Hof Amsterdam, 21-08-2018, nr. 200.217.916/01

Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep van belang – om het volgende. [appellant] huurt met ingang van 15 april 2011 van [geïntimeerde] de bedrijfs/horecaruimte aan [adres] en exploiteert aldaar [bedrijf] . De huur bedraagt thans € 11.751,02 per kwartaal, inclusief BTW. De waarborgsom is vastgesteld op € 10.000,-. De huurovereenkomst is na ommekomst van de eerste periode van vijf jaar, ingaande 15 april 2016, voor dezelfde periode verlengd.

[appellant] heeft tevens met [geïntimeerde] een huurkoopovereenkomst gesloten voor het horecabedrijf met inventaris, goodwill en handelsnaam. De huurkoopprijs bedraagt € 50.000,-, te voldoen in 40 termijnen van drie maanden, ad € 1.797,87 per termijn. In de huurkoopovereenkomst is overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] 20% van de netto opbrengst van de in het gehuurde geplaatste speelautomaten/gokkasten zal afdragen.

Bij vonnis in kort geding van de kantonrechter te Amsterdam van 16 augustus 2012 is [appellant] - kort gezegd - veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van € 16.752,13 aan huurachterstand.

Na gevoerd overleg hebben partijen op 13 november 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin zij afspraken hebben gemaakt over (betaling van) de op dat moment door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen, ter voorkoming van de aangezegde executie van het kortgedingvonnis.

In artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst zijn de verschuldigde boetes en rente vastgesteld op € 23.900,-. In artikel 6 heeft [geïntimeerde] de boetes en rente gematigd tot € 5.000,- onder de voorwaarde dat de vaststellingsovereenkomst stipt, tijdig en volledig wordt nagekomen, in welk geval de rest zal worden kwijtgescholden.

In artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat [appellant] een bedrag van € 2.500,- aan de gemachtigde van [geïntimeerde] , [S] (hierna: [S] ), dient te voldoen voor onder meer kosten van juridische bijstand.

In artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de door [appellant] gestorte waarborgsom van € 4.000,- blijft staan bij [S] tot ommekomst van de betalingsregeling en alsdan, indien partijen dat overeenkomen, kan dienen als slotbetaling.

In artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat [appellant] wekelijks een bedrag van € 1.500,- per bank en op diens rekening aan [geïntimeerde] betaalt onder gelijktijdige berichtgeving per sms of e-mail aan [S] .

In een e-mail van 28 oktober 2013 schrijft [S] aan [appellant] :

“Dhr. [appellant] maakt heden een bedrag van tenminste Euro 3.000,00 over naar rekening (...) t.n.v. .Dhr. mr. [S] (...) en vervolgens elke woensdag voor 16.00 uur het overeengekomen bedrag van tenminste Euro 1.500,00. Betalingen zullen als bevrijdend worden aangemerkt en gelden als aflossing(en) van de openstaande schuld.”

In opdracht van [appellant] heeft [D] Horecamakelaars op 1 februari 2016 een rapport uitgebracht waarin de huurwaarde van het café van [appellant] wordt gesteld op € 20.500,- per jaar exclusief BTW.

Bij brief van 18 maart 2016 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht de huurprijs ingaande 1 oktober 2016 vast te stellen op € 20.500,- exclusief BTW. [geïntimeerde] is hiermee niet akkoord gegaan.

Bij vonnis in kort geding van de kantonrechter van 17 mei 2016 is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 55.518,62 aan hoofdsom, waarvan € 28.831,45 is aangemerkt als huurachterstand en is hij tevens tot ontruiming van het gehuurde veroordeeld onder verlening van een terme de grâce. [appellant] heeft binnen de hem gegeven termijn € 28.831,45 betaald.

Bij dagvaarding van 25 april 2016 heeft [appellant] gevorderd dat de huurprijs van de bedrijfs/horecaruimte aan [adres] ingaande 1 oktober 2016 zal worden vastgesteld op € 20.500,- (excl. BTW) per jaar, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van advies van de deskundige van € 650,- excl. BTW en [appellant] toestemming te verlenen om de huur maandelijks vooruit te mogen voldoen. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid danwel ontzegging van de vordering. In reconventie heeft [geïntimeerde] betaling van de huurachterstand van € 48.504,41 gevorderd, ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 9.474,72 per drie maanden voor het geval hij het gehuurde niet heeft ontruimd op 1 november 2016 alsmede een voorschot op de schade vanwege de vroegtijdige beëindiging van de huur van € 37.896,-.

Bij vonnis van 13 januari 2017 heeft de kantonrechter in conventie [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot nadere huurprijsvaststelling omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:303 en 7:304 BW, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan [adres] ontbonden, [appellant] veroordeeld tot ontruiming en betaling aan [geïntimeerde] van € 9.474,72 per kwartaal voor het geval hij het gehuurde niet heeft ontruimd na 1 februari 2017, [appellant] veroordeeld tot betaling van € 9.474,72 ten titel van voorschot op de schade die [geïntimeerde] lijdt door de ontbinding en [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 14.125,- aan huurachterstand tot en met januari 2017 onder verlening van een terme de grâce en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zeven grieven op. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] keert zich tegen de bevrijdende betaling door [appellant] aan [S] en de aan [appellant] geboden mogelijkheid de ontbinding en ontruiming buiten effect te stellen (hierboven aangeduid als terme de grâce).

Principaal appel

In principaal appel heeft [appellant] bij grief I omtrent de nadere huurprijsvaststelling eerst aangevoerd dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de te benoemen deskundige, reden waarom de rechter krachtens artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige zou moeten benoemen. Vervolgens heeft [appellant] op 14 mei 2018 door middel van een akte eiswijziging en inbreng stukken pleidooi een deskundigenrapport van een door beide partijen benoemde deskundige in het geding gebracht, waarmee alsnog voldaan zou zijn aan de vereisten van artikel 7:303 lid 2 jo. 7:304 lid 1 BW. [appellant] heeft bij die gelegenheid ook zijn eis gewijzigd tot vaststelling van een huurprijs van € 25.200,- excl. BTW per jaar (was € 21.600,- excl. BTW per jaar) met ingang van 25 april 2016.

Krachtens artikel 7:304 lid 1 BW is een vordering tot nadere huurprijsvaststelling ex artikel 7:303 lid 1 BW slechts ontvankelijk als zij vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. De strekking van de hiervoor genoemde ontvankelijkheidseis is om partijen in de gelegenheid te stellen een debat te voeren over de uitgebrachte deskundigenberichten en de daarin bepaalde huurprijs. [appellant] heeft noch in eerste aanleg, noch bij memorie van grieven een zodanig deskundigenadvies overgelegd, maar dit eerst bij akte eiswijziging en inbreng stukken pleidooi op 14 mei 2018 gedaan, tien dagen voor het pleidooi. [geïntimeerde] heeft aldus geen redelijke mogelijkheid gehad om te reageren op dit deskundigenbericht, laat staan dat een gefundeerd debat over de inhoud daarvan heeft kunnen plaatsvinden. Dit is zozeer in strijd met de goede procesorde, dat het hof dit deskundigenbericht buiten beschouwing zal laten. Dit leidt tot de conclusie dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering tot nadere huurprijsvaststelling Nu grief 1 faalt komt het hof niet toe aan de behandeling van grief 2.

De grieven 3, 4 en 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft in deze grieven aangevoerd dat de kantonrechter bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering ten onrechte is uitgegaan van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte productie i, en daardoor eveneens ten onrechte is uitgegaan van de tussen partijen op 13 november 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst. [appellant] stelt dat bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 10.200,- buiten beschouwing is gelaten, zodat hij dit bedrag als onverschuldigd betaald terugvordert en zich daarbij op zijn recht tot verrekening beroept. Bovendien is volgens [appellant] in productie i geen rekening gehouden met een bedrag van € 2.785,- en met een betaling in augustus 2012 van een bedrag van € 4.000,-.

Het bedrag van € 10.200,- dateert van vόόr de tussen partijen op 13 november 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst. Ter zitting heeft [appellant] desgevraagd medegedeeld dat er zijnerzijds geen aantasting van de vaststellingsovereenkomst wordt bepleit. De vaststellingsovereenkomst dient derhalve het hof tot uitgangspunt. Krachtens artikel 7:900 lid 1 BW hebben partijen, ter beëindiging van een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich bij de vaststellingsovereenkomst jegens elkaar gebonden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. In de vaststellingsovereenkomst is derhalve het bedrag van € 10.200,- verdisconteerd, zodat onverschuldigde betaling en recht op verrekening niet aan de orde is. Betaling van het bedrag van € 2.785,- dateert van na de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, maar dit bedrag is onvoldoende onderbouwd. Het bedrag van € 4.000,- ziet op de door [appellant] gestorte waarborgsom. In artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat deze waarborgsom bij [S] blijft staan tot ommekomst van de betalingsregeling en alsdan, als [appellant] en [geïntimeerde] dat overeenkomen, kan dienen als slotbetaling. Dit bedrag kan derhalve niet eenzijdig door [appellant] in mindering worden gebracht op de huurschuld. De grieven 3, 4 en 7 falen.

In grief 5 heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] bij zijn eis in reconventie ten onrechte het extra boetedeel zoals opgenomen in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst van € 18.900,- heeft betrokken. [appellant] betwist deze boete verschuldigd te zijn en ook in gebreke te zijn gesteld. [geïntimeerde] heeft niet tijdig geklaagd dan wel zijn recht verwerkt. Omdat de boete inmiddels is voldaan, vordert [appellant] dit bedrag als onverschuldigd betaald van [geïntimeerde] terug.

Partijen hebben in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst afgesproken dat de vervallen som van € 23.900,- aan boetes en rente zou worden gematigd tot een bedrag van € 5.000,- onder de nadrukkelijke voorwaarde dat de vaststellingsovereenkomst stipt, tijdig en volledig zou worden nagekomen. Vast staat dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst niet stipt, tijdig en volledig is nagekomen, reden waarom [geïntimeerde] hem bij dagvaarding van 19 april 2016 in kort geding heeft betrokken. Op grond van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst was [geïntimeerde] vervolgens gerechtigd de volledige boete van € 23.900,- te vorderen, zonder dat enige ingebrekestelling of aanmaning was vereist. Omdat [appellant] het bedrag van € 5.000,- heeft voldaan, resteert ter zake van boetes en rente een bedrag van € 18.900,-. Grief 5 faalt.

In grief 6 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 2.500,- dat door [appellant] aan [S] is betaald heeft aangemerkt als een betaling wegens verrichte werkzaamheden c.a. vergoeding, terwijl daar geen factuur aan ten grondslag lag. De huurschuld dient derhalve te worden verminderd met een bedrag van € 2.500,-.

In artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [appellant] rechtstreeks aan [S] zal voldoen de som van € 2.500,- zijnde de zijdens [geïntimeerde] gemaakte en nog te maken kosten voor juridische bijstand en opvolging van de vaststellingsovereenkomst vanaf datum vonnis. Tevens is vastgelegd dat [appellant] daartoe een rekening inclusief BTW van [S] zou ontvangen. Hoewel [appellant] stelt nooit een rekening van [S] te hebben ontvangen valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarop de betaling door [appellant] aan [S] anders ziet dan op de in artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraak. Grief 6 faalt.

Incidenteel appel

In grief I in incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het door [appellant] aan [S] betaalde bedrag van € 21.900,- op de huurachterstand in mindering mag worden gebracht, omdat [appellant] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat hij bevrijdend aan [S] heeft mogen betalen, dat [S] heeft gehandeld op basis van een toereikende volmacht en dat [appellant] de bescherming toekomt als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [S] geen incassovolmacht had en [geïntimeerde] nimmer bij [appellant] die schijn heeft gewekt.

Voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde kan ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon zelf. De rechter dient in zijn uitspraak feiten en omstandigheden vast te stellen die voor risico komen van de onbevoegd vertegenwoordigde en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt (vgl. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143) . In dat licht beschouwt het hof de volgende feiten en omstandigheden.

In artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat de wekelijkse betaling van de huur aan [geïntimeerde] steeds vergezeld moest gaan van een bericht per sms of e-mail aan [S] . [geïntimeerde] heeft [S] derhalve een rol gegeven bij de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst. Op 28 oktober 2013 hebben de toenmalige gemachtigde van [appellant] , S.H.R. van Heeks (hierna: Van Heeks) en [S] afgesproken dat [appellant] vanaf die datum een bedrag van tenminste € 3.000,- zou overmaken naar Stichting Derdengelden van [S] onder vermelding van “dossier M. [geïntimeerde] ” en vervolgens elke woensdag voor 16.00 uur het overeengekomen bedrag van tenminste € 1.500,-. [S] heeft Van Heeks per e-mail van 28 oktober 2013 bevestigd: “Betalingen zullen als bevrijdend worden aangemerkt en gelden als aflossing(en) van de openstaande schuld”. Van Heeks heeft [appellant] bij brief van 28 oktober 2013 onder andere laten weten: “Alle overleg en contact loopt uitsluitend via mr [S] . (…) Alle betalingen gaan naar de derdengeldenrekening van mr [S] ”.

Doordat [S] door [geïntimeerde] naar voren was geschoven om de vaststellingsovereenkomst af te wikkelen en het in ontvangst nemen van betalingen geacht moet worden daaronder te zijn begrepen, en daarover afspraken zijn gemaakt met de tot op dat moment als gemachtigde voor [geïntimeerde] optredende mr. Van Heeks, mocht [appellant] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [S] volmacht had om de betalingen in ontvangst te nemen. Grief I faalt.

In grief II in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte een terme de grâce heeft verleend. [appellant] is een dermate slechte betaler en huurder dat slechts onvoorwaardelijke ontbinding en ontruiming passend zijn. [geïntimeerde] heeft twee kortgedingprocedures, een vaststellingsovereenkomst en een reconventionele vordering in een bodemprocedure nodig gehad om [appellant] tot nakoming van zijn verplichtingen te dwingen, aldus [geïntimeerde] .

Vast staat dat [appellant] tekortgeschoten is in de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming wegens haar geringe ernst de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de betalingsachterstanden zich sinds het aangaan van de huurovereenkomst bij herhaling hebben voorgedaan, dat daarover meerdere procedures gevoerd moesten worden en dat de betalingsachterstand ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg nog altijd € 14.125,- bedroeg, zijnde ruim drie maanden huur. Het betalingsgedrag van [appellant] geeft onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat hij in de toekomst zijn betalingsverplichtingen wel correct zal nakomen. Er is dan ook geen grond voor het toekennen van een terme de grâce. Grief II slaagt.

De grieven in principaal appel falen. Grief I in incidenteel appel faalt, grief II slaagt. Partijen hebben in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de datum van ontbinding en ontruiming en de terme de grâce.

[appellant] zal in principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu in incidenteel appel de grieven deels falen en deels slagen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.