de facturen van Buma en Sena voor het gebruik van muziek in haar andere locaties niet betaald, omdat zij van mening is dat zij de muziek niet openbaar maakt.

Dagelijks Leven heeft Buma, Sena en Stemra gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat geen sprake is van openbaarmaking van muziek in de twee gemeenschappelijke ruimtes van de locatie Spijkenisse en alle andere locaties van

Dagelijks Leven. Daarnaast heeft zij terugbetaling gevorderd van de door haar betaalde vergoedingen, te vermeerderen met rente.

Dagelijks Leven heeft de vordering tegen Stemra op de zitting ingetrokken.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Dagelijks Leven tegen Buma en Sena in het vonnis van 19 september 2018 afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure.

Inleiding

Tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dagelijks Leven met drie grieven op. Buma en Sena hebben tegen de motivering van de kantonrechter incidenteel hoger beroep ingesteld.

Dagelijks Leven heeft in haar antwoord op het incidenteel hoger beroep haar vorderingen gewijzigd door in de gevorderde verklaringen voor recht een onderscheid aan te brengen tussen i) het afspelen van muziek via radio en televisie en ii) het afspelen van een geluidsdrager op een muziekinstallatie. Tegen deze wijziging hebben Buma en Sena geen bezwaar gemaakt. Omdat de wijziging niet meer behelst dan een nadere specificering van de gevorderde verklaringen voor recht waarop Buma en Sena hebben kunnen reageren, is er geen sprake van strijd met de goede procesorde. Hof recht zal daarom rechtdoen op de gewijzigde vorderingen.

Het hof zal de grieven, mede gelet op de in hoger beroep en in eerste aanleg gevoerde verweren, hierna thematisch behandelen.

Richtlijn conforme uitleg “openbaar maken”

Componisten, tekstschrijvers, uitvoerend kunstenaars en fonogrammenproducenten hebben op grond van artikel 12 Aw en artikel 7 Wnr recht op een billijke vergoeding van, kort gezegd, het openbaar maken van door hen geschreven, gecomponeerde en uitgevoerde (auteursrechtelijk beschermde) muziek en de daarvan voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen. Dit recht is Europees geharmoniseerd en omvat iedere mededeling die wordt gedaan aan een publiek dat niet aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling1..

De hier relevante bepalingen luiden als volgt:

Artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29

1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

Artikel 8 lid 2 richtlijn 2006/1152.

2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. (…)

Artikel 12 Aw

1. Onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt mede verstaan:

(…)

4. De voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het geheel of een gedeelte van het werk of van eene verveelvoudiging daarvan;

(…)

4. Onder een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar wordt mede begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring, en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt. Hetzelfde geldt voor een tentoonstelling.

Artikel 2 Wnr

1. De uitvoerende kunstenaar heeft het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor een of meet van de volgende handelingen:

(…)

d. (…) het beschikbaar stellen voor het publiek of het op een andere wijze openbaar maken van een uitvoering of een opname van een uitvoering of een reproductie daarvan. (…)

7. Ten aanzien van het in het eerste lid, onder d, bepaalde wordt onder openbaar maken mede verstaan de uitvoering die plaatsvindt in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor het bijwonen daarvan geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt.

Artikel 7 lid 1 Wnr

Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Het in het eerste volzin bepaalde is niet van toepassing op het beschikbaar stellen voor het publiek van een dergelijk fonogram.

Artikel 12 Aw en artikel 2 Wnr dienen, voor zover het openbaarmakingen betreft die onder richtlijnen 2001/29 en 2006/115 vallen, in overeenstemming daarmee te worden uitgelegd en toegepast. De bewoordingen van artikel 12 Aw en artikel 2 Wnr staan daaraan niet in de weg. Daarbij betrekt het hof dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van artikel 3 van de richtlijn 2001/29 het niet nodig heeft gevonden de tekst van artikel 12 Aw aan te passen, omdat de in artikel 3 bedoelde handelingen reeds door artikel 12 Aw werden bestreken. Het hof gaat ervanuit dat dit ook het geval is geweest voor artikel 2 Wnr, omdat de tekst daarvan evenmin is aangepast aan de richtlijnen en uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken.

Het begrip “mededeling aan (…) het publiek” in artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 en artikel 8 lid 2 van richtlijn 2006/115 is een autonoom communautair begrip, dat in alle lidstaten op dezelfde wijze moet worden uitgelegd3.. Uit het Funke-arrest van het Hof van Justitie van 29 juli 20194.volgt bovendien dat artikel 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 een volledige harmonisatie van de materiële inhoud van daarin genoemde rechten en handelingen beoogt. Omdat de “mededeling aan het publiek” in artikel 8 lid 2 van richtlijn 2006/115 dezelfde betekenis heeft als in artikel 3 lid 1 de richtlijn 2001/295., gaat het hof er vanuit dat indien een mededeling aan het publiek de auteursrechten en de naburige rechten treft, ook voor de naburige rechten geldt dat de harmonisatie volledig is.

De volledige harmonisatie van het begrip “mededeling aan het publiek” brengt mee dat wanneer er geen sprake is van een mededeling aan het publiek, er ook geen sprake is van een openbaarmaking in de zin van artikel 12 Aw en artikel 2 Wnr. Er is dan geen ruimte voor een aanvullende beroep op de door Sena c.s. gestelde ruimere strekking van artikel 12 lid 4 Aw en artikel 2 lid 7 Wnr. De rechtbank heeft dit in het bestreden vonnis miskend. De daartegen gerichte grief 1 van Dagelijks Leven slaagt. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof op grond van de in eerste aanleg en hoger beroep aangevoerde stellingen en verweren van partijen hierna (onder 6.9 en verder) alsnog zal beoordelen of er sprake is “mededeling aan het publiek”.

Partijen zijn het erover eens dat het afspelen van een cd (of een andere muziekdrager) op de muziekinstallatie in de woonkamer buiten de reikwijdte van het geharmoniseerde recht valt, omdat de bewoner zich op de plaats van de mededeling bevindt.

Onder Nederlands recht wordt deze handeling gekwalificeerd als “uitvoeren in het openbaar”. De stelling van Dagelijks Leven dat ook niet-geharmoniseerd recht moet worden uitgelegd aan de hand van de hiervoor genoemde Europese richtlijnen, vindt geen steun in het recht of in de rechtspraak. Anders dan Dagelijks Leven stelt, is er in deze zaak bovendien geen risico op tegenstrijdige beslissingen, omdat het hof van oordeel is dat het afspelen van een cd op de muziekinstallatie in de woonkamers van Dagelijks Leven in de gegeven omstandigheden ook op grond van een richtlijnconforme uitleg moet worden aangemerkt als een handeling waarvoor Dagelijks Leven een vergoeding moet betalen aan de betrokken auteurs- en nabuurrechthebbenden op de muziek.

“Mededeling aan het publiek”

Voorop staat dat het begrip “mededeling aan het publiek”, gelet op het doel van de richtlijnen 2001/29 en 2006/115, ruim moet worden uitgelegd. Doel van beide richtlijnen is het bewerkstellingen van een hoog beschermingsniveau voor auteurs en uitvoerende kunstenaars zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk en uitvoeringen ontvangen6..

Het begrip “mededeling aan het publiek” bestaat uit twee cumulatieve elementen, namelijk i) een “handeling bestaande in een mededeling” van een werk en ii) de mededeling ervan aan het publiek. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een “mededeling aan het publiek” moet rekening worden gehouden met meerdere niet-autonome en onderlinge afhankelijke en elkaar aanvullende criteria, die individueel en in onderling verband moeten worden toegepast. De criteria kunnen in verschillende concrete situaties met een verschillende intensiteit een rol spelen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen de volgende relevante criteria worden gedestilleerd:

i) de (centrale) rol van de gebruiker (Dagelijks Leven) en het weloverwogen karakter van haar interventie;

ii) de samenstelling en de omvang van het publiek. Het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert een vrij groot aantal personen. Een mededeling die zich beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren valt niet onder het begrip mededeling aan het publiek;

iii) de vraag of met de mededeling winst wordt beoogd. Het winstoogmerk van de gebruiker is niet bepalend voor de kwalificatie van een mededeling als “een mededeling aan het publiek”, maar ook niet irrelevant.

Toepassing van deze criteria op het handelen van Dagelijks Leven, leidt tot de volgende bevindingen.

Ten aanzien van de mededelingshandeling overweegt het hof dat Dagelijks Leven, anders dan zij stelt, meer doet dan het alleen beschikbaar stellen van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Dagelijks Leven vervult bij het ten gehore brengen van de muziek in de huiskamers een centrale rol7.. Zij heeft de apparatuur voor haar bewoners aangeschaft en het is haar personeel die de apparatuur op verzoek van bewoners aanzet. Dat de bewoners de apparatuur zelf bedienen, acht het hof gelet op wat over hun medische gesteldheid is aangevoerd, onaannemelijk. Bovendien heeft de directeur van Dagelijks Leven tijdens de zitting bij het hof ook met zoveel woorden bevestigd dat haar personeel op verzoek van de bewoners de radio en/of televisie aanzet en hun favoriete cd’s afspeelt. Het hof is van oordeel dat Dagelijks Leven op deze wijze de beschermde werken bewust doorgeeft aan haar bewoners en daarmee een “handeling bestaande in een mededeling” verricht.

Wat betreft het publiek stelt het hof vast dat het hier een wisselend publiek betreft van gemiddeld 20 bewoners met hun visite, meestal vrienden en familieleden en het personeel van Dagelijks Leven, waaronder externe zorgverleners en vrijwilligers, verdeeld over twee huiskamers. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat deze groep van personen niet kan worden beschouwd als specifieke individuen die tot een private groep behoren. Daarbij betrekt het hof de uitleg die de WIPO-woordenlijst en de

European Copyright Code daaraan geeft. Beiden stellen de persoonlijke relatie centraal (“connected by personal relationship”). Ook Dagelijks Leven refereert daaraan.

Zij wijst in het bijzonder op de persoonlijke band die de bewoners gedurende hun verblijf met elkaar opbouwen. Dat de bewoners tijdens hun verblijf in een zorginstelling van Dagelijks Leven onderling een hechte band opbouwen, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat zij aan elkaar gebonden zijn door een persoonlijke relatie in de hiervoor bedoelde zin, omdat zij bij elkaar zijn gebracht door Dagelijks Leven op grond van hun inschrijving bij haar.

Het hof is daarnaast van oordeel dat het aantal personen de de-minimisdrempel (ruimschoots) overschrijdt. Daarbij betrekt het hof dat het niet om deze ene locatie in Spijkenisse gaat, maar om meer dan 27 zorglocaties verdeeld over het hele land. Op al die locaties wordt door Dagelijks Leven op dezelfde wijze in de gemeenschappelijke woonkamers muziek ter beschikking gesteld, zodat het in de gehele bedrijfsvoering van Dagelijks Leven om een groot aantal personen gaat.

Met betrekking tot het winstoogmerk merkt het hof op dat Dagelijks Leven met zoveel woorden heeft gesteld dat het in de gemeenschappelijke woonkamer kunnen ontvangen van tv- en radio-uitzendingen en luisteren naar muziek een fundamenteel onderdeel is van de zorg die zij haar bewoners biedt. In die zin heeft het ten gehore brengen van muziek in de gemeenschappelijke woonkamers voor Dagelijks Leven een commerciële waarde en is het gerechtvaardigd dat de auteurs, de uitvoerend kunstenaars en de fonogramproducenten daarvoor op grond van artikel 12 Aw en artikel 2 en artikel 7 Wnr van Dagelijks Leven een vergoeding ontvangen.

Dagelijks Leven beroept zich tot slot nog tevergeefs op haar in artikel 11 van het Handvest8.gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en informatierecht. De afweging van enerzijds het belang van de houders van auteursrechten en naburige rechten bij bescherming van hun door artikel 17 lid 2 van het Handvest gewaarborgde recht op intellectuele eigendom en anderzijds de bescherming van de belangen en fundamentele rechten van de gebruikers van beschermd materiaal, in het bijzonder hun door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, is verdisconteerd in de richtlijn 2001/29. Het door het Handvest nagestreefde rechtvaardige evenwicht tussen beide rechten, wordt door de richtlijn zelf gerealiseerd. Een rechtstreeks beroep op het Handvest is, indien het een volledige geharmoniseerde handeling betreft zoals een “mededeling aan het publiek” in artikel 3 lid 1 van de richtlijn 2001/29, daarom niet mogelijk. Dit heeft het

Hof van Justitie bevestigd in het hiervoor onder 6.6 genoemde Funke-arrest.

Het hof overweegt verder dat de bewoners van Dagelijks Leven vanzelfsprekend recht op eerbiediging van hun privéleven en hun gezins- en familieleven hebben, zoals Dagelijks Leven stelt. Zonder nadere toelichting van Dagelijks Leven ziet het hof echter niet in hoe dit recht door Buma en Sena door de inning van een vergoeding wordt geschaad.

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat Dagelijks Leven voor het ten gehore brengen van muziek in haar woonkamers via radio en televisie en het afspelen van cd’s op in de woonkamer geplaatste muziekinstallaties op grond van artikelen 12 Aw,2 Wnr en 7 Wnr een vergoeding is verschuldigd aan de betrokken rechthebbenden op de muziek.

De eerste grief van Dagelijks Leven slaagt, maar kan niet tot een andere uitkomst leiden, omdat haar andere grieven falen. Het bestreden vonnis wordt daarom onder verbetering van gronden bekrachtigd. Dagelijks Leven zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Buma en Sena in principaal hoger beroep, begroot op € 3.342,-. (3 punten in tarief II). De incidentele grieven zijn door Buma en Sena op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nodeloos ingesteld. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten daarvan door Buma en Sena zelf te laten dragen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 19 september 2018;

veroordeelt Dagelijks Leven in de proceskosten van het door haar ingestelde hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op:

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde van Dagelijks Leven af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. W.F. Boele en mr. M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.