HR, 13-11-2009, nr. 08/03197

[Verzoeker] en de andere belanghebbenden, [betrokkene 11], [betrokkene 7 en 8], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]2., zijn (juridisch) eigenaar van een aantal percelen grond, aangeduid als teelland of tuinland met kassen of erf en tuin. Zij worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als de tuinders.

Hun percelen vormen min of meer een aaneengesloten geheel. Zij liggen in het plangebied van het ontwerp-bestemmingsplan Frederiksoord-Zuid. Krachtens dat plan rust op de percelen de bestemming woningbouw. Het bestemmingsplan is niet onherroepelijk. Het goedkeuringsbesluit voor dat plan van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland is in de beroepsfase bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd en het plan wordt nu aangepast.

Op 3 juli 2003 heeft de (toenmalige) gemeente Rijnsburg een voorstel van burgermeester en wethouders tot het nemen van een besluit tot aanwijzing van een aantal percelen als gronden waarop de art. 10–24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn, bekend gemaakt in de Staatscourant. Dit is herhaald op 29 juni 2005. Bij besluit van 27 oktober 2005 heeft de gemeenteraad het voorstel aanvaard. De aanwijzing is nog van kracht.

De gemeente Rijnsburg is per 1 januari 2006 samengevoegd met de gemeenten Valkenburg en Katwijk tot de huidige gemeente Katwijk (de Gemeente) en als zodanig per gelijke datum opgeheven.

De aanwijzing van de gemeente Rijnsburg betreft de volgende percelen: [A001] ([betrokkene 11]), [A002] ([betrokkene 6]), [A003] ([betrokkene 4]), [A004] ([betrokkene 3]), [A005] ([betrokkene 7]), [A006] ([betrokkene 8]), [A007] ([betrokkene 7]), [A008] ([betrokkene 2]) en [A009] ( [verzoeker]).

Voor wat betreft de gemeente Oegstgeest geldt dat haar burgermeester en wethouders het art. 8 Wvg-besluit, waarbij drie percelen ([B001], [B002] en [B003]) van [betrokkene 8] en [betrokkene 7] zijn aangewezen, hebben genomen op 26 juni 2003 en het art. 6 Wvg-besluit op 24 juni 2005, terwijl de raad op 27 oktober 2005 het voorstel van burgermeester en wethouders heeft aanvaard.

De grondverwerver van de Gemeente raadpleegt periodiek de kadastrale registers. Tijdens kadastrale recherche op 20 juni 2006 ten behoeve van het plan Frederiksoord-Zuid heeft de grondverwerver een hypotheekakte aangetroffen heeft de grondverwerver een hypotheekakte aangetroffen, ingeschreven op 11 juli 2005; de overeenkomst is aangegaan tussen [betrokkene 11] en Damplan Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Damplan) en betreft perceel [A001]. Bij recherche op 17 juli 2006 is een aantal hypotheekakten aangetroffen, ingeschreven op 7 juli 2006. Blijkens mededeling ter zitting vielen bij de akten van 7 juli 2006 op:

Recherche in het handelsregister leerde vervolgens dat Wavas een dochtermaatschappij is van [C1] B.V., die ook [C2] B.V. onder haar hoede heeft. In de hypotheekakte van 11 juli 2005, onderwerp in één van de zaken van [betrokkene 11], viel de naam Damplan op, evenmin een handelsbank. Bij recherche op 30 augustus 2006 kwam een hypotheekakte tussen [betrokkene 11] en Wavas naar voren betreffende eveneens perceel [A001].

Volgens de (gelijkluidende) hypotheekakten hebben de tuinders de genoemde percelen ten gunste van Wavas (in de akte van 11 juli 2005 ten gunste van Damplan) verhypothekeerd.

In de hypotheekakte met Damplan staat dat de hypotheek is verleend ‘tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen (…) de als schuldeiser genoemde vennootschap en/of de met haar verbonden groepsmaatschappijen, blijkens hun administratie van de schuldenaar, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van een tussen partijen gesloten ontwikkelingsovereenkomst en een aanvullende overeenkomst van heden, partijen genoegzaam bekend.’

Uit een (door de grondverwerver van de Gemeente opgemaakt) gespreksverslag van 6 oktober 2006 — van een gesprek tussen de Gemeente, Wavas en [D] — heeft het hof — in cassatie niet bestreden — het volgende afgeleid:

In de hypotheekakten met Wavas is vermeld dat de hypotheek strekt ‘tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens zijn administratie van de als schuldenaar genoemde persoon te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van (een) tussen partijen reeds gesloten dan wel nog te sluiten overeenkomst(en).’

Bij verzoekschrift van 30 augustus 20063. heeft de Gemeente de rechtbank 's‑Gravenhage verzocht de in het verzoekschrift bedoelde rechtshandelingen, in het bijzonder het gevestigde hypotheek- en pandrecht van 6 juli 2006, ingeschreven op 7 juli 2006, en de onderliggende overeenkomst met betrekking tot de percelen grond gelegen nabij de [b-straat 4] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [011], groot 90 are en 30 centiare en kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [012], groot 12 are en 50 centiare (hierna: de percelen), waarvan de eigendom berust bij [verzoeker], nietig te verklaren.

De Gemeente heeft aan haar verzoek — onder meer — ten grondslag gelegd dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de vestiging van het hypotheek- en pandrecht is tot stand gebracht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente. Volgens de Gemeente doorkruisen de rechtshandelingen haar voorkeurspositie en grondbeleid. De hypotheekhouder kan, door parate executie uit te lokken, het voorkeursrecht van de Gemeente omzeilen4..

Wavas c.s. hebben bij de rechtbank geen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 18 april 2007 heeft de rechtbank de rechtshandelingen strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek van 6 juli 2006 (ingeschreven op 7 juli 2006) en de onderliggende overeenkomst tussen [verzoeker] en Wavas, beide voor zover betrekking hebbend op het perceel kadastraal bekend gemeente Rijnsburg, sectie [A], nummer [011], groot 90 are en 30 centiare5., nietig verklaard.

Bij beroepschrift van 17 juli 2007 zijn Wavas c.s. bij het hof 's‑Gravenhage van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen. Wavas c.s. hebben acht gronden voor vernietiging van de beschikking aangevoerd, welke door de Gemeente zijn bestreden. Op 10 december 2007 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, tezamen met die in de samenhangende zaken met — thans — zaaknummers 08/03191, 08/03192, 08/03193, 08/03194, 08/03195, 08/03196 en 08/031986..

Het hof heeft, in zijn tussenbeschikking van 31 januari 2008 — onder meer — het volgende overwogen:

Bij eindbeschikking van 24 april 2008 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe — onder meer — het volgende overwogen:

Wavas c.s. hebben tijdig7. en regelmatig8. beroep in cassatie van de beschikkingen van 31 januari 2008 en 24 april 2008 doen instellen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Het cassatierekest omvat zeven middelen, genummerd 1–7.

Het eerste middel klaagt dat het hof in rov. 13 van de tussenbeschikking in strijd met art. 26 Wvg en art. 150 jo art. 284 Rv stelplicht en bewijslast niet bij de Gemeente heeft gelegd, maar Wavas c.s. bewijs van hun betwistingen heeft opgedragen.

Het middel, dat kennelijk niet tegen rov. 13 maar rov. 7 van de tussenbeschikking is gericht, kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.

Anders dan het middel suggereert, heeft het hof stelplicht en bewijslast met betrekking tot de omstandigheid dat sprake is van rechtshandelingen die aan het gemeentelijk voorkeursrecht afbreuk doen, wel degelijk en uitdrukkelijk bij de Gemeente gelegd (zie rov. 5, slot, en rov. 6: ‘(…) De Gemeente moet stellen en bewijzen dat sprake is van rechtshandelingen die afbreuk doen aan haar voorkeursrecht. (…) Met deze laatste stelling vinden [verzoeker] en Wavas het hof aan hun zijde. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv (…) rust de bewijslast dat de gestelde overeenkomsten afbreuk doen aan haar voorkeursrecht op de Gemeente.’). Zonder aan die op de Gemeente rustende stelplicht en bewijslast af te doen, heeft het hof in rov. 7 (in cassatie onbestreden) gereleveerd dat de Gemeente in haar bewijspositie afhankelijk is van de litigieuze en haar door Wavas c.s. niet verstrekte overeenkomsten, die zich geheel binnen het ‘domein’ van Wavas c.s. bevinden, en heeft het geoordeeld dat om die reden op Wavas c.s. de verplichting rust voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van hun betwisting van de stelling van de Gemeente, teneinde de Gemeente aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering van die stelling te verschaffen. Dat laatste oordeel is kennelijk geïnspireerd door de rechtspraak van de Hoge Raad over de (in het bijzonder in zaken over beroepsaansprakelijkheid gehanteerde) figuur van de verzwaarde stel- of motiveringsplicht9.. Met deze benadering heeft het hof stelplicht en bewijslast niet verlegd, maar de eisen die aan de motivering van het verweer van Wavas c.s. worden gesteld, in het licht van de omstandigheden van het geval — waaronder het gegeven dat Wavas c.s., anders dan de Gemeente, eenvoudig duidelijkheid over de inhoud van de litigieuze overeenkomsten zouden kunnen verschaffen — verbijzonderd. Aldus heeft het hof, anders dan het middel betoogt, geen bewijs opgedragen aan Wavas c.s., maar slechts uitvoering gegeven aan het voorschrift van art. 149 lid 1 Rv, dat impliceert dat een partij slechts door een voldoende betwisting van de door haar wederpartij gestelde feiten kan voorkomen dat de rechter deze feiten als vaststaand moet aannemen.

Het hof heeft geen rechtsregel geschonden door Wavas c.s. in de gelegenheid te stellen de litigieuze overeenkomsten over te leggen, te meer niet nu het hof op de voet van art. 22 Rv Wavas c.s. ook had kunnen bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen en uit een naar zijn oordeel niet gerechtvaardigde weigering de gevolgtrekking had kunnen maken die het geraden achtte.

Het tweede middel klaagt dat het hof in zijn eindbeschikking, in strijd met de bewijsopdracht in de tussenbeschikking, ten gunste van de Gemeente heeft beslist, hoewel de Gemeente geen bewijs heeft geleverd en zij daartoe wel de opdracht had gekregen. Daarbij wijst het middel erop dat Wavas c.s. de blijkens de tussenbeschikking in de visie van het hof zelf voor het door de Gemeente te leveren bewijs onontbeerlijke overeenkomsten niet hebben overgelegd, dat bij die stand van zaken de juistheid van de stellingen van de Gemeente niet kan worden vastgesteld en dat het hof in rov. 3.3 van de eindbeschikking dan ook geen uitspraak over de juistheid van die stellingen heeft gedaan (‘Indien dit juist is, (…)’).

Het middel kan niet tot cassatie leiden. In de tussenbeschikking heeft het hof de Gemeente geen bewijs opgedragen, maar slechts geconstateerd dat stelplicht en bewijslast rusten op de Gemeente, en heeft het hof Wavas c.s. in de gelegenheid gesteld de stellingen van de Gemeente alsnog, door het overleggen van de litigieuze overeenkomsten, naar behoren te betwisten. Omdat Wavas c.s. van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt, moest het hof in de eindbeschikking (zie in het bijzonder de rov. 3.4 en 3.5) de stellingen van de Gemeente als vaststaand beschouwen en behoefden deze stellingen geen nader bewijs (art. 149 lid 1 Rv).

Het derde middel betoogt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het verzoek van de Gemeente in overeenstemming is met doel en strekking van art. 26 Wvg en overigens voldoet aan de daarin gestelde eisen voor toewijsbaarheid. Het hof heeft verzuimd te onderzoeken welk belang de Gemeente bij haar verzoek heeft en of het rechtmatig is dat de Gemeente dit verzoek doet. Daarbij wijst het middel erop dat het hof de rechtmatigheid van het verzoek aan de hand van art. 6:162 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur had moeten toetsen. Voorts klaagt het middel dat het hof niet heeft onderzocht of het verzoek van de Gemeente tijdig is gedaan.

Voor zover het middel klaagt dat het hof het belang van de Gemeente bij haar verzoek niet heeft onderzocht, gaat het mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting uit. Tót 1 september 2002 bepaalde art. 26 lid 1 Wvg:

De woorden ‘het belang van de gemeente bij’ zijn bij de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, geschrapt. In de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State10. wordt hierover het volgende opgemerkt:

Overigens verwijst het middel niet naar reeds in de feitelijke instanties door Wavas c.s. betrokken stellingen waaruit zou voortvloeien dat het verzoek van de Gemeente niet toewijsbaar zou zijn, omdat het in strijd met art. 6:162 BW en meer in het bijzonder met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou zijn gedaan. Weliswaar verwijst het middel naar ‘(h)et verweer (…) zoals dat onder meer blijkt uit onderdeel 11 van de tussenbeschikking’, maar rov. 11 van de tussenbeschikking van 31 januari 2008 bevat geen weergave van het verweer van Wavas c.s.. Mogelijk doelt het middel op rov. 5, eerste volzin, van die beschikking (‘(…) en dat de Gemeente gebruikmaakt van art. 26 WVG om hem te beletten zelf die bestemming te realiseren met partners van zijn keuze.’), maar het daarin bedoelde verweer is door het hof in rov. 3.4 van de eindbeschikking als onvoldoende geadstrueerd verworpen (‘Wavas c.s. hebben daar tegenover alleen gesteld dat zij het perceel van [verzoeker] samen willen ontwikkelen en dat zij daar samen woningbouw op willen plegen. Zij hebben echter geweigerd om de overeenkomsten in het geding te brengen (…). Aldus hebben zij onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van hun betwisting.’).

Ook voor zover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de Gemeente haar verzoek tijdig heeft ingediend, faalt het. Het middel geeft niet aan op welke plaats(en) in de processtukken zou zijn aangevoerd dat de Gemeente haar verzoek niet tijdig heeft ingediend. Dat een dergelijk verweer zou zijn gevoerd, kan, anders dan het middel suggereert, ook uit rov. 7 van de tussenbeschikking (waarnaar het middel uitdrukkelijk verwijst) niet worden afgeleid. Overigens heeft de rechtbank in rov. 2.1 van haar beschikking geoordeeld dat de Gemeente ontvankelijk is in haar (op 31 augustus 2006 door de rechtbank ontvangen) verzoek, nu zij de op 7 juli 2006 ingeschreven hypotheekakte onweersproken op of omstreeks 17 juli 2006 heeft ontvangen. Dit oordeel, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen, impliceert dat de Gemeente haar verzoek tijdig (binnen acht weken na ontvangst van de bedoelde akte) heeft gedaan (art. 26 lid 2 Wvg).

Volgens de klacht van het vierde middel is vernietiging van een overeenkomst tot vestiging van hypotheek in strijd met art. 26 Wvg en is de beslissing van het hof overigens in strijd met het recht. Het middel voert daartoe — mede blijkens de daarop gegeven toelichting — aan dat rechtshandelingen die een hypotheek doen vestigen niet op grond van art. 26 Wvg kunnen worden nietig verklaard, omdat

Ik begrijp het middel aldus dat het de hypotheekovereenkomst (de zakelijke overeenkomst waarbij hypotheek wordt verleend) op het oog heeft11.. Daarop wijst mijns inziens de gehanteerde formulering (‘overeenkomst tot vestiging van hypotheek’ en ‘rechtshandelingen, die hypothecaire zekerheid doen vestigen’), terwijl het middel aldus ook aansluit bij de door de rechtbank uitgesproken en door het hof bekrachtigde nietigverklaring: de rechtbank heeft daarbij onderscheiden tussen de onderliggende (obligatoire) overeenkomst enerzijds en ‘de rechtshandelingen strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek van 6 juli 2006 (ingeschreven op 7 juli 2006)’ (zie ook de rov. 1.1 en 1.2 van de beschikking van de rechtbank: ‘(…) het gevestigde hypotheek- en pandrecht d.d. 6 juli 2006, ingeschreven d.d. 7 juli 2006 (…)’ en ‘(…) Op 6 juli 2006 (ingeschreven 7 juli 2006) heeft [verzoeker] ten overstaan van notaris W. van den Eijkel ten behoeve van WAVAS een recht van hypotheek en pand verleend (…)’) anderzijds.

Het eerste argument is niet beslissend. De inbreuk die bij nietigverklaring van een hypotheekovereenkomst wordt gemaakt op het recht van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikken (en meer in het bijzonder om daarop beperkte zakelijke rechten te doen vestigen), is niet groter dan die welke uitgaat van de gelding van het voorkeursrecht als zodanig, welk recht op grond van art. 10 lid 1 Wvg immers aan (vrije) vervreemding in de zin van art. 1 onder a (oud12.) Wvg (‘de overdracht in eigendom of de toedeling van een onroerende zaak alsmede de overdracht of toedeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen’) in de weg staat.

Ook het tweede argument is niet dwingend. Zo vrijwaart de rechtszekerheid die aan het stelsel van vestigen van zakelijke rechten ten grondslag ligt, die rechten niet van teloorgaan als gevolg van nietigverklaring van de onderliggende (obligatoire) overeenkomst: waar in geval van nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst die (mede) tot hypotheekverlening verplicht de titel aan de hypotheekverlening komt te ontvallen, kan ook het reeds gevestigde recht van hypotheek niet voortbestaan13.. In verband met het accessoire karakter van het recht van hypotheek kan dit laatste overigens evenmin, als de rechtsverhouding (schuld) tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek strekt, een einde neemt (art. 3:7 jo art. 3:82 BW)14.. Dat aan het door het middel bedoelde beginsel van de rechtszekerheid geen absolute betekenis toekomt, blijkt ook hieruit dat het BW (met het oog op de aan de openbare registers te stellen eisen van betrouwbaarheid) weliswaar beperkingen stelt aan de mogelijkheid om bij buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte te vernietigen (art. 3:50 lid 2 BW), maar dat zulks de mogelijkheid van een vernietiging door een rechterlijke uitspraak onverlet laat (vergelijk art. 3:49 BW). In verband met dit laatste voorziet art. 3:17 lid 1 onder f in de mogelijkheid de instelling van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die de toestand van een registergoed betreft (en dus ook een rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed) in de openbare registers in te schrijven15..

Mogelijk is het argument van de rechtszekerheid ontleend aan HR 9 april 1999, NJ 2000, 688, m.nt. WMK, waarin ‘de rechtszekerheid die wordt beoogd met de, in Boek 3, Titel 2, neergelegde, regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers’ weliswaar een rol speelde, maar slechts in verband met de beslissing dat een posterieur voorkeursrecht niet via de route van een verzoek tot nietigverklaring tegen een anterieure inschrijving in de openbare registers in stelling kan worden gebracht16.. Overigens overwoog de Hoge Raad in rov. 5.3 van diezelfde beschikking dat ‘de bepaling (art. 26 Wvg; LK) in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de ‘economische eigendom’ van het goed verschaft.’, maar die overweging impliceert naar mijn mening niet dat rechtshandelingen waardoor de rechtstoestand van het desbetreffende registergoed wél verandering ondergaat, categorisch aan de toepassing van art. 26 Wvg zouden zijn onttrokken. Daarop wijst niet alleen de niet-exhaustieve formulering van de geciteerde overweging (‘in het bijzonder’), maar ook de omstandigheid dat de Hoge Raad die overweging (mede) heeft gebaseerd op een passage uit de wetsgeschiedenis die nu juist benadrukt dat art. 26 Wvg in zijn sedert 17 juli 199617. geldende versie op alle rechtshandelingen met de in lid 1 bedoelde kennelijke strekking van toepassing is.

Ook het derde argument gaat niet op. Vernietiging van de hypotheekovereenkomst (de hypotheekakte) impliceert niet ook de vernietiging van de onderliggende obligatoire overeenkomst. Mogelijk doelt het middel hier op de bekrachtiging van de nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst(en) die rechtbank en hof niet onder ogen hebben gehad, omdat Wavas c.s. hebben geweigerd die overeenkomst(en) over te leggen. Nog daargelaten dat de kwestie van de nietigverklaring van een of meer aan de rechter niet (volledig) bekende obligatoire overeenkomsten losstaat van de vraag of nietigverklaring van hypotheekovereenkomsten op grond van art. 26 Wvg mogelijk is, kan naar mijn mening niet met vrucht over onbekendheid van de rechter met de inhoud van (en de partijen bij) die obligatoire overeenkomst(en) worden geklaagd, in een situatie als de onderhavige waarin de rechter de stellingen van de ene partij over inhoud en strekking van de desbetreffende overeenkomst(en) (en de daarbij betrokken partijen) bij ontbreken van een voldoende betwisting door de andere partij als vaststaand heeft moeten aannemen.

Ten slotte faalt ook het vierde argument. Art. 26 Wvg is in zijn reikwijdte niet beperkt tot de rechtshandelingen die art. 10 lid 1 Wvg blokkeert; de bepaling komt daarentegen pas in beeld in situaties waarin art. 10 lid 1 Wvg op de betrokken rechtshandeling geen vat heeft.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat zich in de lagere rechtspraak een bestendige lijn lijkt te hebben ontwikkeld, volgens welke het verstrekken van een hypotheekrecht op met een voorkeursrecht belaste grond tot een vernietiging van de hypotheekakte kan leiden, niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar18.. Littooij en Mus onderscheiden in die rechtspraak twee argumenten voor vernietiging: in de eerste plaats het argument dat de hypotheek deel is van een algehele voor vernietiging in aanmerking komende constructie (het ‘constructieargument’), in de tweede plaats het argument dat, in geval van verzuim van de grondeigenaar, een executieverkoop de positie van de gemeente in verband met de vrijstelling van art. 10 lid 2 onder e Wvg kan doorkruisen (het ‘verzuimargument’).

Littooij en Mus zijn over beide argumenten kritisch, maar achten in het uitzonderlijke geval van een door een kunstmatig verzuim teweeggebrachte executieveiling die bovendien door het ‘rondpompen’ van geld wordt gemanipuleerd, een vernietiging van de hypotheek als onverbrekelijk deel van de constructie mogelijk19.. Meer in het algemeen betwijfelen zij echter de validiteit van het ‘constructieargument’, omdat hypotheken slechts strekken tot zekerheid en niet leiden tot overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang20.. Met deze redenering, wat daarvan overigens zij, wordt mijns inziens de kern van het ‘constructieargument’ miskend; het gaat er niet om of hypotheken op zichzelf tot enige overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang leiden, maar of het geheel van de constructie waarvan zij onderdeel vormen enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert. Tegen het ‘verzuimargument’ voeren beide schrijvers aan

Ook op deze tegenargumenten valt mijns inziens het nodige af te dingen. Dat de intenties van partijen niet beslissend zijn, neemt niet weg dat bij een objectieve beoordeling van (het geheel van) de betrokken rechtshandeling(en) het risico van een executieverkoop en de gevolgen daarvan voor de voorkeurspositie van de gemeente wel degelijk een rol kunnen spelen. Voorts impliceert het gegeven dat het voorkeursrecht als zodanig niet aan een openbare executoriale verkoop in de weg staat, allerminst dat met betrekking tot rechtshandelingen die in een zodanige verkoop zouden kunnen uitmonden, óók art. 26 Wvg geen rol zou kunnen spelen. Daarbij ware meer in het algemeen te bedenken dat art. 26 Wvg pas in beeld komt als het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg) geen vat op de betrokken rechtshandeling heeft. Dat de genoemde beschikking van de Hoge Raad niet impliceert dat rechtshandelingen die een verandering van de rechtstoestand van een registergoed met zich brengen categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg vallen, kwam hiervóór (onder 2.9) al aan de orde.

Ook Haccou22. acht een vernietiging van een hypotheek op grond van art. 26 Wvg niet principieel onmogelijk. Volgens hem komt een hypotheek voor vernietiging in aanmerking als uit de vorm en inhoud van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte, al dan niet in relatie tot verdere omstandigheden, moet worden afgeleid dat van ‘ontduiking’ van het voorkeursrecht sprake is.

Ten slotte wijs ik op HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, waarin onder meer een klacht, gericht tegen de nietigverklaring van een hypotheekverlening, met toepassing van art. 81 RO werd verworpen. Annotator Van Wijmen noemt het in zijn noot onder 6 ‘logisch dat overeenkomsten of rechtshandelingen ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst die strekte tot uitholling van de gemeentelijke voorkeurspositie ook niet in stand kunnen blijven. Men zou zelfs kunnen betogen dat daaraan de causa is ontvallen.’

Voorzover in de toelichting op middel 4 nog wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de grieven a, b en c, kan het niet tot cassatie leiden. Grief a houdt in dat vernietiging van de overeenkomsten met art. 26 Wvg in strijd is, omdat geen sprake is van een geldig gemeentelijk voorkeursrecht. Dienaangaande heeft hof in rov. 2.4 van de tussenbeschikking — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat Wavas c.s. dat bezwaar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben laten varen. Grief b betoogt dat vernietiging strijd oplevert met art. 1 EP en art. 14 Grondwet. Dat betoog is door het hof in de rov. 3.9 en 3.10 van zijn eindbeschikking verworpen. Grief c, ten slotte, houdt in dat de vernietigde rechtshandelingen onbepaald zijn en dat de rechtbank rechtshandelingen heeft vernietigd zonder van de aard, het karakter en de inhoud daarvan kennis te hebben genomen. Uit de rov. 4 en volgende van de tussenbeschikking blijkt dat het hof aan die grief gevolg heeft gegeven door Wavas c.s. in de gelegenheid te stellen de betrokken overeenkomsten alsnog in het geding te brengen; nadat Wavas c.s. die gelegenheid onbenut hadden gelaten, heeft het hof bij eindbeschikking de stellingen van de Gemeente als vaststaand aangenomen en daarmee de betrokken overeenkomsten voldoende bepaald geacht om te kunnen vaststellen dat zij zijn aangegaan met de kennelijke strekking aan de gemeentelijke voorkeurspositie afbreuk te doen.

Middel 5 behelst de klacht dat het hof in strijd met het doel en de strekking van de Wvg heeft geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij recht heeft op inzage in de door Wavas en [verzoeker] gesloten overeenkomsten, althans dat Wavas en [verzoeker] verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente als niet-partij ‘recht’ heeft op inzage in de door Wavas en [verzoeker] gesloten overeenkomsten, en evenmin dat Wavas en [verzoeker] heel in het algemeen verplicht zijn door hen gesloten overeenkomsten aan de Gemeente te verstrekken, maar slechts consequenties verbonden aan het feit dat Wavas en [verzoeker] zich, door te weigeren die overeenkomsten in het geding te brengen, de stellingen van de Gemeente over inhoud en strekking van die overeenkomsten onvoldoende hebben betwist. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen hiervóór (onder 2.3) reeds werd uiteengezet.

Middel 6 klaagt dat het hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de vernietiging van toekomstige overeenkomsten in stand gelaten.

De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel betoogt, zijn bij de beschikking van de rechtbank geen toekomstige overeenkomsten vernietigd. De rechtbank heeft, naast de rechtshandelingen strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek van 6 juli 2006 (ingeschreven op 7 juli 2006), slechts de onderliggende overeenkomst tussen [verzoeker] en Wavas nietig verklaard. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank niet anders opgevat, waarbij overigens kanttekening verdient dat de uitleg van die beschikking aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof heeft in zijn eindbeschikking overwogen:

Onbegrijpelijk zijn de geciteerde overwegingen niet, ook niet voor zover het hof daarin van ‘samenwerkingsovereenkomsten’ heeft gesproken. Het is evident dat het hof daarmee niet anders heeft bedoeld dan de reeds gesloten obligatoire overeenkomst die in het petitum van het inleidende verzoek van de Gemeente (‘Redenen waarom de gemeente zich wendt tot uw rechtbank met het verzoek bedoelde rechtshandelingen (in het bijzonder de reeds gesloten overeenkomst tussen [verzoeker] c.s. en WAVAS alsmede het gevestigde hypotheek- en pandrecht d.d. 6 / ingeschreven op 7 juli 2006) met betrekking tot het in dit verzoekschrift vermelde perceel nietig te verklaren, met veroordeling van gerequestreerden in de kosten van het geding.’) wordt genoemd. Dat, zoals in de toelichting op het middel voorts wordt betoogd, de vernietiging van de hypotheekakte onbegrijpelijk zou zijn zonder vernietiging van obligatoire rechtshandelingen die na het indienen van het verzoekschrift zijn aangegaan en onder de werking van de verschafte zekerheid vallen, kan ik niet volgen. Aan een vernietiging van een hypotheekovereenkomst op grond van haar kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie behoeft immers niet in de weg te staan dat de verleende hypotheek mede strekt tot zekerheid voor vorderingen uit overeenkomsten die (nog) niet op grond van art. 26 Wvg zijn nietig verklaard.

Middel 7 betoogt dat het hof ten onrechte, althans in strijd met art. 1 EP heeft geoordeeld dat vernietiging van de rechtshandelingen van Wavas en [verzoeker] in casu kan plaatsvinden in het algemeen belang.

Blijkens de daarop gegeven toelichting steunt het middel op de gedachte dat het hof ‘geen kennis van aard, omvang en inhoud van de vernietigde rechtshandelingen (heeft)’, dat het zich niet door de ware, maar louter door op processsuele gronden aangenomen feiten heeft laten leiden, dat in werkelijkheid niet van fraus legis maar van een legitiem oogmerk van toegelaten zelfrealisatie sprake was en dat vernietiging van de betrokken rechtshandelingen om die redenen niet in het algemeen belang heeft kunnen plaatsvinden. Daarmee miskent het middel dat ook op gedingen waarin op art. 1 EP een beroep wordt gedaan, de reguliere, nationale procesregels, waaronder de regel dat de rechter niet voldoende weersproken stellingen in beginsel als vaststaand zal moeten aannemen, van toepassing zijn, behoudens voor zover die regels zelf wegens strijd met hogere rechtsregels buiten toepassing moeten blijven. Dat de bepaling van art. 149 lid 2 Rv met hoger recht (waaronder art. 6 EVRM) in strijd zou zijn, is in cassatie — terecht — niet betoogd. Het hof heeft dan ook geen rechtsregel van hogere orde geschonden door op grond van de onvoldoende betwiste stellingen van de Gemeente aan te nemen dat de litigieuze rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie en dat bij die stand van zaken de litigieuze rechtshandelingen in het algemeen belang dienen te worden vernietigd. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Dat het wettelijk voorkeursrecht, ook los van de processuele verwikkelingen als gevolg waarvan de toetsing aan het algemeen belang volgens het middel niet correct zou zijn verlopen, met art. 1 EP zou conflicteren, wordt door het middel overigens — terecht — niet betoogd. De inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26 Wvg, dient een publiek belang, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij geen ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu is getroffen. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde in 200023.:

In haar uitspraak van 21 augustus 2002 (LJN AE6739) overwoog de Afdeling:

Beide hiervóór (onder 2.17) genoemde uitspraken betreffen weliswaar art. 26 Wvg in zijn tot 1 september 2002 geldende versie, maar er is mijns inziens geen goede grond met betrekking tot het huidige art. 26 Wvg anders te oordelen. Bij de totstandkoming van het huidige art. 26 Wvg is de relatie met art. 1 EP expliciet aan de orde geweest en heeft de (initiatief)wetgever zich rekenschap van de implicaties van art. 1 EP gegeven, zonder dat dit aan de totstandkoming van het gewijzigde art. 26 Wvg in de weg heeft gestaan. In de nota naar aanleiding van het verslag25. wordt opgemerkt:

Daarbij komt dat de in 2002 in werking getreden wijzigingen, alhoewel zij enige verdere inperking impliceerden van de mogelijkheden van de grondeigenaar om, buiten het geval van vervreemding, beschikkingsmacht over en economisch belang bij de grond aan derden over te dragen, niet van dien aard waren dat zij de tot dan volgens de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bestaande ‘fair balance’ hadden kunnen verstoren. Hetgeen de Hoge Raad en de Afdeling in de hiervóór (onder 2.17) geciteerde uitspraken (in rov. 3.6 respectievelijk onder 2.10) hebben overwogen, doet, ook in het licht van die verdere inperking, nog altijd opgeld. Ook onder vigeur van het gewijzigde art. 26 Wvg geldt dat niets eraan in de weg staat dat de grondeigenaar de grond gebruikt en exploiteert als voorheen en in beginsel ook zelf de beoogde bestemming van de grond realiseert. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, waar een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang onderdeel vormt van constructies die erop zijn gericht de grondeigenaar te laten delen in een toekomstige (zo niet speculatieve) en met de realisatie van de beoogde bestemming samenhangende prijsontwikkeling (die de Wvg juist beoogt te voorkomen), het belang om van een zodanige prijsontwikkeling te profiteren in het kader van art. 1 EP nauwelijks gewicht in de schaal legt. Ik herinner in dit verband aan de rechtspraak volgens welke de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen of toekomstige winst voor toepasselijkheid van art. 1 EP niet volstaat. Het moet in de woorden van het Europese Hof voor de rechten van de mens gaan om (een beknotting van) ‘assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right’26..

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal