Rb. Breda, 20-08-2007, nr. AWB 06/1318

Belanghebbende drijft, blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel, een groothandel in computers, computeronderdelen, netwerken, telecom- en communicatie¬apparatuur en software. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

De aangiften omzetbelasting van belanghebbende over de maanden augustus tot en met december 2001 resulteerden steeds in een terug te betalen bedrag. De inspecteur heeft bij beschikkingen de teruggaven verleend. Het totale bedrag aan teruggaven beliep € 3.327.977. Belanghebbende heeft in de maanden augustus tot en met december 2001 onder meer mobiele telefoons geleverd aan een vijftal buiten Nederland gevestigde ondernemers: [onderneming1], [onderneming2], [onderneming3], [onderneming4] en [onderneming5], alle gevestigd in Duitsland, en aan I[onderneming6] gevestigd in Luxemburg. Ter zake van deze leveringen heeft belanghebbende omzetbelasting aangegeven naar het tarief van nihil. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het nihiltarief ten onrechte is toegepast en heeft op die grond de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd waarbij omzetbelasting is nageheven naar een tarief van 19/119e van de omzet.

Aanleiding voor het opleggen van de naheffingsaanslag was een tegen belanghebbendes directeur en anderen ingesteld strafrechtelijk onderzoek. [directeur] is bij uitspraak van de rechtbank [woonplaats] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden en een geldboete van € 100.000. Het bewezenverklaarde luidt als volgt:

“Medeplegen van valsheid in geschrift gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd” en

“Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.”

[directeur] is van het vonnis in hoger beroep gegaan. Ten tijde van de behandeling van deze zaak was het hoger beroep nog niet behandeld.

De vijf onder 2.2. vermelde afnemers waren alle gelieerd aan [gemachtigde]. [gemachtigde] was gemachtigd namens hen zaken te doen. [gemachtigde] was tevens vennoot in de [onderneming3], woonde te [woonplaats] en was directeur/aandeelhouder van [Holding]. Ook [gemachtigde] is strafrechtelijk vervolgd. Hij is bij vonnis van 22 juli 2004 veroordeeld door de rechtbank [woonplaats]. In hoger beroep is hij veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar en 6 maanden en een boete van € 1 miljoen. Het gerechthof achtte bewezen verklaard:

“Medeplegen van valsheid in geschrift gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd” en

“Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte hieraan leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.”

Alle litigieuze transacties betreffen leveringen van mobiele telefoons op bestelling van [gemachtigde] aan de onder 2.2. vermelde ondernemers. In het dossier bevinden zich stukken uit het FIOD-onderzoek, waaronder weergaven van telefoongesprekken tussen [gemachtigde] en medewerkers van belanghebbende. Tevens bevinden zich in het dossier processen-verbaal van getuigenverhoren.

In 2002 is namens de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aangiften omzetbelasting van de jaren 2000 en 2001. Van de bevindingen bij het onder¬zoek is geen rapport uitgebracht.

De rechtbank stelt voorop dat zij als “op de zaak betrekking hebbende stukken” als bedoeld in artikel 8:42 Awb aanmerkt alle stukken die relevant kunnen zijn voor een zaak, waarbij de vraag wat relevant kan zijn ruim moet worden opgevat en slechts een beperking vindt in de redelijkheid en de doenlijkheid (praktische uitvoerbaarheid).

De inspecteur heeft verklaard dat hij alle stukken die zich in het fiscale dossier van belanghebbende bevonden, aan de rechtbank heeft overgelegd. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van die mededeling te twijfelen maar begrijpt dat de inspecteur daarbij een uitzondering heeft gemaakt voor de stukken (mapjes met kopieën van facturen en bewijsmiddelen omtrent het vervoer van de goederen naar Duitsland en Luxemburg) die belanghebbende aan de inspecteur heeft overgelegd. Die mapjes met facturen en bewijs¬middelen omtrent het vervoer van de goederen naar Duitsland en Luxemburg acht de recht¬bank relevant voor de vraag of de goederen zijn vervoerd naar Duitsland en Luxemburg. De inspecteur heeft ter zitting gesteld dat belanghebbende die stukken had kunnen over¬leggen. Weliswaar zijn deze stukken afkomstig van belanghebbende, echter dit ontslaat de inspecteur niet van de in artikel 8:42 van de Awb vastgelegde verplichting dergelijke stukken, die zich in het dossier van belanghebbende bevinden te overleggen. De rechtbank zal aan het niet overleggen van die stukken de consequentie verbinden dat ervan wordt uitgegaan dat alle goederen waar het in dit geding om gaat, feitelijk zijn vervoerd naar Duitsland of Luxemburg.

De rechtbank ziet niet in dat de inspecteur meer stukken aan de rechtbank zou moeten overleggen dan de stukken waarover hij zelf beschikt. Wel mag worden verwacht dat de inspecteur kritisch beoordeelt of, in een geval als dit, de FIOD alle relevante stukken aan de inspecteur heeft verstrekt. Belanghebbende heeft gesteld dat zich in het FIOD dossier, waar¬over belanghebbende in het kader van de strafrechtprocedure beschikt, naast de onder 4.2. vermelde stukken nog stukken bevonden die relevant zijn voor de onderhavige zaak en die niet zijn overgelegd. Dat betreft volgens belanghebbende naast de onder 4.2. genoemde stukken enige ordners, een ordner met BTW verificaties, stukken waarmee het bestaan van de Duitse vermeende afnemers wordt bewezen en vervoersbescheiden.

De rechtbank [woonplaats] heeft in het strafvonnis van [directeur] de onttrekking aan het verkeer bevolen van de inbeslaggenomen voorwerpen voor zover die nog niet aan [directeur] waren geretourneerd . De inspecteur heeft gesteld dat alle vervalste stukken als gevolg van dit vonnis zijn vernietigd maar dat belanghebbende over een kopie van die stukken beschikt. De rechtbank acht aannemelijk dat, na de vernietiging, de inspecteur noch de FIOD meer over deze stukken beschikte. Daarmee is tevens gerechtvaardigd dat deze stukken in het onderhavige geding niet door de inspecteur zijn overgelegd.

Voor wat betreft de andere stukken heeft de inspecteur in zijn verweerschrift gemoti¬veerd gesteld dat hij noch de FIOD daarover beschikt. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van die stelling te twijfelen. Voor zover sprake zou zijn van door de FIOD kwijt¬gemaakte stukken die het bestaan van de vermeende Duitse afnemers bevestigen, is de rechtbank daarnaast met de inspecteur van oordeel dat belanghebbende door dat kwijtraken niet in haar bewijspositie is geschaad nu het bestaan van deze (rechts)personen niet door de inspecteur wordt betwist.

Voor wat betreft de stukken die belanghebbende in de strafzaak alsnog in Duitsland heeft getraceerd en die zijn overgelegd bij de nadere productie van belanghebbende, heeft het volgende te gelden. In het algemeen kan niet van de inspecteur worden verwacht dat hij actief op zoek gaat naar stukken die zich niet in zijn dossier bevinden, die de inspecteur niet bekend zijn en waarop de aanslag, noch de uitspraak is gebaseerd.

Op grond van het onder 4.1. tot en met 4.6. overwogene, is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur niet de stukken van het geding heeft over¬gelegd, behoudens de onder 4.2. vermelde mapjes met facturen en bewijsmiddelen omtrent het vervoer van de goederen naar Duitsland en Luxemburg. Voor een verdergaande sanctie dan onder 4.2. is overwogen, bestaat geen aanleiding.

De toepassing van het nultarief

De Wet OB eist voor toepassing van het tarief van nihil dat sprake is van levering van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, welke goederen aldaar zijn onder¬worpen aan omzetbelasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden (artikel 9, eerste lid, onderdeel b juncto Tabel II, onderdeel 6 Wet OB). Artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 stelt voor de aanspraak op het tarief van nihil, voor zover hier van belang, de voorwaarde dat de toepasselijkheid van dit tarief uit boeken en bescheiden blijkt. De bewijslast daarvoor rust op belanghebbende.

Zoals is overwogen in 4.2., gaat de rechtbank er van uit dat alle goederen waar de naheffingsaanslag betrekking op heeft, zijn vervoerd vanuit Nederland naar Duitsland of Luxemburg. Belanghebbende heeft dan recht op toepassing van het tarief van nihil indien de goederen in Duitsland of Luxemburg onderworpen waren aan omzetbelasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Van een intracommunautaire verwerving van goederen in Duitsland of Luxemburg is, op grond van het bepaalde van artikel 28bis, eerste lid, onderdeel a en eerste lid bis van de Zesde Richtlijn, alleen sprake indien de afnemers gevestigd waren in Duitsland ( voor de leveringen aan [onderneming1], [onderneming2], de [onderneming3], [onderneming4] en [onderneming5]) dan wel Luxemburg (voor de leveringen aan [onderneming6]).

Het is aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat de afnemers van de goederen gevestigd waren in Duitsland, respectievelijk Luxemburg. Belanghebbende heeft daartoe, kort weergegeven, aangevoerd dat alle goederen zijn verzonden naar de adressen van de ondernemers in Duitsland op wier naam die goederen waren besteld, dat die ondernemers in Duitsland aangifte hebben gedaan van de intracommunautaire verwervingen van die goederen en dat belanghebbende de status van de afnemers als ondernemer voor de omzet¬belasting heeft gecontroleerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende daarmee in beginsel het vereiste bewijs geleverd.

De inspecteur heeft daar tegenover gesteld de inhoud van het FIOD-dossier. Daaruit blijkt onder meer dat [gemachtigde] in het onderhavige tijdvak veelvuldig, vooral telefonisch, contact had met werknemers van belanghebbende over de leveringen van de goederen aan de onder 2.2. vermelde afnemers. Nergens blijkt dat [gemachtigde] daarbij handelde namens de Duitse of Luxemburgse ondernemers op wier naam hij de goederen blijkbaar had besteld. Ook van enige zelfstandige bemoeienis door die Duitse of Luxemburgse ondernemers is niets gebleken. De rechtbank acht op grond daarvan aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, al hetgeen belanghebbende als bewijs voor de intracommunautaire leveringen heeft bijgebracht weliswaar op papier klopt maar niet overeenstemt met de werkelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur, tegenover het door belanghebbende ingebrachte bewijs, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onder 4.9. vermelde afnemers in feite slechts stromannen waren voor [gemachtigde], dat de goederen via hen werden geleid in opdracht van en ten behoeve van [gemachtigde] en dat die omweg door belanghebbende en [gemachtigde] werd gebruikt teneinde de heffing van omzetbelasting bij de leveringen te voorkomen.

Als levering van een goed wordt beschouwd de overdracht van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken (EG Hof van Justitie 8 februari 1990, C-320/88, Verschepings- en Vervoersonderneming S BV, VN 1990/2127). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voldoende tegenbewijs geleverd tegen hetgeen belang¬hebbende heeft aangevoerd en is niet aannemelijk geworden dat de op papier als afnemers vermelde ondernemers in Duitsland en Luxemburg de macht verkregen om als eigenaar over de naar hen vervoerde goederen te beschikken. De rechtbank acht aannemelijk dat hun adressen slechts als tijdelijk opslagadres voor die goederen ten behoeve van [gemachtigde] werd gebruikt en dat [gemachtigde] de werkelijke afnemer van de goederen was. Nu [gemachtigde] ten tijde van de litigieuze leveringen was gevestigd in Nederland, is ter zake van de goederen geen sprake van intracommunautaire verwervingen in hetzij Duitsland, hetzij Luxemburg. Tussen partijen is niet in geschil dat dan op de leveringen het gewone omzetbelastingtarief van toepassing is.

De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat voor toepassing van het tarief van nihil in een geval als het onderhavige, voldoende is dat de op de facturen vermelde afnemers aangifte hebben gedaan van intracommunautaire verwerving van de goederen. Van intracommunautaire verwerving kan immers, in het verlengde van de (intracommunautaire) levering, slechts sprake zijn indien de op de facturen vermelde afnemers van de goederen de macht hebben verkregen om als eigenaar over de goederen te beschikken. Daarvoor is niet beslissend of aangifte van intracommunautaire verwerving wordt gedaan. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het stellen van vragen aan het EG Hof van Justitie.

Het onder 4.8. tot en met 4.13. overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de eisen van artikel 9, juncto Tabel II, onderdeel 6, van de Wet OB, zodat ten onrechte het tarief van nihil is toegepast.

Vertrouwensbeginsel

De rechtbank acht niet aannemelijk dat bij het in januari/februari 2002 bij belang¬hebbende uitgevoerde boekenonderzoek het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat belanghebbende terecht het tarief van nihil toepaste op de litigieuze leveringen, reeds niet omdat, naar uit al het vorenoverwogene blijkt, de bij dat onderzoek aan de controleurs verschafte informatie omtrent de leveringen naar het buitenland onjuist waren.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.