Hof 's-Hertogenbosch, 10-09-2013, nr. 20-001980-12

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001980-12

Uitspraak : 10 september 2013

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 juli 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-996033-05 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [1986],

wonende te [adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

- ‘ opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68 tweede lid onderdeel f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’ (ten aanzien van de verkoopfacturen) en

- ‘ medeplegen van opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68 tweede lid

onderdeel f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd’ (ten aanzien van de inkoopfacturen en de vrachtbrieven)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde (in de zin van het niet verantwoorden in de administratie van contante verkopen) bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor schuldig zal verklaren zonder oplegging van straf.

De verdediging heeft primair bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Ingeval het hof komt tot een veroordeling heeft de verdediging subsidiair bepleit dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Mocht het hof ook het subsidiaire verweer verwerpen, heeft de verdediging meer subsidiair een strafmaatverweer gevoerd.

Het vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat de bewijsmiddelen die de eerste rechter ten grondslag heeft gelegd aan de bewezen verklaring niet in het vonnis noch in een aanvulling op dat vonnis zijn uitgewerkt. Voorts is het bewezen verklaarde door de eerste rechter onjuist gekwalificeerd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 1 april 2005 en/of 14 april 2006, althans op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 april 2005 tot en met 14 april 2006, te Eindhoven, in elk geval in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen (telkens) als degene die ingevolge de Belastingwet (artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen) verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) alstoen aldaar (telkens) opzettelijk geen (kopie-)verkoopfacturen in verband met een of meer verkooptransactie(s) opgenomen en/of verwerkt en/of voorhanden gehad in zijn (bedrijfs)administratie

en/of

een (of meer) (kopie-)(inkoop)factu(u)r(en) en/of (kopie-)vrachtbrief/vrachtbrieven opgenomen en/of verwerkt en/of voorhanden gehad in voormelde (bedrijfs)administratie waarop (telkens) in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen vermeld staat, te weten:

- een (hoeveelheid) (kopie-)factu(u)r(en), blijkens de factuuropdruk afkomstig van

[bedrijf 1] en/of geadresseerd aan [bedrijf 2]

(D-035, D-042, D70 t/m D-78) en/of

- een (hoeveelheid) (kopie-)factu(u)r(en), blijkens de factuuropdruk afkomstig van [bedrijf 1] en/of geadresseerd aan [betrokkene]

(D-005a, D-006 t/m

D-012) en/of

- een (hoeveelheid) (kopie-)vrachtbrief/vrachtbrieven (telkens) voorzien van een stempel van afzender/commissionair [bedrijf 1]

(D-005b, D-006a, D-007a, D-008a, D-009a, D-010a, D-011a, D-011b, D-012a en D-012b, D-037 en D-043);

subsidiair:

hij op of omstreeks 1 april 2005 en/of 14 april 2006, althans op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 april 2005 tot en met 14 april 2006 te Eindhoven, in elk geval in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een (grote) hoeveelheid valse of vervalste (kopie-)(inkoop)facturen en/of (kopie-)vrachtbrieven, althans een of meerdere vals(e) of vervalste (kopie-)factu(u)r(en) en/of (kopie-)vrachtbrief/vrachtbrieven, zijnde (telkens) een (samenstel(sel) van geschrift(en) bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die geschrift(en) bestemd was/waren voor gebruik als echt en onvervalst, en bestaande de valsheid of vervalsing hierin dat - zakelijk weergeven - op voornoemd(e) geschrift(en) (telkens) in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen vermeld staat, te weten:

- elf, althans een aantal (kopie)(inkoop)factu(u)r(en), blijkens de factuurafdruk afkomstig van [bedrijf 1] en/of geadresseerd aan[bedrijf 2] (D-035,

D-042, D-70 t/m D-78) en/of

- acht, althans een aantal (kopie)(inkoop)factu(u)r(en), blijkens de factuurafdruk afkomstig van [bedrijf 1] en/of geadresseerd aan [betrokkene] (D-005a, D-006 t/m

D-012) en/of

- een hoeveelheid (kopie-)vrachtbrief/vrachtbrieven (telkens) voorzien van een stempel van afzender/commissionair [bedrijf 1] en/of de ontvanger [betrokkene] en/of [bedrijf 2] (o.a. D-005b, D-006a, D-007a, D-008a, D-009a,

D-010a, D-011a, D-011b, D-012a, D-012b, D-037, D-043).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

A.

hij op 1 april 2005 en 14 april 2006 te Eindhoven telkens als degene die ingevolge de Belastingwet (artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen) verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft verdachte alstoen aldaar telkens opzettelijk geen (kopie-)verkoopfacturen in verband met verkooptransacties opgenomen en/of verwerkt en/of voorhanden gehad in zijn bedrijfsadministratie.

en

B.

hij op 1 april 2005 te Eindhoven, telkens als degene die ingevolge de Belastingwet

(artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen) verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft verdachte alstoen aldaar telkens opzettelijk (kopie-)inkoopfacturen en (kopie-)vrachtbrieven opgenomen en/of verwerkt en/of voorhanden gehad in voormelde bedrijfsadministratie waarop telkens in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen vermeld staat, te weten:

- ( kopie-)facturen, blijkens de factuuropdruk afkomstig van [bedrijf 1] en geadresseerd aan [betrokkene] (D-005a, D-006 t/m D-012) en

- ( kopie-)vrachtbrieven telkens voorzien van een stempel van afzender/commissionair [bedrijf 1] (D-006a, D-007a, D-008a, D-009a, D-010a, D-011a, D-011b, D-012a en D-012b).

en

C.

hij op 14 april 2006 te Eindhoven, telkens als degene die ingevolge de Belastingwet

(artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen) verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft verdachte alstoen aldaar telkens opzettelijk (kopie-)inkoopfacturen opgenomen en/of verwerkt en/of voorhanden gehad in voormelde bedrijfsadministratie waarop telkens in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen vermeld staat, te weten:

- ( kopie-)facturen, blijkens de factuuropdruk afkomstig van [bedrijf 1] en geadresseerd aan [bedrijf 2] (D-035, D-042, D70 t/m D-78).

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het ten laste gelegde medeplegen overweegt het hof dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, dat hij verantwoordelijk was voor de inkoop van cd’s en dvd’s, de hoeveelheid in te kopen cd’s en dvd’s, het onderhandelen over de inkoopprijs en de plaats waar de ingekochte cd’s en dvd’s naartoe werden gebracht. Het hof is op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting dan ook van oordeel, dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat tussen verdachte en anderen een bewuste en nauwe samenwerking bestond, zodat verdachte van het ten laste gelegde medeplegen zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Door en namens verdachte zijn de feitelijke handelingen zoals deze zijn ten laste gelegd en door het hof bewezen zijn verklaard niet ten gronde betwist. Wel heeft de verdediging betoogd dat het verdachte aan opzet heeft ontbroken, nu hij lijdt aan verschillende stoornissen – zoals blijkt uit de omtrent verdachte opgestelde gedragskundige rapporten uit 2007 – en hij daardoor niet in staat is een deugdelijke administratie te voeren. Gelet daarop dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de verdediging.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) – zoals dat luidde op 1 april 2005 en 14 april 2006 – houdt (voor zover relevant) het volgende in:

Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

Administratieplichtigen zijn:

(…)

b. natuurlijke personen die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen, alsmede natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 genieten.

Verdachte stond als eenmanszaak, handelend onder de naam [bedrijf 3], in de periode van

19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 ingeschreven in de Kamer van Koophandel voor Fabrieken voor Oost-Brabant. Na zijn uitschrijving is verdachte verder gegaan met zijn bedrijfsactiviteiten, waarbij hij gebruik maakte van de namen en omzetbelastingnummers van andere ondernemers. Zowel in de periode van 19 januari 2004 tot en met 10 juni 2006 als nadien heeft verdachte, als natuurlijke persoon die een bedrijf uitoefende, bedrijfsactiviteiten verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 52 van de Awr was verdachte naar het oordeel van het hof daarom administratieplichtig, en gehouden een administratie te voeren op de wijze zoals geduid in art. 52 AWR aan welke verplichting hij niet heeft voldaan. De bewezen verklaarde handelingen van verdachte zijn op zichzelf geëigend om te weinig belasting te betalen, zodat daarmee naar het oordeel van het hof ook aan het strekkingsvereiste is voldaan.

De verdediging heeft bepleit dat het bij verdachte aan opzet heeft ontbroken, omdat hij vanwege de stoornissen waaraan hij lijdt, niet in staat is een deugdelijke administratie te voren. Het hof stelt voorop dat een geestelijke stoornis van de verdachte slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat indien bij de verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan is slechts bij hoge uitzondering sprake.

Het hof is van oordeel dat het bestaan van feiten of omstandigheden waaruit dient te worden afgeleid dat bij verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan heeft ontbroken, niet aannemelijk zijn geworden. Gelet daarop acht het hof eveneens bewezen dat verdachte opzettelijk niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan.

Het hof verwerpt het verweer.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 68, tweede lid en onder d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en strafbaar gesteld in artikel 69, eerste lid, van die wet, zoals die bepalingen luidden ten tijde van de bewezenverklaarde tijdstippen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdediging heeft aangevoerd dat het handelen van verdachte werd ingegeven door een volstrekte onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van hetgeen bewezen is verklaard, welke onbewustheid het gevolg is van de stoornissen waarmee verdachte zich behept weet zoals blijkt uit de opgestelde gedragskundige rapporten uit 2007. Zodoende ontbreekt alle schuld aan het bewezen verklaarde en dient verdachte ten aanzien daarvan te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Ingeval ook naar het oordeel van het hof de psychische problematiek van verdachte raakt aan de schuldvraag, heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht om, zo het hof dat nodig acht, nader onderzoek te laten verrichten naar de psychische gesteldheid van verdachte.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hieromtrent het volgende.

In het kader van een andere strafzaak dan de onderhavige zijn omtrent verdachte gedragskundige rapporten uitgebracht, te weten het op 24 juni 2007 door drs. S. Labrijn (GZ-psycholoog) opgestelde pro justitia rapport van psychologisch onderzoek alsmede het op 16 juli 2007 door dr. E.D.M. Masthoff (psychiater) opgestelde pro justitia rapport van psychiatrisch onderzoek welke rapporten ook in het dossier van de onderhavige strafzaak zijn gevoegd door het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2013. In deze rapporten wordt geconcludeerd dat verdachte lijdende is aan de stoornis van Asperger en daarnaast een persoonlijkheidsstoornis niet anderszins omschreven (NAO) met borderline, schizotypische en depressieve kenmerken, dat deze stoornissen de gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het in die andere strafzaak ten laste gelegde beïnvloedde en mede daaruit kan worden verklaard en dat wordt geadviseerd verdachte ten aanzien van het in die andere strafzaak ten laste gelegde als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

De vraag met betrekking tot de verwijtbaarheid van het bewezen verklaarde handelen van verdachte, dient te worden beoordeeld naar de stand van zaken zoals deze gold ten tijde van het plegen daarvan, te weten op 1 april 2005 en 14 april 2006. Het hof stelt vast dat het bewezen verklaarde handelen heeft plaatsgevonden voordat bovengenoemde rapporten zijn opgesteld. Uit deze rapporten blijkt dat verdachte als gevolg van de stoornissen waaraan hij lijdt, is beperkt in zijn geestelijke vermogens, maar daaruit blijkt geenszins dat hij als volledig ontoerekeningsvatbaar moet worden beschouwd.

Door en namens verdachte is niet gesteld, noch is het hof gebleken dat de situatie ten tijde van het bewezen verklaarde handelen in de onderhavige zaak anders was dan zoals die in de gedragskundige rapporten wordt omschreven. Het hof zoekt dan ook aansluiting bij hetgeen in voornoemde gedragskundige rapporten ten aanzien van de persoon van de verdachte en de toerekenbaarheid is geconcludeerd.

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat aan de zijde van verdachte alle schuld in de zin van verwijtbaarheid aan het bewezen verklaarde ontbreekt. Het hof acht verdachte daarvoor dan ook strafbaar.

Ten aanzien van het door de verdediging naar voren gebrachte voorwaardelijke verzoek overweegt het hof het volgende.

Te dezen geldt rechtens niet de eis uit artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende dat de gedragskundige rapporten niet ouder mogen zijn dan een jaar om daarvan gebruik te kunnen maken.

Er is het hof op grond van het procesdossier noch op grond van het verhandelde ter terechtzitting van de noodzaak gebleken om alsnog door gedragsdeskundigen nieuwe rapporten cq. aanvullende rapporten omtrent verdachte te laten uitbrengen, zodat het hof aan dat verzoek van de verdediging voorbij gaat.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

De verdediging heeft betoogd dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan verdachte moet worden opgelegd. Daartoe is (kort gezegd) aangevoerd dat uit het recent opgestelde reclasseringsadvies blijkt, dat het van belang is dat verdachte de rond hem opgebouwde structuur behoudt en dat ambulante behandeling wenselijk is. Voorts dateert het bewezen verklaarde feit uit 2005 en 2006, zodat vergelding in de vorm van oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet meer op zijn plaats is. Bovendien verwacht verdachte het moeten uitzitten van een gevangenisstraf niet te kunnen volhouden vanwege zijn psychische gesteldheid.

De verdediging heeft tevens opgemerkt dat verdachte bereid is mee te werken aan alle (ten opzichte van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf) alternatieve straffen, waaronder – indien mogelijk – elektronische detentie, en dat hij, indien aan hem een voorwaardelijke straf wordt opgelegd, bereid is om zich aan alle bijzondere voorwaarden te houden die in het reclasseringsadvies worden genoemd.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof rekening gehouden met:

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op:

Op grond van het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Hoewel het een oud feit betreft, acht het hof anders dan de advocaat-generaal, gelet op de ernst van het feit dan ook geen termen aanwezig om verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf.

Een deels onvoorwaardelijke straf is naar het oordeel van het hof niet passend.

Alles overziende acht het hof, waarbij het tevens rekening heeft gehouden met - onder meer - de beslissingen die het hof eveneens op 10 september 2013 uitspreekt in andere strafzaken van de verdachte, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Opzettelijk een feit begaan omschreven in artikel 68, tweede lid en onder d, (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. A.R. Hartmann, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J. Biljard, griffier,

en op 10 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.