HR, 24-06-2016, nr. 15/02624

Voor zover in cassatie van belang kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn op 17 oktober 1986 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd.

b) In de door partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald.2.

“BEGRIPSBEPALINGEN:

Onder inkomsten uit arbeid worden mede begrepen winst uit onderneming, alsmede uitkeringen die geacht worden voor inkomsten uit arbeid of winst uit onderneming in de plaats te treden, zoals sociale-verzekeringsuitkeringen en pensioenen. (...)

VERMOGEN:

1. Tussen de echtgenoten zal generlei gemeenschap van goederen bestaan. (...)

KOSTEN VAN DE HUISHOUDING; PREMIES LEVENSVERZEKERING

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, (...), komen ten laste van partijen naar evenredigheid van hun netto-inkomsten uit arbeid.

2. Onder kosten van de huishouding worden onder andere begrepen de uitgaven terzake van verwerving van huishoudelijke inboedelgoederen, van gebruikelijke verzekeringen en van gezamenlijke vakanties, de rentetermijnen van geldleningen die zijn aangegaan ter financiering van de echtelijke woning, huurtermijnen aangaande de huur van de echtelijke woning, alsmede alle dagelijkse uitgaven welke passen in het leefpatroon van partijen.

Premies van levensverzekering worden niet beschouwd als kosten van de huishouding, maar zijn een persoonlijke schuld van de verzekeringnemer. (...)

VERREKENING INKOMSTEN UIT ARBEID

1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of niet op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. (...)

5. Over een periode dat partijen niet samenwonen en zulks het gevolg is van de ontwrichting van de relatie van partijen anders dan op grond van geestelijke en/of lichamelijke ziekte zal geen verrekening plaatsvinden (...)”

c) De man is bestuurder van de Stichting Administratiekantoor [A] (hierna: STAK), welke stichting enig aandeelhouder is van de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] houdt de aandelen in (onder meer) [C] B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ).

d) Op 27 december 2010 heeft de vrouw de man, STAK, [B] , [D] en [C] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, waarbij zij heeft gevorderd een deskundige te benoemen om haar aanspraak op opgepotte winsten in [B] en haar pensioenaanspraken op [C] vast te stellen, en de man te veroordelen tot uitbetaling daarvan.

e) Op 8 februari 2011 heeft tussen partijen een kort geding plaatsgevonden bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. Tijdens die zitting zijn partijen het ter beëindiging van het kort geding eens geworden over de benoeming van een tweetal bindend adviseurs. De bindend adviseurs zijn aangesteld om vragen inzake pensioenaanspraken van de vrouw te beantwoorden.

f) Bij verzoekschrift van 4 februari 2011 heeft de vrouw de echtscheiding van partijen verzocht.

g) Het huwelijk van partijen is op 12 augustus 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 april 2011 in de registers van de burgerlijke stand.

In haar verzoekschrift tot echtscheiding, ingediend op 7 februari 2011, heeft de vrouw tevens de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden verzocht. De man heeft verweer gevoerd en een aantal zelfstandige verzoeken gedaan.3.

Bij beschikking van 22 februari 2012 heeft de rechtbank Amsterdam het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afgesplitst van de overige verzoeken en de behandeling ervan aangehouden in afwachting van het overleggen van de in art. 9.2 van het procesreglement scheiding genoemde stukken.

De door de vrouw verzochte afwikkeling huwelijkse voorwaarden hield uiteindelijk – onder meer en voor zover in cassatie van belang – het volgende in:

(…)

3. toedeling van de woning aan de [a-straat 1] aan de vrouw, met vergoeding van de helft van de waarde aan de man;

4. verrekening van de polis van levensverzekering bij ASR/AMEV met polisnummer [001] ;

5. verrekening waarde effectenrekening Rabobank met rekeningnummer [002] ;

6. verrekening waarde effectenportefeuille bij de ING met rekeningnummer [003] ;

7. verrekening banksaldi op grond van aangifte IB 2008;

8. verrekening van de waarde van de deelname in de commanditaire vennootschap Eemhof C.V.;

9. verrekening van opgepotte winsten in [B] ;

(…)4.

Het door de man zelfstandig verzochte5.was in hoger beroep niet langer aan de orde.6.

Bij beschikking van 28 november 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat ten aanzien van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: de [a-straat 1] , zijnde de voormalige studentenwoning van de zoon van partijen, A-G7.) een gemeenschap bestaat (rov. 4.2) en beslist dat de vrouw, indien de woning aan haar wordt toegedeeld, de helft van de in het overgelegde taxatierapport genoemde waarde ad € 185.000,- ofwel € 92.500,- aan de man zal moeten voldoen. De vrouw wordt in de gelegenheid gesteld aan te geven of zij, gezien de uitkomst van het bindend advies, toedeling wenst (rov. 4.11). Ter zake van door de man gedane investeringen in de [a-straat 1] moet door de vrouw nog € 3.339,97 aan de man worden voldaan (rov. 4.12-4.13).

Ten aanzien van de verrekenvorderingen van partijen heeft de rechtbank overwogen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van partijen juli 2009 als peildatum heeft te gelden, nu partijen in juli 2009 feitelijk uiteen zijn gegaan. Teneinde te kunnen beoordelen of het in de onderhavige situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om uit te gaan van juli 2009 als peildatum, zoals de man stelde, achtte de rechtbank het noodzakelijk inzicht te verkrijgen in de huidige waarde van de te verrekenen bestanddelen, alsmede de waarde ten tijde van het feitelijk uiteengaan. De rechtbank heeft daarom haar oordeel over de peildatum aangehouden teneinde de uitkomst van de rapportages van de bindend adviseurs af te wachten. In verband daarmee heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 4.30-4.32).8.

Bij brief van 1 mei 2013 heeft de vrouw in verband met de inmiddels ontstane vertraging van het door de bindend adviseurs uit te voeren onderzoek in aanvulling op haar oorspronkelijke verzoeken verzocht bij wijze van voorschot bij tussenbeschikking:

de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 165.435,- aan de vrouw, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2009, althans met ingang van een datum die de rechtbank redelijk acht.9.

Bij beschikking van 11 december 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat de vrouw heeft aangegeven de woning aan de [a-straat 1] toegedeeld te willen krijgen, maar de man pas te kunnen uitkopen indien de man bij tussenbeschikking wordt veroordeeld aan haar reeds een deel van het te verrekenen vermogen te betalen (rov. 2.2). Volgens de vrouw behoort tot het te verrekenen vermogen in ieder geval “box 3 vermogen” ad in totaal € 330.870 (rov. 2.4). De rechtbank ziet geen aanleiding om op grond van redelijkheid en billijkheid voor de omvang van het te verrekenen “box 3 vermogen” uit te gaan van een andere peildatum dan de peildatum die geldt op grond van de huwelijkse voorwaarden (rov. 2.8). De vrouw heeft er belang bij dat haar aandeel in het te verrekenen “box 3 vermogen” zo spoedig mogelijk aan haar wordt uitbetaald als voorschot op de vast te stellen verrekenvordering (rov. 2.10). Nu het “box 3 vermogen” € 330.870,- bedraagt, komt de vrouw daarvan € 165.435,- toe (rov. 2.11). Mede gelet op (o.m.) de door de vrouw verschuldigde bedragen ad € 92.500 (overbedeling [a-straat 1] ) en € 3.339 (kosten [a-straat 1] ) is de man per saldo een bedrag ad € 83.556,11 verschuldigd aan de vrouw (rov. 2.17).

In het dictum heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 83.556,11 aan de vrouw en bepaald dat de woning aan de [a-straat 1] wordt toebedeeld aan de vrouw onder verplichting van de man om mee te werken aan levering van zijn aandeel in de woning. De zaak is, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor uitlating partijen over de (verreken)vorderingen die zien op (o.m.) eventuele opgepotte winsten in [B] .

De man is van de beschikkingen van de rechtbank van 28 november 2012 en 11 december 2013 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Na wijziging van zijn verzoeken bij akte overlegging producties tevens aanvulling verzochte nevenvoorzieningen betreffende de vergoedingsvordering heeft de man – voor zover in cassatie van belang – verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikkingen, voor zover de vrouw in eerste aanleg (als nevenvoorzieningen) verzoeken heeft gedaan, deze af te wijzen en voorts onder intrekking van de verzoeken van de zijde van de man gedaan in de procedure in eerste aanleg (behoudens voor zover het de verzoeken betreft ter zake van de vergoedingsvorderingen), uitvoerbaar bij voorraad:

1. de eenvoudige gemeenschap, omvattende de [a-straat 1] te Amsterdam te verdelen, aldus dat de verdeling wordt vastgesteld met toedeling van deze woning aan de vrouw, onder vaststelling van de waarde peildatum en de overbedelingsvergoeding welke de vrouw uit hoofde van deze verdeling verschuldigd is aan de man en met veroordeling van de vrouw tot voldoening van deze overbedelingsvergoeding, subsidiair van € 92.500,- aan de man, uiterlijk op het tijdstip dat de goederenrechtelijke voltooiing van deze verdeling ex artikel 3:186 BW plaatsvindt;

(…)

3. te bepalen dat ter voldoening aan het tussen partijen in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding, waaraan partijen gedurende hun huwelijk geen uitvoering hebben gegeven, de finale verrekening zal plaatsvinden naar de omvang en samenstelling van ieders vermogen, voor zover dat aan te merken is als te verrekenen vermogen, per de datum indiening verzoek echtscheiding, zijnde 7 februari 2011, overeenkomstig artikel 1:142 lid 1 sub b BW;

4. de vrouw te veroordelen tot beschrijving van haar vermogen met vermelding van wat aan haar zijde tot het te verrekenen vermogen behoort per datum indiening van het verzoek tot echtscheiding, zijnde 7 februari 2011;

5. de vrouw te veroordelen aan de man te voldoen uit hoofde van vergoedingsvorderingen ter zake gedurende het huwelijk plaatsgevonden vermogensverschuiving ten gunste van het vermogen van de vrouw (totaal) € 117.779,14, te vermeerderen met wettelijke rente over € 14.837,97 vanaf 7 maart 2014 en over € 102.914,17 vanaf de datum van indiening van het verzoek, met verrekening van het totale bedrag van € 117.779,14 met hetgeen de man eventueel uit hoofde van een aan de vrouw toe te kennen verrekenvordering aan de vrouw verschuldigd is.10.

De vrouw heeft in principaal appel verzocht de man niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen. In incidenteel appel tevens (voorwaardelijk) vermeerdering verzoek heeft de vrouw, na wijziging van haar verzoek, met vernietiging van de bestreden beschikkingen, uitvoerbaar bij voorraad, onder meer verzocht:

1. te bepalen dat partijen het in hun huwelijkse voorwaarden voorkomende verrekenbeding dienen af te wikkelen en dat de man in dat kader binnen één week na de te wijzen beschikking door het hof aan de vrouw dient te voldoen:

- voor zijn polis van levensverzekering afgesloten bij de ASR een bedrag van € 82.275,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009;

- voor de banksaldi, genoemd onder punt 66 van het verweerschrift, een bedrag van € 32.408,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009;

- voor de aandelen van de Rabobank en de ING genoemd onder punt 66 van het verweerschrift een bedrag van € 115.927,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009,

derhalve een bedrag van € 230.611,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009;

(…)

6. te bepalen dat aan de vrouw de eigendom van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam zal worden toebedeeld, waarbij zij is gehouden om binnen twee weken na de door het hof te wijzen beschikking een bedrag van € 92.500,- aan de man te voldoen. (…)11.

Bij beschikking van 10 maart 201512.heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 11 december 2013 partieel vernietigd en, opnieuw rechtdoende, beslist met betrekking tot een aantal punten die in cassatie niet van belang zijn. Het hof heeft de beschikkingen van de rechtbank van 28 november 2012 en 11 december 2013 voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Voor zover in cassatie van belang oordeelde het hof daartoe als volgt:

“4.22. De rechtbank heeft in de beschikking van 28 november 2012 onder 4.28 overwogen dat partijen over en weer verrekenvorderingen hebben die zien op een aantal met name genoemde vermogensbestanddelen, waaronder al dan niet opgepotte winsten in [B] van de man. (…)

De grieven (…), die deels zien op deze overwegingen, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze grieven houden, zo begrijpt het hof, het volgende in.

(…)

De aandelen in [B] maken geen deel uit van het te verrekenen vermogen. Opgepotte winsten evenmin. Volgens de man komen alleen inkomsten uit arbeid op grond van de huwelijkse voorwaarden voor verrekening in aanmerking.

Het hof overweegt als volgt.

(…)

Met zijn stelling dat volgens de huwelijkse voorwaarden slechts inkomsten uit arbeid voor verrekening in aanmerking komen ziet de man eraan voorbij dat onder het kopje “Begripsbepalingen” in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat onder inkomsten uit arbeid mede wordt begrepen winst uit onderneming. Opgepotte winsten behoren derhalve tot het te verrekenen vermogen.

De grieven (…) falen.

In de beschikking van 28 november 2012 heeft de rechtbank overwogen dat op grond van de huwelijkse voorwaarden juli 2009, de datum van het feitelijk uiteengaan als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen heeft te gelden, maar is het oordeel of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om uit te gaan van die datum aangehouden in afwachting van de rapportages van de bindend adviseurs. In de beschikking van 11 december 2013 is beslist dat het aandeel van de vrouw in het te verrekenen box 3 vermogen van de man per juli 2009 als voorschot op de vast te stellen verrekenvordering aan haar diende te worden uitbetaald.

Een deel van grief 24 van de man is gericht tegen de peildatum juli 2009.

De man betwist dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat de datum van het feitelijk uiteengaan heeft te gelden als peildatum. De desbetreffende bepaling ziet op het uitvoeren van het periodieke verrekenbeding en niet op de gevolgen wanneer het verrekenbeding niet is uitgevoerd. Ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden in september 1986 hebben partijen niet kunnen voorzien welke gevolgen verbonden zouden kunnen zijn aan deze bepaling aan de hand van latere jurisprudentie en rechtspraak. De vrouw kan dan ook geen beroep op die bepaling. Gelet op het overgangsrecht geldt de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding als peildatum.

Subsidiair, zo begrijpt het hof, is het volgens de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om uit te gaan van juli 2009. De vrouw heeft eerst op 4 februari 2011 het verzoek tot echtscheiding ingediend. In de tussenliggende periode woonden partijen feitelijk niet samen, maar werden alle kosten van de vrouw en van de afzonderlijke huishoudingen door de man voldaan, tot een bedrag van ongeveer € 175.000,-. Voorts is de aandelenportefeuille van de man in die periode in waarde gedaald. De vrouw heeft tot eind 2010 nimmer aanspraak gemaakt op verrekening en eerst in februari 2011 het verzoek tot echtscheiding ingediend en daarbij verzocht een aparte zitting te bepalen voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Volgens de man heeft hij derhalve eerst vanaf 7 februari 2011 althans 1 januari 2011 rekening moeten houden met de aanspraak van de vrouw op verrekening.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:141 lid 1 BW, dat onmiddellijke werking heeft, brengt mee dat, wanneer echtgenoten niet tijdens het huwelijk periodiek hebben verrekend, de verrekenplicht blijft bestaan en dat deze plicht zich uitstrekt over het saldo van het vermogen dat ieder van partijen heeft gevormd met belegging en herbelegging van hetgeen verrekend had moeten worden. In deze bepaling is sprake van een verrekenplicht die betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk. Volgens artikel 1:141 lid 2 BW eindigt de verrekenplicht, indien deze betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk, op het tijdstip als in artikel 1:142 lid 1 sub b BW bepaald, als dat tijdvak nog loopt. De inhoud van die bepalingen noodzaakt dus niet tot de door de man verdedigde uitleg van de bepaling sub 5 onder het kopje ‘Verrekening inkomsten uit arbeid” in de huwelijkse voorwaarden. Dat partijen, ondanks de duidelijke bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden op dit punt, niet zijn overeengekomen dat het tijdstip van het feitelijk uiteengaan als einde van de verrekenplicht zou gelden, heeft de man dus onvoldoende onderbouwd. Uit de aanhef van lid 1 van artikel 1:141 BW volgt dat genoemd tijdstip, de datum van het feitelijk uiteengaan, het tijdstip is dat voor de bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen dient te worden aangehouden. Het hof volgt derhalve niet het primaire standpunt van de man. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw heeft de man niet aangetoond dat partijen vanaf juli 2009 nog hebben samengewoond. De conclusie luidt dat de rechtbank in de beschikking van 28 november 2011 terecht heeft geoordeeld dat op grond van de huwelijkse voorwaarden juli 2009 (in beginsel) als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen heeft te gelden.

Het hof ziet evenmin als de rechtbank in haar beschikking van 11 december 2013 in het door de man aangevoerde aanleiding op grond van de redelijkheid en billijkheid voor de omvang van het te verrekenen zogenaamde box 3 vermogen van een andere peildatum uit te gaan dan juli 2009. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat dit vermogen zuivere beleggingen betreft De man heeft in hoger beroep niet betwist dat hij degene was die dit vermogen beheerde en dat hij deze beleggingen (kort) na het feitelijk uiteengaan van partijen te gelde had kunnen maken teneinde de helft daarvan aan de vrouw te kunnen voldoen.

Voor zover de verrekening betrekking heeft op overige vermogensbestanddelen heeft de rechtbank de beslissing over de peildatum aangehouden, naar het hof begrijpt mede vanwege de samenhang met de door de vrouw in een andere procedure tussen partijen gevorderde pensioenverevening en de door de bindend deskundigen daarover uit te brengen rapportages. In het licht daarvan ziet het hof in het door de man aangevoerde onvoldoende aanleiding om reeds nu tot het oordeel te komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de man te houden aan de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen peildatum. Het hof volgt de man dan ook evenmin in zijn subsidiaire standpunt.

Grief 24 faalt op dit onderdeel.

(…)

Zoals hiervoor overwogen ziet het hof geen aanleiding voor de omvang van het te verrekenen zogenaamde box 3 vermogen van een andere peildatum uit te gaan dan juli 2009, zodat grief 22 van de man, voor zover betrekking hebbend op de peildatum, niet kan slagen.

(…)

Bij zijn akte overlegging producties tevens aanvulling verzochte nevenvoorzieningen betreffende de vergoedingsvordering heeft de man zijn verzoek in hoger beroep aangevuld in die zin dat hij verzoekt de vrouw te veroordelen wegens vermogensverschuiving - ten behoeve van de financiering van de aankoop van de [a-straat 1] - aan hem te voldoen een bedrag van € 102.914,17. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de man een nota van afrekening van 18 juli 2003 met betrekking tot de verkoop van de woning [b-straat 1] te Teteringen en een nota van afrekening van 19 april 2006 inzake de aankoop van de [a-straat 1] in het geding gebracht, alsmede een bankafschrift op zijn naam, waaruit de overboeking van bedragen van een andere bankrekening op zijn naam en een lening van [C] blijken, en vervolgens de overboeking van het voor de [a-straat 1] verschuldigde bedrag van € 186.632,34 aan de notaris.

Ter zitting is door het hof aan de orde gesteld dat deze aanvulling van het verzoek een nieuwe grief inhoudt. Namens de vrouw is tegen deze nieuwe grief geen bezwaar gemaakt en is daartegen inhoudelijk verweer gevoerd, onder meer door te vermelden dat tijdens het huwelijk gelden uit overgespaard inkomen zijn gebruikt voor de verbouwing van de woning [b-straat 1] te Teteringen. Het hof concludeert op grond daarvan dat de vrouw ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van de man in de rechtsstrijd wordt betrokken.

Naar het oordeel van het hof heeft de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw niet aangetoond dat de met de verkoop van de woning [b-straat 1] te Teteringen verkregen gelden volledig aan hem toekwamen. Daarbij komt dat, gelet op het tijdsverloop van bijna drie jaar tussen de verkoop van die woning en de aankoop van de [a-straat 1] , niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het juist die gelden zijn die zijn gebruikt voor de aankoop van de [a-straat 1] . Het feit dat de voor de aankoop van de [a-straat 1] van de salarisrekening van de man naar de notaris overgemaakte gelden voor het overgrote deel afkomstig waren van een rekening op zijn naam brengt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met zich dat die gelden volledig aan de man toekwamen. Het verzoek zal worden afgewezen.”

De man heeft – tijdig13.– beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

Op het verzoek namens de man om tussentijds cassatieberoep open te stellen van de beschikking van 10 maart 2015 heeft het hof bij brief van 9 juni 2015, overgelegd bij het cassatieverzoekschrift, meegedeeld dit verzoek af te wijzen op de grond dat deze toestemming niet noodzakelijk is. Ik meen dat de man inderdaad ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. De beschikking van het hof kan worden aangemerkt als een deelbeschikking. Zij bevat naast uitdrukkelijke beslissingen over een deel van het verzochte (o.m. vergoedingsrecht betreffende [a-straat 1] , middelonderdeel 3) ook een voor cassatie vatbare provisionele beslissing (per peildatum berekend voorschotbedrag, onderdeel 1) (art. 426 lid 4 jo. 401a lid 1 Rv). Daarmee staat ook cassatieberoep open van het interlocutoire deel van de beschikking (betreffende o.m. de verrekening van opgepotte winsten, onderdeel 2).14.

Het cassatieberoep van de man richt zich tegen rov. 4.22-4.33 van de beschikking van het hof. Het omvat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de oordelen in rov. 4.25 en 4.26 van de beschikking en strekt tot betoog dat het hof de peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen ten onrechte heeft bepaald op de datum van feitelijk uiteengaan (juli 2009) en niet op de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek. Ter uitwerking van deze hoofdklacht kunnen, samengevat, de volgende klachten worden onderscheiden:

(i) anders dan het hof in rov. 4.25 kennelijk en ten onrechte heeft geoordeeld, bieden de sinds september 2002 geldende bepalingen van art. 1:141 lid 1 en lid 2 BW géén steun voor de door de rechtbank aan het (verreken)beding sub 5 van de huwelijkse voorwaarden gegeven uitleg dat nu op grond van die bepaling geen verrekening plaatsvindt over de periode waarin partijen niet samenwonen, de datum van feitelijk uiteengaan als peildatum geldt (cassatieverzoekschrift, p. 5, 2e alinea);

(ii) het hof heeft in rov. 4.25 uitsluitend een louter taalkundige uitleg toegepast en daardoor a) een onjuiste (te beperkte) uitlegmaatstaf aangelegd en b) miskend dat het (ook ambtshalve) op grond van de Haviltex-maatstaf had behoren te onderzoeken c.q. beoordelen wat de zin was die partijen in 1986 onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede gewicht toekwam aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting partijen toen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van bepalingen in hun huwelijkse voorwaarden en aan de betekenis die deze bepaling volgens het toen bestaande notarieel gebruik normaal gesproken had (cassatieverzoekschrift, p. 5, 3e alinea);

(iii) de door het hof vastgestelde peildatum – per feitelijk uiteengaan van partijen – ligt niet in de rede omdat partijen kennelijk huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt overeenkomend met de tot 2002 geldende regeling van het wettelijk deelgenootschap (art. 1:132-1:145 BW (oud)) en art. 1:136 BW (oud) als peildatum voor vermogensbeschrijving bij het eindigen van het wettelijk deelgenootschap in 1986 aanwees de dag van indiening van het verzoek tot echtscheiding (cassatieverzoekschrift p. 5, 4e alinea, i.v.m. p. 4 onderaan);

(iv) het oordeel van het hof is ook onbegrijpelijk omdat het bij de uitleg van het in 1986 overeengekomen (verreken)beding sub 5 betekenis toekent aan de inhoud van de eerst sinds 2002 geldende bepalingen van art. 1:141 lid 1 en 2 BW (cassatieverzoekschrift p. 6)

(v) in het verlengde hiervan (of althans), heeft het hof in rov. 4.26 ten onrechte (ook) niet geoordeeld dat het op grond van de hiervóór vermelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de man - hoewel partijen in hun huwelijkse voorwaarden niets hadden afgesproken over een (van art. 1:136 lid 2 BW (oud)) afwijkende peildatum - thans (enkel) op grond van het sinds 2002 geldende recht te houden aan de datum van feitelijk uiteengaan van partijen, in plaats van de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding.

Het onderdeel faalt om de volgende redenen.

Nadat de man zich in eerste aanleg op het standpunt had gesteld dat ingevolge de huwelijkse voorwaarden van partijen de peildatum voor de omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald door de datum van het uiteengaan van partijen (zij het dat toepassing van die peildatum in casu maar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is)15., heeft hij in appel gesteld (beroepschrift, grief 24, p. 35, nr. 5):

“De man betwist dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat ter zake het niet uitgevoerd periodiek finaal verrekenbeding als peildatum heeft te gelden de datum van het feitelijk uit elkaar gaan. Hetgeen partijen zijn overeengekomen ziet enkel op het uitvoeren van het periodiek verrekenbeding en ziet niet op gevolgen die verbonden zijn aan het niet uitgevoerd zijn van het periodiek verrekenbeding en de gevolgen die alsdan in aanmerking genomen moeten worden, onder meer voor wat betreft de vaststelling van de peildatum. Toen partijen deze overeenkomst sloten in september 1986 hebben partijen in het geheel niet kunnen voorzien welke gevolgen dan eventueel verbonden zouden zijn aan dergelijke bepalingen, indien in het geheel geen sprake zou zijn geweest van een verrekening tijdens het huwelijk. Zij hebben evenmin kunnen voorzien welke gevolgen verbonden zouden zijn – aan de hand van de nadien zich ontwikkelde rechtspraak en wetgeving – aan een regeling in hun huwelijkse voorwaarden die enkel betrekking heeft op een regeling betreffende periodieke verrekening. De vrouw kan er dan ook geen beroep op doen dat als peildatum heeft te gelden bij de omzetting van het (niet uitgevoerd) periodiek verrekening in een finaal verrekening het tijdstip van het feitelijk uit elkaar gaan. Mede in acht genomen het Overgangsrecht heeft hier enkel te gelden de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding, overeenkomstig het thans geldende recht. Partijen zijn ter zake daarvan niet iets anders overeengekomen.”

waarna hij heeft verzocht te bepalen dat finale verrekening zal plaatsvinden naar de omvang en samenstelling van ieders vermogens per de datum van indiening verzoek echtscheiding, zijnde 7 februari 2011, “overeenkomstig artikel 1:142 lid 1 sub b BW” (beroepschrift, p. 41, sub 3).

Bovenstaande stellingen van de man laten zich aldus samenvatten: (i) partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden – die immers niet zien op de gevolgen van het niet uitvoeren van het periodiek verrekenbeding – niets geregeld omtrent een peildatum voor finale verrekening, zodat (ii) te rade moet worden gegaan bij de wettelijke regeling (iii) zijnde, gelet op het overgangsrecht, de bepaling van art. 1:142 lid 1 sub b BW.

Het hof, dat genoemde stellingen – in cassatie niet bestreden – heeft samengevat in zijn rov. 4.24, heeft op die stellingen gerespondeerd in rov. 4.25 door, na voorop te hebben gesteld dat de regeling van art. 1:141 BW e.v. onmiddellijke werking heeft, het stelsel van art. 1:141 leden 1 en 2 BW uiteen te zetten en op grond daarvan tot het oordeel te komen dat in het onderhavige geval de peildatum voor de verrekening is gelegen op de datum van feitelijk uiteengaan van partijen. De daarbij gevolgde gedachtegang luidt, samengevat, als volgt: a) art. 1:141 lid 1 veronderstelt een verrekenplichtig tijdvak; b) ingevolge art. 1:141 lid 2 BW eindigt de verrekenplicht op het in art. 1:142 lid 1 sub b BW bepaalde tijdstip (in casu: de indiening van het echtscheidingsverzoek) als bedoeld tijdvak dan nog loopt, hetgeen c) in casu niet het geval is omdat d) volgens de bewoordingen van hun huwelijkse voorwaarden partijen zijn overeengekomen dat de verrekenplicht eindigt bij het feitelijk uiteengaan van partijen terwijl e) de man onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen een ander tijdstip van beëindiging van de verrekenplicht zijn overeengekomen, zodat f) nu uit de aanhef van art. 1:141 lid 1 BW volgt dat het einde van de verrekenplicht de peildatum voor het te verrekenen vermogen markeert, g) de peildatum in casu reeds is gelegen in juli 2009.

Het voorgaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Per 1 september 2002 is de wet van 14 maart 2002, Stb. 152, tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) in werking getreden. Ingevolge het overgangsrecht hebben de artikelen 1:141 en 1:142 BW onmiddellijke werking. Voor zover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet geregeld zijn, werkt afdeling 2 aanvullend.16.Uit de aanhef van art. 1:141 lid 1 BW volgt dat het einde van de verrekenplicht de peildatum is voor de bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen.17.Indien is overeengekomen dat geen verrekenplicht bestaat over de tijd dat de echtgenoten niet samenwonen, geldt het einde van de samenwoning als peildatum.18.Hierop stuit de hiervoor in alinea 3.2 onder (i) en (iv) samengevatte klachten af.

Het hof heeft gerespondeerd op de door de man aangevoerde stellingen. Anders dan het middel stelt (p. 4), heeft de man op de aangegeven vindplaats (beroepschrift p. 33-35) niet betoogd dat partijen niet beoogden af te wijken van de toen wettelijke peildatum volgens het tot 2002 geldende huwelijksvermogensrecht, de dag van indiening van het verzoek tot echtscheiding (art. 1:136 lid 2 BW (oud)). Waar het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat partijen huwelijkse voorwaarden overeenkomend met een wettelijk deelgenootschap hebben gemaakt, geeft het geen vindplaats in de processtukken van die stelling; deze wordt in de gedingstukken ook niet aangetroffen. Anders dan het onderdeel suggereert, was hier geen ambtshalve taak weggelegd voor het hof.19.Het onderdeel lijkt bovendien uit het oog te verliezen dat ook bij het wettelijk deelgenootschap een afwijkende peildatum kon worden overeengekomen (art. 1:129 (oud) BW)20.. Mitsdien falen ook de klachten (ii) en (iii).

De slotklacht (v) bouwt voort op de eerdere klachten. Gelet op het falen van de voorgaande klachten deelt deze klacht hetzelfde lot. Ik teken daarbij nog aan dat de slotklacht zich richt tegen rov. 4.26 waarin het hof het subsidiaire standpunt van de man verwerpt, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om uit te gaan van juli 2009 als peildatum conform de huwelijkse voorwaarden, terwijl de voorgaande klachten van het onderdeel zich richten tegen rov. 4.25 waarin het hof het primaire standpunt van de man verwierp dat de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding als peildatum heeft te gelden in plaats van juli 2009. De klacht is onvoldoende onderbouwd nu bij een klacht tegen het ene oordeel niet kan worden volstaan met een verwijzing naar eerdere klachten met betrekking tot een ander oordeel.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.23, slot, luidende

“Met zijn stelling dat volgens de huwelijkse voorwaarden slechts inkomsten uit arbeid voor verrekening in aanmerking komen ziet de man eraan voorbij dat onder het kopje “Begripsbepalingen” in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat onder inkomsten uit arbeid mede wordt begrepen winst uit onderneming. Opgepotte winsten behoren derhalve tot het te verrekenen vermogen.”

Het onderdeel strekt tot betoog dat het hof ten onrechte ‘winst uit onderneming’ gelijk heeft gesteld aan ‘ondernemingswinst’ als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW. Het berust daarmee op de lezing dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 1:141 lid 4 BW, dat als vereiste voor de verrekenplicht ten aanzien van niet-uitgekeerde winsten in (o.m.) een besloten vennootschap stelt dat een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ‘ondernemingswinsten’ omvat.21.

In dit verband wordt geklaagd, ten eerste, dat het hof heeft miskend dat volgens het arrest van Uw Raad van 6 oktober 200622.art. 1:141 lid 4 niet meebrengt dat een verrekenbeding dat een echtgenoot verrekenplichtig doet zijn ten aanzien van het salaris dat hij van een B.V. ontvangt waarover hij zelf zeggenschap heeft (in casu: de man), - (reeds) als zodanig en zonder meer - moet worden geacht 'ondernemingswinsten' te omvatten, en evenmin dat het begrip 'inkomsten uit arbeid' ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten.

Ten tweede wordt geklaagd dat het hof een verkeerde uitlegmaatstaf heeft aangelegd door niet tevens te onderzoeken welke betekenis het begrip ‘winst uit onderneming’ had ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in 1986. In dat verband wordt aangevoerd dat onder het fiscale begrip ‘winst uit onderneming’ als bedoeld in de Wet IB 1964 (en de Wet IB 2001) niet valt de winst die uit een B.V. wordt genoten en die wel valt onder het fiscale begrip ‘ondernemingswinst’. Met de verwijzing naar het begrip ‘winst uit onderneming’ kunnen partijen juist bedoeld hebben de winst van een besloten vennootschap uit te sluiten, aldus het onderdeel.

Gelet op al het voorgaande is het hof in rov. 4.23 (slot) dan ook ten onrechte op grond van een onjuiste uitleg van de onder het kopje "Begripsbepalingen" vermelde definitie tot de conclusie gekomen dat de opgepotte winsten in [B] (als zodanig en zonder meer) derhalve tot het te verrekenen vermogen behoren, c.q. daarmee kunnen en moeten worden betrokken in de bepaling van de samenstelling en omvang van het tussen partijen op grond van de huwelijkse voorwaarden te verrekenen vermogen.

De eerste klacht faalt omdat het oordeel van het hof dat opgepotte winsten behoren tot het te verrekenen vermogen niet is gebaseerd op het (enkele) feit dat het verrekenbeding verplicht tot verrekening van ‘inkomsten uit arbeid’, maar nu juist in aanmerking neemt dat het beding ook verplicht tot verrekening van winst uit onderneming.

De tweede klacht – over miskenning van de Haviltex-maatstaf – faalt nu deze geen vindplaats aangeeft in de processtukken van de feitelijke instanties waarin door de man de stelling is betrokken dat met het begrip ‘winst uit onderneming’ wordt gerefereerd aan een (fiscaal) begrip waaronder niet de winst van een besloten vennootschap is begrepen23.en deze stelling in de stukken ook niet wordt aangetroffen.24.Verder miskent zij dat de rechter niet verplicht is bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.

Onderdeel 3 komt op tegen de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van een vergoedingsrecht van de man uit hoofde van de financiering van de aankoop van de aan partijen in eenvoudige gemeenschap toebehorende woning aan de [a-straat 1] (rov. 4.33), in het bijzonder waar het hof overweegt:

“Het feit dat de voor de aankoop van de [a-straat 1] van de salarisrekening van de man naar de notaris overgemaakte gelden voor het overgrote deel afkomstig waren van een rekening op zijn naam brengt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met zich dat die gelden volledig aan de man toekwamen.”

Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de man afschriften heeft overgelegd van een tweetal bankrekeningen op zijn naam waarvan de waarborgsom ad € 19.250,- en het restant van de koopsom ad € 186.632,34 zijn voldaan. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat voor vaststelling van het vergoedingsrecht van de man voldoende was dat de gestelde bedragen van de op naam van de man gestelde bankrekeningen zijn betaald, welke geldbedragen volledig toekwamen c.q. toebehoorden aan de man nu sprake was van uitsluiting van elke gemeenschap en niet is vastgesteld dat tussen partijen wat betreft (de gelden op) de rekeningen een beperkte gemeenschap bestond. Voor zover in het bestreden oordeel in rov. 4.33 besloten ligt dat het hof, in navolging van het verweer van de vrouw, van oordeel is geweest dat de gelden op de bankrekeningen van de man niet tot zijn privévermogen behoorden maar (bijv. als "opgespaarde inkomsten") mede toebehoorden aan de vrouw, getuigt dit kennelijke oordeel ook van een onjuiste rechtsopvatting.

Daarnaast is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.33 zijn beoordeling c.q. oordeel heeft beperkt tot de betaling van de waarborgsom vanaf de salarisrekening van de man en niet ook de betaling vanaf de andere bankrekening van het restant van de koopprijs daarin heeft betrokken. In het licht van de enkele ontkenning van de vrouw ter zitting dat de bankrekeningen tot het privévermogen van de man hoorden, is dan ook onbegrijpelijk dat het hof de door de man gestelde betalingen met privévermogen niet (als door de vrouw niet voldoende gemotiveerd betwist) als vaststaand feit heeft vastgesteld (art. 149 Rv) en het hof niet (reeds) op grond daarvan de vergoedingsvordering heeft toegewezen.

Wat betreft de aanschaf van de gemeenschappelijke woning aan de [a-straat 1] heeft de man in eerste aanleg betoogd dat deze uit overgespaarde inkomsten is gefinancierd.25.Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank zijn partijen het eens geworden over het bedrag van € 3.819,97 aan door de man gedane investeringen in de woning.26.In de beschikking van 11 december 2013 heeft de rechtbank de woning toebedeeld aan de vrouw en geoordeeld dat zij nog een bedrag van € 3.339 ter zake voornoemde kosten aan de man dient te voldoen.27.Hier is de man in hoger beroep niet tegen opgekomen. Eerst bij akte heeft hij zijn vergoedingsvordering vermeerderd en verzocht de vrouw te veroordelen een extra bedrag van € 102.914,17 te voldoen.

Ik stel voorop dat de man nauwelijks een toelichting heeft gegeven op de door hem ter onderbouwing van de vergoedingsvordering in het geding gebrachte afrekeningen betreffende twee woningen ([b-straat 1] te Teteringen resp. [a-straat 1] ) en bankafschriften. Met het overleggen van de afrekeningen betreffende de woningen heeft hij kennelijk een verband willen leggen tussen de (opbrengst van de) door hem aangebrachte woning te Teteringen en de gelden waaruit de [a-straat 1] is betaald, getuige ook zijn stelling dat heeft hij willen aantonen dat er voorhuwelijks vermogen was in de vorm van de woning in Teteringen dat niet behoorde tot het te verrekenen vermogen.28.De vrouw en het hof hebben dit betoog ook zo opgevat. Naar aanleiding van het verweer van de vrouw dat tijdens het huwelijk gelden uit overgespaard inkomen zijn gebruikt voor de verbouwing van de door de man aangebrachte woning te Teteringen, heeft het hof geoordeeld (i) dat de man daartegenover niet heeft aangetoond dat de met de verkoop van die woning verkregen gelden volledig aan hem toekwamen en (ii) dat, gelet op het tijdsverloop van bijna drie jaar tussen de verkoop van die woning en de aankoop van de [a-straat 1] , niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het juist die gelden zijn die gebruikt zijn voor de aankoop van de [a-straat 1] , terwijl (iii) het feit dat de voor de aankoop van de [a-straat 1] van de salarisrekening van de man naar de notaris overgemaakte gelden voor het overgrote deel afkomstig waren van een rekening op zijn naam, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met zich brengt dat die gelden volledig aan de man toekwamen.

Tegen de achtergrond van het door de man aan zijn vordering ten grondslag gelegde – dat er op neer komt dat de opbrengst van de door hem aangebrachte woning is aangewend voor de aanschaf van de gemeenschappelijke woning aan de [a-straat 1] –, de vermoedens van art.1:136 BW en 1:141 lid 3 BW, het – onbestreden – oordeel van het hof dat de man niet heeft aangetoond dat de met de verkoop van de woning te Teteringen verkregen gelden volledig aan hem toekwamen en het door het hof gememoreerde tijdsverloop van drie jaar, is het oordeel van het hof, dat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het juist die gelden zijn die zijn gebruikt voor de aankoop van de [a-straat 1] , niet onjuist of onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid – waarop het onderdeel zich geheel concentreert, zulks met miskenning van de feitelijke grondslag van de vordering (aanwending van de privé-opbrengst van de woning te Teteringen) – dat de gelden die gebruikt zijn voor de aankoop van de [a-straat 1] betaald zijn vanaf twee op zijn naam staande bankrekeningen, dwingt evenmin tot die conclusie. Alle klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G