Rb. 's-Gravenhage, 28-08-2012, nr. 422745 - KG ZA 12-699

[eiser] heeft [gedaagde] op 13 juli 2012 doen dagvaarden om op 21 augustus 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.

Ter zitting is gebleken dat [gedaagde] de brief met bijlagen die hij op 16 augustus 2012 aan de voorzieningenrechter heeft toegezonden niet tevens aan (de advocaat van) [eiser] heeft gezonden. [eiser] heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de overlegging van deze stukken. Nu niet valt in te zien waarom [gedaagde] deze stukken voorafgaand aan de zitting niet aan (de advocaat van) [eiser] heeft gestuurd, zullen deze (mede gelet op artikel 6.2 van het vigerende "Procesreglement kort gedingen rechtbanken") buiten beschouwing worden gelaten.

Vonnis is bepaald op heden.

[eiser] vordert - zakelijk weergegeven - primair [gedaagde] te veroordelen om aan [hoveniersbedrijf] de opdracht te verstrekken om, conform de overgelegde offerte, op de erfgrens, althans op het gedeelte waar de heg is verwijderd, een dichte volgroeide haagbeuk te plaatsen van twee en halve meter hoog en drie meter lang; subsidiair hem te veroordelen om een erkend en bonafide hoveniersbedrijf opdracht te geven om op de erfgrens, althans op het gedeelte waar de heg is verwijderd (na uitgraving van de wortels van de verwijderde haag) een haagbeuk als hiervoor bedoeld te plaatsen; meer subsidiair hem te veroordelen tot plaatsing van een heg op de erfgrens van vergelijkbare kwaliteit en van een in goede justitie te bepalen afmeting en/of hoogte, dan wel hem te veroordelen tot betaling van € 1.944,- ten titel van voorschot op schadevergoeding, dan wel hem te veroordelen om een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, op straffe van een dwangsom (met uitzondering van het gevorderde voorschot op schadevergoeding) en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Daartoe stelt [eiser] het volgende. Uit de van het Kadaster verkregen informatie leidt [eiser] af dat de grens van de percelen is gelegen in het hart van de heg. Voorts wordt op grond van de wet vermoed dat de heg, die al 100 jaar op de betreffende plaats staat en de natuurlijke erfgrens tussen de beide percelen vormt, mandelig en daarmee gemeenschappelijk eigendom is. Indien zou blijken dat de heg geheel op het perceel van [gedaagde] staat, dan geldt dat [eiser] de (gemeenschappelijke) eigendom heeft verkregen door verjaring. [eiser] heeft immers ruim 18 jaar het onafgebroken te goeder trouw bezit gehad van de gedeelde heg en voordien heeft de rechtsvoorganger van [eiser],[rechtsvoorganger], gedurende ruim 15 jaar onafgebroken het bezit gehad van de heg. De verwijdering van de heg door [gedaagde] was dan ook onrechtmatig. Door de gedeeltelijke verwijdering van de heg wordt [eiser] aangetast in zijn privacy en is de woning onverkoopbaar is geworden. [eiser] heeft er dan ook recht op en een spoedeisend belang bij dat de heg zo spoedig mogelijk wordt hersteld. Uit een offerte van [Tuincentrum] volgt dat de kosten voor het herstel in oude toestand € 1.944,- bedragen.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] gehouden is het door hem verwijderde deel van de heg te herstellen.

Vaststaat dat de heg de afscheiding vormt tussen de percelen 4271 en 4913. Dit betekent dat op grond van artikel 5:36 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt vermoed dat de erfgrens gelegen is onder het hart van deze heg en daarmee dat de heg op grond van artikel 5:62 BW gemeenschappelijk eigendom is.

Het ligt dan ook op de weg van [gedaagde] om aan te tonen dat dit vermoeden onjuist is en dat de grens niet onder heg ligt. Het betoog van [gedaagde] dat de meting door Geo Service uitwijst dat de heg grotendeels op zijn perceel staat, is in dat verband onvoldoende. Niet alleen heeft [gedaagde] geen rapport van Geo Service in het geding gebracht om zijn betoog te staven, maar ook is tussen partijen niet in geschil dat alleen het Kadaster bevoegd is om de kadastrale erfgrens vast te stellen. Daar komt bij dat de erfgrens - bijvoorbeeld ten gevolge van verjaring - kan afwijken van de feitelijke begrenzing van een erf. De door [gedaagde] ter zitting getoonde, ongedateerde foto van de woning met tuinderij van de heer Middelburg, rechtsvoorganger van [gedaagde], overtuigt evenmin. Ook indien met [gedaagde] tot uitgangspunt wordt genomen de tuinderij destijds zonder heg is overgedragen, hetgeen uit die foto niet is af te leiden, kan daaruit niet worden geconcludeerd dat de erfgrens thans niet onder die heg gelegen is. Dit geldt temeer nu [eiser] in dit verband onweersproken heeft gesteld dat hij en zijn rechtsvoorganger zich onafgebroken als rechthebbende ten aanzien van de heg hebben gedragen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is [gedaagde] er dan ook niet in geslaagd het wettelijk vermoeden dat de heg de erfgrens tussen de beide percelen vormt, te weerleggen. Dit betekent dat [gedaagde] zonder diens toestemming een zaak die in (mede)eigendom van [eiser] is, heeft vernietigd. Dat is onrechtmatig, zodat [gedaagde] gehouden is de schade aan de heg te herstellen. Nu niet valt in te zien op welke grond dit herstel uitsluitend door een hoveniersbedrijf kan worden uitgevoerd, zal de voorzieningenrechter de meer subsidiaire vordering toewijzen, met dien verstande dat de te plaatsen heg van soortgelijke kwaliteit en omvang moet zijn als de verwijderde heg en met bepaling van de termijn waarbinnen de werkzaamheden dienen te zijn uitgevoerd op vier weken na betekening van dit vonnis.

Opmerking verdient voorts - en ten overvloede - dat het optreden van [gedaagde] een vorm van ongewenste eigenrichting is. Het was hem - naar tussen partijen vaststaat - bekend dat [eiser] zijn aanspraak op de heg betwist. Het was dan beter geweest eerst een (buitengerechtelijke) oplossing voor het geschil met betrekking tot de erfgrens te bewerkstelligen in plaats van aanstonds met werkzaamheden te beginnen waarvan de rechtmatigheid op zijn minst genomen discutabel is.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: