Hof Amsterdam, 02-02-2017, nr. 200.195.062/01 OK

Partijen zullen hierna Girgis, Nieuwendijk Monumenten en Zaky worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 oktober 2014, 7 oktober 2014, 10 juni 2016 en 15 augustus 2016 in de zaak met nummer 200.149.231/01 OK, haar beschikking van 13 juli 2015 in de zaak met nummer 200.149.231/03 OK en haar beschikking van 28 april 2016 in de zaak met nummer 200.149.231/05 OK. De Ondernemingskamer wijst voorts op de beschikking van de raadsheer-commissaris van 18 maart 2016 in de zaak met nummer 200.149.231/04 OK.

Bij de beschikking van 1 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer — voor zover thans van belang —:

Bij de beschikking van 7 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. Y. Borrius te Amsterdam (hierna: Borrius) aangewezen als onderzoeker en mr. P. Roorda te Amsterdam (hierna: Roorda) aangewezen als bestuurder, zoals bedoeld in de beschikking van 1 oktober 2014.

Bij de beschikking van 13 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer een verzoek van Zaky dat er kort gezegd toe strekte zijn schorsing als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten op te heffen en Roorda te ontslaan als tijdelijk bestuurder van Nieuwendijk Monumenten, afgewezen.

Bij de beschikking van 18 maart 2016 heeft de raadsheer-commissaris het verzoek van Zaky Borrius een aanwijzing te geven in die zin dat — voor zover nog niet gebeurd — een plan van aanpak wordt opgesteld en het onderzoek binnen een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen termijn moet worden afgerond, afgewezen.

Bij de beschikking van 28 april 2016 heeft de Ondernemingskamer een verzoek van Zaky dat er kort gezegd toe strekte de schorsing van Zaky als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten op te heffen en Roorda te ontslaan als tijdelijk bestuurder dan wel te bepalen dat aan Roorda een maximum vast te stellen bedrag als vergoeding toekomt, afgewezen.

Bij de beschikking van 10 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op 8 juni 2016 van de onderzoeker ontvangen verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Nieuwendijk Monumenten ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij de beschikking van 15 augustus 2016 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaalt op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Girgis heeft bij op 12 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Nieuwendijk Monumenten heeft bij op 14 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Nieuwendijk Monumenten heeft voorts het verzoek van Girgis tot het treffen van voorzieningen ondersteund.

Zaky heeft bij op 15 september 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Girgis niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Girgis in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2016. Mr. Degenaar en mr. De Jong hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties in het geding gebracht. Zaky heeft een verzoek ingediend tot wraking van de voorzitter van de Ondernemingskamer in de persoon van mr. G.C. Makkink. De behandeling van de zaak is daarop geschorst. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken.

Het wrakingsverzoek is door de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam in het kader van de pilot externe wrakingskamer ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag. Ter gelegenheid van de behandeling ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2016 van het wrakingsverzoek heeft Zaky een verzoek gedaan tot wraking van de (eerste) wrakingskamer. De tweede wrakingskamer heeft dit verzoek op 28 oktober 2016 afgewezen en daarbij tevens geoordeeld dat een volgend wrakingsverzoek van Zaky in de hoofdzaak niet in behandeling zal worden genomen op de grond dat Zaky de bevoegdheid wrakingsverzoeken in te dienen kennelijk misbruikt. Bij beslissing van 10 november 2016 heeft de eerste wrakingskamer het verzoek tot wraking van mr. G.C. Makkink afgewezen.

De behandeling van het verzoek van Girgis is voortgezet ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 december 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Degenaar betreft aan de hand van — aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde — aantekeningen en onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie 13. Voorts is het volgende aan de orde geweest:

De Ondernemingskamer verwijst voorts naar het van de terechtzitting opgemaakt proces-verbaal.

Op 1 december 2016 heeft Zaky een verzoek tot wraking van de Ondernemingskamer ingediend. dat verzoek heeft hij herhaald bij email van 2 december 2016. De griffier van wrakingskamer heeft onder verwijzing naar het oordeel van de tweede wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 28 oktober 2016 Zaky bij brief van 7 december 2016 bericht dat het verzoek tot wraking niet in behandeling wordt genomen.

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 1 oktober 2014 onder 2.1 tot en met 2.18, haar beschikking van 13 juli 2015 onder 2.2 en 2.3 en in haar beschikking van 28 april 2016 onder 2.2 tot en met 2.4 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden — tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant — het volgende in.

Girgis en Zaky zijn op 28 januari 1988 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 4 augustus 2004 is hun echtscheiding uitgesproken en deze is op 24 augustus 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Nieuwendijk Monumenten is op 30 januari 2004 door Zaky opgericht. Hij verwierf toen alle geplaatste aandelen. De aandelen vielen in de huwelijksgemeenschap en maakten daarvan ook nog deel uit toen deze op 24 augustus 2004 door de echtscheiding werd ontbonden. Zaky is sinds 30 januari 2004 enig bestuurder van Nieuwendijk Monumenten. Op 30 januari 2004 heeft Nieuwendijk Monumenten de onroerende zaak aan de Nieuwendijk 224/Eggertstraat 17/19 te Amsterdam (hierna ook: de onroerende zaak) verworven tegen betaling van € 885.000.

Op de begane grond van de onroerende zaak hebben Zaky en Girgis in de vorm van een vennootschap onder firma een cafe-restaurant onder de naam De Passage gedreven. Zaky heeft op 15 november 2004 de vennootschap onder firma opgezegd en de onderneming als eenmanszaak voortgezet.

In 2008 heeft Zaky alle aandelen in Nieuwendijk Monumenten zonder toestemming van Girgis verkocht en geleverd aan neef Zaki, een zoon van zijn broer W.A. Zaki (hierna: broer Zaki), tegen een koopsom van € 21.859. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij tussenvonnis van 20 november 2013 (in een procedure waarin onder meer Girgis, Zaky, Nieuwendijk Monumenten en neef Zaki partij zijn) geoordeeld dat Zaky ingevolge artikel 3:190 BW niet bevoegd was over de aandelen te beschikken en dat de overdracht van de aandelen aan neef Zaki daarom nietig is.

In de periode 25 maart 2010 – 2 juni 2014 heeft broer Zaki diverse bedragen op de bankrekening van Nieuwendijk Monumenten laten bijschrijven. Met betrekking daartoe zijn door Zaky ondertekende schuldbekentenissen opgemaakt waarin Nieuwendijk Monumenten verklaart deze bedragen ten titel van lening te hebben ontvangen.

Bij schriftelijke overeenkomst van 1 januari 2012 heeft Nieuwendijk Monumenten woonruimte gelegen op de tweede en derde verdieping van de onroerende zaak verhuurd aan Residence Amsterdam B.V. (hierna: Residence Amsterdam), een vennootschap die nog niet was opgericht, ten behoeve van de exploitatie van een bed-and-breakfastbedrijf, tegen een huurprijs van € 48.000 per jaar (exclusief btw). De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2012, welke periode, behoudens opzegging, zal worden verlengd met een tweede termijn van vijf jaar met ingang van 31 december 2016. Residence Amsterdam is nadien, op 26 september 2012, opgericht en Zaky is enig bestuurder van Residence Amsterdam.

Bij schriftelijke huurovereenkomst van 12 juni 2012 heeft Nieuwendijk Monumenten de begane grond en de kelder alsmede een gedeelte van de eerste verdieping van de onroerende zaak verhuurd aan de commanditaire vennootschap Restaurant De Passage C.V. (hierna: De Passage) tegen een huurprijs van € 111.000 per jaar (exclusief btw). De Passage is op 5 mei 2009 opgericht. Lamiaa Odish (hierna: Odish) is sinds 1 november 2010 de enig beherend vennoot van De Passage. Stille vennoot is neef Zaki.

Bij vonnis in kort geding van 5 juli 2012 is Nieuwendijk Monumenten op vordering van KPN B.V. veroordeeld tot nakoming van een met KPN B.V. gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de kelder en de begane grond van de onroerende zaak op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag met een maximum van € 500.000.

Bij brief van 1 maart 2013 heeft Odish namens De Passage de huur van de onroerende zaak opgezegd tegen 31 mei 2013. Deze opzeggingsbrief is op dezelfde datum namens Nieuwendijk Monumenten voor akkoord ondertekend.

Bij schriftelijke overeenkomst van 7 maart 2013 is tussen Nieuwendijk Monumenten en Residence Amsterdam (beide vertegenwoordigd door Zaky) overeengekomen dat, in verband met de in 2.12 te noemen verkoop van de onroerende zaak, de tussen hen bestaande huurovereenkomst zal eindigen per 31 mei 2013 tegen betaling door Nieuwendijk Monumenten van een schadeloosstelling van € 1.000.000 ‘ter compensatie van te derven winst en de te lijden verliezen wegens de noodzakelijke beëindiging van de bedrijfsvoering.’ Bij aanvullende overeenkomst, ook van 7 maart 2013, heeft Nieuwendijk Monumenten zich jegens Residence Amsterdam verplicht tot betaling van een boete van € 10.000 per dag voor iedere dag dat de beëindigingvergoeding niet is betaald na de dag van de levering van de onroerende zaak aan de koper.

Bij schriftelijke overeenkomst van 7 maart 2013 is tussen Nieuwendijk Monumenten en De Passage overeengekomen dat, in verband met de in 2.12 te noemen verkoop van de onroerende zaak, de tussen hen bestaande huurovereenkomst zal eindigen per 31 mei 2013 tegen betaling door Nieuwendijk Monumenten van een schadeloosstelling van € 600.000 ‘ter compensatie van te derven winst en de te lijden verliezen wegens de noodzakelijke beëindiging van de bedrijfsvoering.’ Bij aanvullende overeenkomst, ook van 7 maart 2013, heeft Nieuwendijk Monumenten zich jegens De Passage verplicht tot betaling van een boete van € 10.000 per dag voor iedere dag dat de beëindigingvergoeding niet is betaald na de dag van de levering van de onroerende zaak aan de koper.

Bij overeenkomst van 12 maart 2013 heeft Nieuwendijk Monumenten de onroerende zaak verkocht aan Bava Winkelbeleggingen B.V. (hierna: Bava) tegen een totale koopprijs van € 4.785.000. De koopprijs is volgens de koopovereenkomst als volgt vastgesteld:

Bij overeenkomst van 12 maart 2013 heeft Nieuwendijk Monumenten haar vordering op Bava (tot betaling van de koopsom) verpand aan Residence Amsterdam en bij overeenkomst van dezelfde datum heeft De Passage haar vorderingen op Nieuwendijk Monumenten uit hoofde van de onder 2.11 genoemde beëindigingsovereenkomst en de aanvullende boete-overeenkomst overgedragen aan Residence Amsterdam.

Een door Odish op 16 mei 2013 ondertekende verklaring houdt onder meer in: ‘De Passage gaat vanaf 1-6-2013 haar deuren dichtmaken wegens schulden.’

De onroerende zaak is op 3 juni 2013 (de overeengekomen leveringsdatum) aan Bava geleverd waarbij, ten gevolge van een door Girgis gelegd conservatoir beslag, een gedeelte van de koopsom ter grootte van € 2.977.000 in depot bij de notaris is gebleven.

Bij verstekvonnis van 30 oktober 2013 van de kantonrechter te Almere is Nieuwendijk Monumenten veroordeeld tot betaling aan Zaky van zijn brutoloon van € 2.550 per maand vanaf 1 september 2013 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Bij vonnis van 5 november 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (in een procedure waarin Girgis als tussenkomende partij is toegelaten) een vordering van Residence Amsterdam kort gezegd strekkende tot veroordeling van de notaris tot betaling ten laste van het onder 2.15 genoemde depot aan Residence Amsterdam van € 1.600.000 te vermeerderen met rente en een boete € 20.000 per dag vanaf 18 juni 2013, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat:

Residence Amsterdam heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 april 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 5 november 2013 bekrachtigd en daartoe kort gezegd overwogen dat de notaris redelijkerwijs kon weigeren te voldoen aan de vordering van Residence Amsterdam in de gegeven omstandigheden, waaronder de oordelen van de rechtbank Midden-Nederland dat de aandelen tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren en dat het onderzoek door een deskundige ter vaststelling van de waarde van de aandelen mede betrekking zal hebben op het zakelijk karakter van de door Nieuwendijk Monumenten met De Passage en Residence Amsterdam overeengekomen beëindigingvergoedingen en het restitutierisico.

Op 8 november 2013 heeft Nieuwendijk Monumenten de aan haar in eigendom toebehorende woning aan de Plecht 36 te Almere (hierna: de woning), welke woning wordt bewoond door Zaky, voor een koopsom van € 480.000 verkocht aan broer Zaki. Tussen Nieuwendijk Monumenten en broer Zaki is overeengekomen dat de verplichting van laatstgenoemde tot betaling van de koopsom zal worden omgezet in een overeenkomst van geldlening. Op 5 mei 2014 heeft de betrokken notaris aan Zaky bericht dat hij naar aanleiding van door hem ontvangen informatie met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen Zaky en Girgis niet zal meewerken aan de eigendomsoverdracht van het woonhuis en de omzetting van de koopsom in een geldlening tussen Nieuwendijk Monumenten en broer Zaki.

Op 27 mei 2015 heeft G.J.J. Briggeman Mcs RV te Zwartewaal (hierna: Briggeman), die — zoals in 2.18 van de beschikking van 1 oktober 2014 is vermeld — bij vonnis van 16 juli 2014 door de rechtbank Midden-Nederland is benoemd tot deskundige in de procedure over — onder meer — de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van Zaky en Girgis, een deskundigenbericht uitgebracht.

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 30 december 2015 Nieuwendijk Monumenten veroordeeld om aan broer Zaki, een bedrag van € 387.000, te vermeerderen met rente en kosten, te betalen uit hoofde van een aan Nieuwendijk Monumenten verstrekte geldlening. Nieuwendijk Monumenten heeft tegen deze uitspraak bij dagvaarding van 5 februari 2016 hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 30 maart 2016 (verbeterd bij herstelvonnis van 25 mei 2016) heeft de rechtbank Midden-Nederland in de verdelingsprocedure tussen Zaky en Girgis een einduitspraak gegeven. In het dictum van de uitspraak staat onder meer:

De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Aan het vonnis is geen uitvoering gegeven. Levering van (het onverdeeld aandeel van Girgis in) de aandelen heeft nog niet plaats gevonden; Girgis heeft daartoe nog geen verzoek gedaan. Zij heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Ook Zaky heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

Bij brief van 28 september 2016 heeft Nieuwendijk Monumenten Zaky aansprakelijk gesteld voor schade de Nieuwendijk Monumenten heeft geleden ten gevolge van zijn handelen als bestuurder.

Zaky heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat hij in zijn commentaar op het concept-rapport op een aantal feitelijke onjuistheden heeft gewezen maar dat de onderzoeker op die punten geen wijzigingen in het verslag heeft doorgevoerd. Het verslag is op die grond ondeugdelijk, aldus Zaky. De Ondernemingskamer passeert deze stelling. De onderzoeker heeft in haar verslag onder 2.13 vermeld dat zij een concept van het onderzoeksverslag op 30 maart 2016 aan onder andere Zaky heeft voorgelegd en dat hij op 29 april 2016 zijn reactie met stukken naar de onderzoeker heeft gezonden. Voor zover relevant is het onderzoeksverslag in verband met de gegeven commentaren vervolgens aangepast. Het is voor de Ondernemingskamer niet duidelijk op welke concrete punten het verslag volgens Zaky feitelijke onjuistheden bevat en op welke concrete punten volgens Zaky de onderzoeker het verslag had behoren aan te passen. Zaky heeft in dat verband niet kunnen volstaan met een verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte producties 13 en 13.1 tot en met 13.15.

Overige punten van kritiek op het verslag en de daarin opgenomen bevindingen zullen als een onderdeel van het inhoudelijk verweer tegen het verzoek van Girgis bij de beoordeling van dat verzoek aan de orde komen.

Hieronder volgt een weergave en een samenvatting van de conclusies van het verslag van het onderzoek.

Zaky heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Girgis niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij, gezien het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 30 maart 2016 niet langer een economisch gerechtigde is van Nieuwendijk Monumenten.

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. In de beschikking van 1 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer het verweer van Zaky dat Girgis niet ontvankelijk is in haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen verworpen. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen onder 3.5 dat de aandelen in Nieuwendijk Monumenten tot de onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap van Girgis en Zaky behoren, dat Girgis voor haar onverdeelde helft in die gemeenschap dient te worden aangemerkt als economisch gerechtigde tot de aandelen in Nieuwendijk Monumenten en dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat zij de daardoor aan haar als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kan inroepen en met de in artikel 2:346, aanhef en onder b BW bedoelde aandeelhouders gelijk kan worden gesteld. Dit heeft tot het oordeel geleid dat Girgis bevoegd is het enquêteverzoek te doen, waarbij niet van belang is aan wie van beide ex-echtgenoten de aandelen uiteindelijk zullen worden toegescheiden, aldus de Ondernemingskamer in deze beschikking. Uit artikel 2:355 lid 1 BW volgt dat een oorspronkelijke verzoeker in de eerste fase van de enquêteprocedure zijn bevoegdheid behoudt om een tweede fase verzoek te doen tot het vaststellen van wanbeleid, ook indien deze verzoeker ten tijde van het indienen van dit verzoek niet langer aan de eisen voldoet om een onderzoek te kunnen vragen. Nog daargelaten dat uit het vonnis van 30 maart 2016 niet volgt dat Girgis thans niet langer economisch gerechtigde is, zou ook een verandering van haar positie door levering van (haar onverdeelde aandeel in) de aandelen in Nieuwendijk Monumenten aan Zaky, geen afbreuk doen aan haar bevoegdheid tot het doen van het onderhavige verzoek. Girgis is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

Zaky heeft voorts gesteld dat Girgis niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek omdat zij bij de onderhavige procedure geen belang zou hebben gezien het feit dat er een verdelingsprocedure aanhangig is waarin een oordeel wordt gegeven over de waardering van de aandelen. De Ondernemingskamer verwerpt deze stelling. De onderhavige procedure is gericht op het geven van opening van zaken en vaststelling bij wie verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid. De uitkomst van de verdelingsprocedure — die op dit moment nog niet vaststaat gelet op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016 — kan uit haar aard het belang van Girgis bij de vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen niet wegnemen. Daaraan doet niet af dat in het kader van die verdelingsprocedure de waardering van de aandelen aan de orde is.

Girgis heeft aan haar verzoek vast te stellen dat zich bij Nieuwendijk Monumenten wanbeleid heeft voorgedaan in de periode vanaf 2008 en dat Zaky daarvoor hoofdverantwoordelijk is verwezen naar de conclusies van de onderzoeker, met name naar hetgeen staat opgenomen onder de paragrafen inleidende opmerkingen; overall indruk, de beoordeling vanuit corporate governance perspectief en de afsluitende opmerkingen (deels hierboven aangehaald). Girgis heeft zich op het standpunt gesteld dat Zaky gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, dat hij met name sinds 2012 namens de vennootschap (onverplichte) besluiten heeft genomen en/of transacties heeft verricht waaraan een zakelijke grondslag ontbrak en die niet in het belang waren van Nieuwendijk Monumenten. Girgis heeft daarbij verwezen naar de onderwerpen die de onderzoeker heeft onderzocht (hierboven weergegeven onder 4.1 onder A tot en met G ten aanzien van de reikwijdte van het onderzoek).

Aan haar verzoek tot het nietig verklaren dan wel het vernietigen van de hierna te noemen besluiten, heeft Girgis ten grondslag gelegd dat deze besluiten op zichzelf beschouwd dan wel tezamen genomen wanbeleid opleveren en dat door de vernietiging van deze besluiten de gevolgen van wanbeleid ongedaan kunnen worden gemaakt. Het betreft de volgende besluiten tot het aangaan van:

Aan haar verzoek (onder verwijzing naar artikel 2:16 lid 2 BW) dat de Ondernemingskamer daarbij verstaat dat de nietigheid of vernietiging van deze besluiten aan alle bij de besluiten betrokken partijen kan worden tegengeworpen, heeft zij ten grondslag gelegd primair dat de besluiten zijn genomen in een periode dat Zaky het voor het zeggen had in zowel Nieuwendijk Monumenten als Residence Amsterdam en De Passage en subsidiair dat uitsluitend familieleden dan wel de partner van Zaky bij die besluiten betrokken waren en dat zij de gebreken die aan deze besluiten kleefden kenden of behoorden te kennen.

Tot slot heeft zij gesteld dat Zaky gelet op het wanbeleid, waarvoor hij verantwoordelijk is, niet kan terugkeren als bestuurder, dat een herstel van verhoudingen in de vennootschap uitgesloten is en dat Nieuwendijk Monumenten ontbonden dient te worden omdat er geen belang is dat haar voortbestaan rechtvaardigt.

Nieuwendijk Monumenten heeft gesteld dat uit het onderzoeksrapport van wanbeleid blijkt en dat Zaky als enige bestuurder daarvoor individueel en concreet verantwoordelijk is. Ter toelichting van haar verzoek om Zaky in de kosten van het onderzoek te veroordelen, heeft zij zich onder verwijzing naar passages in het onderzoeksverslag onder meer beroepen op

Ter terechtzitting heeft Nieuwendijk Monumenten nogmaals het verzoek van Girgis tot vernietiging van de genoemde besluiten ondersteund, met dien verstande dat zij zich ten aanzien dat het pandrecht subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat dit teniet is gegaan door inlossing van de vordering van Nieuwendijk Monumenten op Bava als gevolg van de betaling door Bava op de kwaliteitsrekening van de notaris. Roorda heeft voorts verklaard dat een vernietiging van de overige besluiten ten dienste staat aan de effectuering van de vereffening. In dat verband heeft hij gewezen op de door Nieuwendijk Monumenten overgelegde ‘pro forma liquidatiebalans 2016 na allocatie van vorderingen en schulden aan gerechtigden’ per 3 oktober 2016.

Zaky heeft zich verweerd en daarin gesteld dat de diverse door de onderzoeker onderzochte rechtshandelingen niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt. Hij heeft in dat verband naar voren gebracht dat hij een aanzienlijke waardestijging van de vennootschap heeft weten te realiseren en dat de waarde van de aandelen aanzienlijk is toegenomen. Het was de bedoeling dat de vennootschap het pand zou exploiteren en met het oog daarop zijn huurovereenkomsten met derden gesloten. Toen bleek dat de vennootschap niet in staat was om aanzienlijke verbouwingskosten die door de gemeente werden voorgeschreven uit te voeren, heeft de vennootschap er zorg voor gedragen dat het pand vrij van verhuur kon worden verkocht. Om die reden zijn er met De Passage en met Residence Amsterdam als zittende huurders afspraken gemaakt om te bewerkstelligen dat zij op het moment van levering van het pand aan de koper, hun gebruik hadden beëindigd. Het daarbij met De Passage afgesproken bedrag van € 600.000 is door de deskundige die door de rechtbank in de verdelingsprocedure is benoemd, als zakelijk aangemerkt. Het met Residence Amsterdam afgesproken bedrag van € 1.000.000 is door deze deskundige voor € 400.000 als onzakelijk geoordeeld, zodat een zakelijk bedrag van € 600.000 resteert. De beëindigingsovereenkomsten die de vennootschap in verband met de verkoop van het pand aan Bava met De Passage en met Residence Amsterdam heeft gesloten zijn gelet op dit alles alleszins acceptabele handelingen geweest van Zaky als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten. De beide huurders hadden er voorts belang bij dat de afkoopsommen op korte termijn ter beschikking zouden komen zodat zij mogelijk een nieuwe activiteit zouden kunnen beginnen. Zaky heeft dan ook ten behoeve van De Passage en Residence Amsterdam ingestemd met een boete op het niet tijdig betalen van de afkoopsom. De boetebepalingen zijn in werking getreden omdat Girgis beslag onder de notaris heeft gelegd op het restant van de koopprijs, waardoor de afkoopsommen niet of niet volledig aan de oud huurders konden worden voldaan. Dat deze complicatie zich heeft voorgedaan, was voor Zaky niet te voorzien. De onderwerpen genoemd onder 4.1 ad A en B kunnen niet leiden tot de conclusie dat er wanbeleid was, aldus Zaky.

Met betrekking tot de verpanding van de vorderingen van Nieuwendijk Monumenten op Bava aan Residence Amsterdam (zie onder 4.1 ad C) heeft Zaky gesteld dat Residence Amsterdam een vordering van € 1.000.000 uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst had op de vennootschap. Aangezien het niet ongebruikelijk is om ter zekerheid van een vordering een pandrecht te vestigen, valt niet in te zien dat het vestigen van een pandrecht als wanbeleid valt aan te merken, aldus Zaky.

Met betrekking tot de verkoop van de woning aan de Plecht 36 in Almere door Nieuwendijk Monumenten aan broer Zaki en de omzetting van de betalingsverplichting in een lening (zie onder 4.1 ad D) heeft Zaky gewezen op het vonnis van de rechtbank Den Haag van — naar hij kennelijk bedoeld — 30 december 2015, waarvan Roorda hoger beroep heeft ingesteld namens de vennootschap, waarin de rechtbank heeft bepaald dat broer Zaki uit hoofde van de overeenkomst van geldlening en bedrag van € 387.000 in hoofdsom te vorderen heeft van Nieuwendijk Monumenten. Broer Zaki wenste tot een sanering van zijn positie met de vennootschap te komen en met het oog hierop kon Zaky als bestuurder van de vennootschap de woning aan zijn broer verkopen. De koopprijs is omgezet in een geldlening, zodat de koopprijs kon worden verrekend met de vordering van broer Zaki op de vennootschap. Omdat de notaris weigerde medewerking te verlenen aan de levering, is de vordering van broer Zaki onverkort blijven bestaan. Het handelen van Zaky kan niet als wanbeleid worden aangemerkt, aldus Zaky.

Met betrekking tot het bestaan en de omvang van de geldleningen van broer Zaki aan de vennootschap (zie onder 4.1 ad E) heeft Zaky het volgende gesteld. De vennootschap heeft bedragen die broer Zaki aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld, gebruikt om vorderingen van derden op de vennootschap af te lossen. Broer Zaki trad in feite op als financier van de vennootschap. Dit kan niet leiden tot de conclusie wanbeleid.

Datzelfde geldt volgens Zaky voor het niet deponeren van de jaarrekeningen 2010, 2012 en 2013. Deze laatste jaarrekening valt onder de verantwoordelijkheid van Roorda en voorts hebben privéomstandigheden van Zaky tot een vertraging van de deponering geleid.

Tot slot heeft Zaky gesteld dat hij als bestuurder tot 1 oktober 2014, de datum waarop hij door de Ondernemingskamer als bestuurder werd geschorst, recht had op beloning en dat die beloning niet onredelijk hoog was: hij heeft zichzelf als bestuurder geen bovenmatig salaris toegekend (zie 4.1. ad G).

De Ondernemingskamer overweegt als volgt ten aanzien van de vraag of zich in de periode vanaf 2008 wanbeleid van Nieuwendijk Monumenten heeft voorgedaan.

De Ondernemingskamer:

stelt vast dat er sprake is geweest van wanbeleid van Nieuwendijk Monumenten B.V., gevestigd te Amsterdam, in de periode 1 januari 2008 tot 1 oktober 2014;

stelt vast dat N.A. Zaky voor dit wanbeleid verantwoordelijk is;

veroordeelt N.A. Zaky tot betaling van de kosten van het onderzoek, te weten een bedrag van € 40.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, aan Nieuwendijk Monumenten B.V.;

ontslaat NA. Zaky als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten B.V.;

handhaaft de voorziening dat mr. P. Roorda te Amsterdam als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten B.V. is benoemd en aangewezen zoals is bepaald in de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 1 oktober en 7 oktober 2014;

vernietigt de navolgende besluiten van Nieuwendijk Monumenten B.V. tot het aangaan van leningen met W.A. Zaki (broer Zaki):

vernietigt de besluiten van Nieuwendijk Monumenten B.V. tot het aangaan van:

vernietigt de besluiten tot de verkoop van de woning aan de Plecht 36 in Almere aan W.A. Zaki (broer Zaki) en de omzetting van de betalingsverplichting in een lening;

vernietigt bezoldigingsbesluiten voor zover die zien op de bezoldiging van Zaky als bestuurder in de periode vanaf 13 maart 2013 met dien verstande dat de vernietiging niet verder strekt dan met het oog op een door Roorda in redelijkheid vast te stellen bedrag aan bezoldiging;

ontbindt Nieuwendijk Monumenten B.V.;

benoemt mr. P. Roorda tot vereffenaar;

bepaalt dat de aandelen die N.A. Zaky houdt in Nieuwendijk Monumenten B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. P. Roorda;

bepaalt dat het salaris en de kosten van mr. P. Roorda in al zijn hoedanigheden ten laste komen van Nieuwendijk Monumenten B.V.;

veroordeelt N.A. Zaky in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Girgis begroot op € 2.996 en aan de zijde van Nieuwendijk Monumenten B.V. op € 3.400;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking, met uitzondering van de uitgesproken ontbinding, de benoeming van mr. P. Roorda tot vereffenaar en de overdracht van de aandelen ten titel van beheer, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. mr. dr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2017.