Rb. Rotterdam, 14-05-2008, nr. 262882 / HA ZA 06-1665

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 juli 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank [eiser] bevolen om bij akte na tussenvonnis:

Voorts zijn partijen bij voornoemd tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om zich bij akte na tussenvonnis uit te laten over de mogelijke consequenties voor de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser], van de beoogde functie van de gebouwen na herbouw, gelet op de functie van de gebouwen voorafgaand aan het verzekerd voorval zoals deze uit de polisomschrijving volgt.

Allereerst dient te worden vastgesteld of de gebouwen met nummers 72, 72b en 74 na herbouw dezelfde functie hebben in de bedrijfsuitoefening van [eiser] als ze hadden voor dat het verzekerd voorval zich voordeed en zoals dit blijkt uit de polisomschrijving. Indien dit het geval is, is sprake van herinvestering in de zin van artikel 1.15 van de verzekeringsvoorwaarden (verwezen wordt naar hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen onder 5.28 en 5.29 van haar tussenvonnis).

In haar tussenvonnis heeft de rechtbank ter zake de gebouwen gelegen aan Goirkestraat 72 en 74 reeds overwogen dat de functie hiervan binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] voorafgaand aan het verzekerd voorval was: de verhuur van huisvesting.

Bij akte uitlatingen heeft [eiser] zich uitgelaten over de functie van het gebouw gelegen aan [adres] voordat het verzekerd voorval zich voordeed. [eiser] heeft ter zake aangevoerd dat dit gebouw oorspronkelijk de bij nummer 74 behorende kapel was. [eiser] heeft daar, zo stelt hij, in afwachting van de uitvoering van zijn plannen om in deze kapel appartementen te bouwen, bij wijze van tijdelijke oplossing een woonruimte gecreëerd voor zijn dochter, die de resterende oppervlakte op donderdagen, vrijdagen en zaterdagen gebruikte voor een galerie. Hoewel een galerie zou moeten worden aangemerkt als detailhandel heeft ter zake geen wijziging van het bestemmingsplan plaatsgevonden. De oorspronkelijke woonbestemming bleef gehandhaafd, aldus [eiser].

Voorts volgt uit hetgeen [eiser] bij akte uitlating heeft aangevoerd dat nummer 72b ten opzichte van het gehele gebouw een gering onderdeel uitmaakt, namelijk 154m2 ten opzichte van een totaal van 3241m2.

Met betrekking tot de functie van de gebouwen gelegen aan de G[adressen] na de herbouw heeft [eiser] het volgende aangevoerd.

De gebouwen met nummers 72b en 74 hebben na de herbouw de functie: verhuur van appartementen. Het gebouw met nummer 72 is gesloopt en het vrijgekomen terrein is heringericht tot parkeerterrein met plaatsen voor de huurders van de betreffende appartementen. In dit verband heeft [eiser] tevens aangevoerd dat de functie van commerciële verhuur van de gebouwen met nummers 72b en 74 in de zin van de gewenste herinvestering uitsluitend te realiseren was indien zou worden voldaan aan de

Verzekeraars stellen in reactie hierop dat de percelen na de herbouw een volstrekt andere bestemming hebben gekregen dan die welke uit de polisomschrijving volgt. In dit verband wijzen zij erop dat de functie van de gebouwen in de bedrijfsuitoefening van [eiser] voorafgaand aan het verzekerd voorval en zoals deze uit de polisomschrijving kan worden afgeleid was: studentenhuisvesting en galerie. In de visie van verzekeraars is er derhalve alleen sprake van herinvestering als [eiser] heeft geherinvesteerd in (studenten)huisvesting en galarie. Dit is niet het geval, aldus verzekeraars, omdat in het kader van de uitvoering van de nieuwe plannen nummer 72 een bestemming als parkeerterrein heeft gevonden en het bij de nummers 72b en 74 gaat om commerciële verhuur/verkoop van appartementen.

Gelet op de door de rechtbank in haar tussenvonnis gegeven uitleg van artikel 1.4 van de verzekeringsvoorwaarden (zie rechtsoverweging 5.24) en artikel 1.15 van de verzekeringsvoorwaarden (zie rechtsoverweging 5.28), en in aanmerking nemende doel en strekking van de verzekeringvoorwaarden in haar geheel, is de rechtbank van oordeel dat voor het vaststellen van de functie die de gebouwen met nummers 72, 72b en 74 in de bedrijfsuitoefening van [eiser] hadden en hebben gekregen in beginsel dient te worden uitgegaan van de functie die het gebouw als geheel in overwegende mate had en heeft gekregen. Dit beginsel leidt slechts dan uitzondering indien niet één functie van het gebouw overheerst maar sprake is van verschillende zeer uiteenlopende functies.

In aanmerking nemende dat, zoals [eiser] stelt en verzekeraars niet hebben betwist, het gebouw met nummer 72b slechts een klein onderdeel uitmaakt van het gehele gebouw, terwijl vaststaat dat de functie van de gebouwen met nummers 72 en 74 binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] voorafgaand aan het verzekerd voorval de verhuur van woonruimte was, gaat de rechtbank ervan uit dat dit de (overheersende) functie was van het gebouw als geheel voorafgaand aan het verzekerd voorval.

[eiser] heeft voorts gesteld, en dit is door verzekeraars niet betwist, dat in de gebouwen met nummers 72b en 74 na de brand appartementen zijn gekomen die bestemd zijn voor de verhuur. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat nummer 72 is gesloopt en het vrijgekomen terrein is ingericht tot parkeerterrein met plaatsen voor de huurders van voornoemde appartementen. De stelling van [eiser] dat het realiseren van dit parkeerterrein gelet op de (standaard) gemeentelijke eisen noodzakelijk was om de functie van commerciële verhuur te realiseren van de gebouwen met nummers 72b en 74 is door verzekeraars niet betwist. De rechtbank neemt dit derhalve als vaststaand aan. Hiervan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat de functie van het gebouw als geheel in de bedrijfsuitoefening van [eiser] na het verzekerd voorval eveneens is: de verhuur van huisvesting.

Verzekeraars hebben nog aangevoerd dat uit de producties van [eiser] blijkt dat de opdracht tot sloop is gegeven door Tiwos (Tilburgse Woonstichting) en dat uit de website van huize Goirke.nl en de daaraan gekoppelde site van Tiwos volgt dat het niet [eiser] is die op het betreffende perceel herinvesteert doch dat dat Tiwos is als woningstichting, omdat Tiwos het project heeft ontwikkeld en zij de appartementen gaat verhuren. De enkele omstandigheden dat, zoals verzekeraars stellen, Tiwos als woningstichting het project heeft ontwikkeld en de appartementen gaat verhuren, zijn onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat geen sprake is van herinvestering door [eiser]. Nu verzekeraars ter onderbouwing van hun stelling geen andere argumenten hebben aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat zij onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat sprake is van herinvestering. De rechtbank passeert om die reden voornoemde stelling van verzekeraars.

Het voorgaande in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van herinvestering in de zin van artikel 1.15 van de verzekeringsvoorwaarden.

[eiser] heeft derhalve op basis van artikel 6.2 van de verzekeringsvoorwaarden recht op vergoeding van de herbouwwaarde.

Onder verwijzing naar het op 27 juni 2001 door [expertisebureau] opgestelde taxatierapport, blijkens welk rapport de schade op basis van de herbouwwaarde is getaxeerd op f 2.951.285,--, vordert [eiser] van verzekeraars het verschil tussen voormeld bedrag en het reeds door verzekeraars aan hem uitgekeerde bedrag van f 1.845.736,--. Het verschil bedraagt f 1.105.549,--, derhalve € 501.676,26.

Verzekeraars hebben zich bij conclusie van antwoord onder meer op het standpunt gesteld dat nu sprake was van onderverzekering (verzekerde som is f 5.500.000,-- en de waarde voorafgaand aan het verzekerd voorval is f 7.800.000,--), [eiser] slechts aanspraak kan maken op een bedrag € 134.364,78. [eiser] heeft zich bij conclusie van repliek primair op het standpunt gesteld dat verzekeraars aan de in de akte van taxatie vastgestelde bedragen kunnen worden gehouden en subsidiair plaatst [eiser] een kanttekening bij de post huurderving bij de door verzekeraars gevolgde schadeberekening in het kader van de gestelde onderverzekering. In de visie van [eiser] heeft hij uitgaande van de door verzekeraars gestelde onderverzekering en op basis van een juiste berekening na aftrek van het reeds door verzekeraars betaalde bedrag recht op € 188.183,--. Bij conclusie van dupliek erkennen verzekeraars gebonden te zijn aan de akte van taxatie, maar stellen zij dat dit niet tot gevolg heeft dat op de aldus vastgestelde schadebedragen niet nog een onderverzekeringsbreuk dient te worden toegepast. In dit verband wijzen verzekeraars erop dat de akte van schadetaxatie slechts de omvang van de schade bindend tussen partijen vaststelt, maar dat deze akte niets bepaalt omtrent de vraag of die schade gedekt is en zo ja, in hoeverre. Voorts erkennen verzekeraars dat hun berekening op het door [eiser] aangegeven punt ter zake de post huurderving dient te worden aangepast en dat dit ertoe leidt dat men uitkomt op een schadevergoeding op basis van de herbouwwaarde van

Met verzekeraars is de rechtbank van oordeel dat de akte van taxatie slechts de omvang van de schade bindend tussen partijen vaststelt, hetgeen onverlet laat dat de mogelijkheid bestaat dat verzekeraars niet (geheel) aansprakelijk zijn voor de aldus vastgestelde schade, bijvoorbeeld omdat sprake is van onderverzekering. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar artikel 5.2.4 van de verzekeringsvoorwaarden en het in het taxatierapport opgenomen voorbehoud ter zake de aansprakelijkheid van verzekeraars.

De hierop betrekking hebbende stellingen van verzekeraars bij conclusie van dupliek zijn door [eiser] ook niet betwist.

[eiser] heeft bij akte uitlatingen evenmin betwist de bij conclusie van dupliek door verzekeraars opgestelde berekening van de herbouwwaarde in aanmerking nemende de gestelde onderverzekering. De rechtbank gaat derhalve van de juistheid hiervan uit.

Het voorgaande in aanmerking nemende, kan [eiser] naar het oordeel van de rechtbank na aftrek van het reeds door verzekeraars aan hem betaalde bedrag aanspraak maken op een uitkering van € 176.612,62. De vordering van [eiser] zal derhalve in zoverre worden toegewezen.

In het licht van het voorgaande kan de meer subsidiaire stelling van verzekeraars dat in verband met de in de polis opgenomen vorkclausule de maximale aansprakelijkheid van verzekeraars f 2.500.000,-- (€ 1.134.450,54 ) bedraagt, waarvan reeds € 837.558,48 is betaald (derhalve resterend € 296.892,10) onbesproken blijven.

[eiser] vordert wettelijke rente over het door verzekeraars nog aan hem verschuldigde bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Verzekeraars betwisten wettelijke rente verschuldigd te zijn nu [eiser] nog niet is aangevangen met de herbouw en zijn vordering ter zake de herbouwkosten derhalve nog niet opeisbaar is. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.

[eiser] heeft conform het daartoe strekkende bevel van de rechtbank bij akte uitlating de offerte van het sloop- en asbestsaneringsbedrijf [bedrijf 1] te Goirle d.d. 9 mei 2005 en de daarop gevolgde opdracht en opdrachtbevestiging van respectievelijk 24 mei en 7 juni 2005 in het geding gebracht.

Uit deze stukken volgt, zo stelt [eiser], dat de sloopwerkzaamheden om de herbouw mogelijk te maken in mei 2005 zijn overeengekomen en dat daarmee ook daadwerkelijk in de week van 30 mei 2005 is aangevangen. [eiser] stelt in aanvulling hierop dat stukken waaruit blijkt dat deze werkzaamheden dienden als voorbereiding voor de herbouw niet beschikbaar zijn, maar dat voor de hand ligt dat die werkzaamheden verband hielden met de voorgenomen herbouw.

Verzekeraars erkennen bij akte uitlating dat de sloopwerkzaamheden daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Zij stellen evenwel dat het gegeven van de sloop niet zonder meer met zich meebrengt dat herinvestering (herbouw) plaatsvindt in de zin van artikel 1.15 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Het gegeven sloop laat onverlet de mogelijkheid dat vervolgens de grond wordt verkocht en/of een derde ter plekke een nieuw project ontwikkelt, aldus verzekeraars.

Verzekeraars betwisten niet de stelling van [eiser] dat de sloopwerkzaamheden in de week van 30 mei 2005 zijn aangevangen, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt.

Tussen partijen is niet in geschil dat inmiddels herbouw van de gebouwen heeft plaatsgevonden. De rechtbank gaat ervan uit dat, zoals volgt uit rechtsoverweging 2.7 hiervoor, [eiser] als eigenaar van de gebouwen is overgegaan tot herbouw. Op basis hiervan moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat de sloopwerkzaamheden dienden als voorbereiding op de herbouw door [eiser], zodat op het moment dat de sloopwerkzaamheden begonnen vaststond dat tot herbouw zou worden overgegaan. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 5.19 van haar tussenvonnis.

Het voorgaande in aanmerking nemende, geldt dat de herbouw is aangevangen op 30 mei 2005 en dat de vordering van [eiser] tot uitkering op basis van de herbouwwaarde vanaf dat moment opeisbaar is. Dit leidt ertoe dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van de wettelijke rente over het door verzekeraars nog aan hem verschuldigde bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening toewijsbaar is.

De rechtbank,

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering tegen Erasmus en NAG;

veroordeelt verzekeraars (behoudens Erasmus en NAG) ieder naar de mate van inschrijving op de polis met nummer 5935962B0001 om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 176.612,62, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 9 november 2005 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt verzekeraars in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 4.665,00 aan vast recht en op € 3.552,50 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.

Uitgesproken in het openbaar.