HR, 05-03-2021, nr. 19/04381

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiseressen] exploiteren sinds oktober 1994 een ontmoetingscentrum in een pand aan de [a-straat 1] in [plaats] onder de naam “Saunaclub [A] ”. Tegen betaling van een toegangsprijs van € 60 kunnen bezoekers gebruikmaken van de in de saunaclub aanwezige voorzieningen en seks hebben met andere daarin geïnteresseerde bezoekers.

[eiseressen] bankierden sinds 1994 respectievelijk 2008 bij ING en beschikten in dat verband over zakelijke bankrekeningen. Daarnaast bestond sinds 2008 tussen Stichting [eiseres 4] (eiseres in cassatie onder 4) en ING een zogenaamde Overeenkomst Verpakt Afstorten (hierna: ‘de Overeenkomst’), op grond waarvan Stichting [eiseres 4] gerechtigd was om contant ontvangen geld door middel van sealbags bij ING te deponeren. ING schreef dat geld vervolgens bij op de bankrekening van Stichting [eiseres 4] .

Op de bankrelaties tussen [eiseressen] en ING zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ‘de ABV’) en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (hierna: ‘de VZR’) van toepassing.2.De ABV vermelden, voor zover hier van belang:

“Artikel 2 Zorgplicht

Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze dienstverlening geen misbruik maken.

1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. (...)

2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie en documentatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben, geeft u die uit uzelf.

U mag onze diensten of producten alleen gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld en hiervan geen misbruik (laten) maken. Denkt u bij misbruik bijvoorbeeld aan strafbare feiten of activiteiten die schadelijk zijn voor ons of onze reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden.

(…)

Artikel 35 Opzegging van de relatie

U kunt de relatie opzeggen. Wij kunnen dit ook. Opzegging betekent dat de relatie eindigt en alle lopende overeenkomsten zo snel mogelijk worden afgewikkeld.

1. U kunt de relatie tussen u en ons opzeggen. Wij kunnen dit ook. Het is daarvoor niet nodig dat u in verzuim bent met de nakoming van een verplichting. Wij houden ons bij opzegging aan onze zorgplicht als genoemd in artikel 2 lid 1 ABV. Als u ons vraagt waarom wij de relatie opzeggen, dan laten wij u dat weten.

(…)”

De VZR vermelden, voor zover hier van belang:

“7. Looptijd en beëindiging Overeenkomst

(...)

De Overeenkomst kan door de Bank [ING, A-G] op elk gewenst moment schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 60 dagen.

In afwijking van het vorige lid is de Bank bevoegd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder ter zake tot enige schadevergoeding te zijn gehouden, indien het recht of de plicht daartoe is opgenomen in wet- of regelgeving of wanneer de Rekeninghouder gebruik maakt of heeft gemaakt van diensten of producten van de Bank voor activiteiten of doeleinden die in strijd zijn met wet- en regelgeving, de goede naam van de Bank kunnen schaden of de integriteit van het financiële systeem kunnen aantasten.

(...)

9 Faillissement, surseance van betaling, wettelijke schuldsanering, ontbinding, beslag

(…)

In geval van (...) beslag ten laste van de Rekeninghouder is de Bank bevoegd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen zonder ter zake tot enige schadevergoeding te zijn gehouden.”

Op 26 november 2016 heeft de politie een inval gedaan in Saunaclub [A] . Daarbij zijn het pand, de lockers van bezoekers en geparkeerde auto’s doorzocht. Bij de doorzoeking zijn (een geringe hoeveelheid) drugs en contant geld aangetroffen en – in het pand en in auto’s van bezoekers – enkele busjes pepperspray, een taser en een stiletto. Er is strafrechtelijk derdenbeslag gelegd op de rekeningen van [eiseressen] bij ING.

De inval heeft de nodige aandacht van de pers gehad. De artikelen in de pers zijn voor ING reden geweest om een klantonderzoek bij [eiseressen] uit te voeren. Dit klantonderzoek heeft ertoe geleid dat ING bij brief van 10 maart 2017 de Overeenkomst per direct heeft opgezegd.3.Uit de opzeggingsbrief blijkt wat de redenen voor de opzegging waren:

“ING heeft in de media vernomen dat er eind november 2016 een inval is geweest bij Saunaclub [A] (…). Volgens de inhoud van de berichtgeving wordt Saunaclub [A] verdacht van witwaspraktijken, vrouwenhandel4.en zijn er bij een inval van de politie en het Openbaar Ministerie o.a. drugs, wapens en cash geld aangetroffen in het pand van Saunaclub [A] . Daarnaast is geconstateerd dat er per 1-12-2017 op diverse aangehouden rekeningen derdenbeslag is gelegd. Tijdens de CDD [Customer Due Diligence, A-G] review heeft ING geconstateerd dat er met grote regelmaat grote sommen contant geld worden gestort op de rekening van onder andere Stichting [eiseres 4] (…) zonder dat duidelijk is wat de herkomst is van deze gelden.

Op basis van het bovenstaande delen wij u hierbij mede dat wij de Overeenkomst Verpakt Afstorten tussen ING en Stichting [eiseres 4] met nummer [001] per direct opzeggen.

Tevens zullen wij niet toestaan dat Stichting [eiseres 4] – of de aan Stichting [eiseres 4] rechtstreeks gelieerde partijen – contante stortingen doen. (…) Reden hiervoor is dat wij een ernstig vermoeden hebben dat u betrokken bent bij witwassen en u hier (mede) uw rekeningen bij de ING voor (heeft) gebruikt. (…)”

Een maand later, bij brief van 14 april 2017, heeft ING ook de bancaire relaties met [eiseressen] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.5.De brief vermeldt onder meer de volgende redenen voor de opzegging:

“(…) [Er] is een situatie ontstaan waarbij de ING geen vertrouwen meer heeft dat de bancaire relatie kan worden voortgezet. De ING kan onvoldoende inhoud geven aan de in de Wft6.en de in de Wwft7.opgedragen wettelijke taken. Gezien de grote omvang van de cashstortingen [tussen 14 februari 2016 en 14 februari 2017 was voor € 4.839.802,77 aan contante stortingen gedaan, tegenover € 920.257,38 aan pinbetalingen, A-G], de grote hoeveelheid coupures van €200 en €500 [respectievelijk 650 en 1.210, A-G] die op regelmatige basis worden afgestort en de verontrustende berichten in de media kan ING niet voldoende garanderen dat haar rekeningen niet worden gebruikt voor het witwassen van illegaal verkregen gelden. ING wil en kan niet het risico lopen om betrokken te raken bij (schuld)witwassen. Tevens tracht zij reputatie- en integriteitsrisico’s te voorkomen.”

De opzeggingen door ING hebben ertoe geleid dat [eiseressen] ING tot nu toe vijfmaal in kort geding hebben gedagvaard. Er is ook vijfmaal een hoger beroep gevolgd. Thans is een tweetal procedures bij Uw Raad aanhangig: de onderhavige procedure, geïnitieerd door [eiseressen] (zaaknummer 19/04381), en een tweede cassatieprocedure (zaaknummer 20/01038), geïnitieerd door ING en met een incidenteel cassatieberoep van [eiseressen]

Teneinde een volledig beeld te schetsen van de gebeurtenissen tot nu toe, zal ik hierna –bondig als het kan, uitgebreider waar dat nodig is – ingaan op het procesverloop in alle vijf de procedures (eerste aanleg en hoger beroep). Het procesverloop zal ik aanvullen met de relevante feiten die zich na aanvang van de eerste kort geding-procedure hebben voorgedaan.

De eerste procedure

[eiseressen] hebben kort na de opzeggingen door ING een kort geding-procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt en daarin gevorderd, kort gezegd, om ING te veroordelen de Overeenkomst met Stichting [eiseres 4] en de bankrelaties met [eiseressen] te continueren.

Bij vonnis van 24 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseressen] afgewezen.8.De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ING in beginsel gerechtigd is de Overeenkomst en de bankrelaties met [eiseressen] te beëindigen (rov. 4.3.) en dat [eiseressen] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de opzeggingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (rov. 4.5.).

Op 13 juni 2017 zijn [eiseressen] bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 13 juli 2017 heeft het hof het vonnis vernietigd en ING veroordeeld om de bankrelatie met (slechts) Stichting [eiseres 4] voort te zetten tot 1 januari 2018, zodat [eiseressen] – terwijl zij een andere bank zoeken –over een bankrekening kunnen beschikken om girale betalingen te verrichten.9.Het hof heeft het volgende overwogen:

“3.8. (…) [eiseressen] hebben uiteindelijk als gegeven te accepteren dat de aard van hun onderneming en de wijze waarop die is ingericht een verhoogd risico met zich brengen dat daarin gebruik wordt gemaakt van uit misdrijf afkomstige gelden en dat dit voor een bank een belemmering kan vormen om met hen te contracteren. Onder die omstandigheden mag van [eiseressen] worden verwacht dat zij, mede naar aanleiding van de door ING aangevoerde gronden voor de opzegging, aan de banken met wie zij een nieuwe bankrelatie willen aangaan vergaande openheid van zaken over hun bedrijfsvoering geven en laten zien dat en hoe zij concrete en doeltreffende maatregelen hebben getroffen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer ingrijpende wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nog toe hebben gedreven. Daarbij valt te denken aan het actief terugdringen van de omvang van de contante betalingen in de onderneming en het niet langer accepteren van grote coupures van € 200 en € 500. Verder is te denken aan het ontwikkelen en implementeren van een specifiek en effectief toelatingsbeleid dat [eiseressen] in staat stelt zo nodig de herkomst van de aangeboden contante betalingen te verifiëren en/of bij gebreke daarvan, de desbetreffende klanten te weigeren, alsmede het implementeren van een administratief systeem dat [eiseressen] zelf en zo nodig ook haar bank – ter uitvoering van de op die bank op grond van artikel 3 lid 2 Wwft rustende verplichtingen – in staat stelt onderzoek te doen naar de bron van de contante geldstromen binnen de onderneming.

(…)

Wel is het hof anders dan de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseressen] op basis van de vooralsnog enkele verdenking van betrokkenheid bij witwassen de toegang tot deelname aan het giraal verkeer reeds thans geheel wordt onthouden met als dreigend gevolg dat zij haar onderneming zal moeten staken.

[eiseressen] dienen de kans te krijgen om, zo nodig onder (ingrijpende) aanpassing van hun bedrijfsvoering en in afwachting van de definitieve beslissing over – en uitkomst van – vervolging door het openbaar ministerie, hun onderneming voort te zetten en zo mogelijk een andere bank te zoeken. Het daarmee gepaard gaande reputatie- en integriteitsrisico voor ING dient echter tot een minimum te worden beperkt. Dit betekent dat [eiseressen] voorlopig moeten kunnen blijven beschikken over in ieder geval één bankrekening waarmee zij ten behoeve van hun onderneming de noodzakelijke girale betalingen zullen kunnen blijven verrichten. Het hof zal de gevorderde voorlopige voorzieningen derhalve slechts in die zin toewijzen dat ING zal worden veroordeeld de bankrelatie ter zake van de zakelijk[e] rekening met Stichting [eiseres 4] voort te zetten tot 1 januari 2018. (…)”

Vanaf april 2017 hebben [eiseressen] diverse in Nederland opererende banken benaderd met de vraag of zij bereid zijn een bankrelatie met [eiseressen] aan te gaan. Geen van de banken was hiertoe bereid.10.Voorts hebben ING en [eiseressen] de mogelijkheid onderzocht om via een door [eiseressen] gecontracteerd waardetransportbedrijf tot 1 januari 2018 contant geld te laten storten ten gunste van de (overgebleven) bankrekening van Stichting [eiseres 4] . Ook dit is niet gelukt.

[eiseressen] hebben daarnaast maatregelen getroffen ter beperking van het integriteitsrisico van ING. Zo hebben [eiseressen] toegezegd vanaf 15 juli 2017 geen biljetten van € 500 en € 200 meer te accepteren, werden girale betalingen gestimuleerd (door elke vijftigste girale betaler gratis toegang te verlenen), hebben [eiseressen] een anti-witwasprotocol en verscherpte huisregels ingevoerd11.en heeft het personeel van [eiseressen] op 27 september 2017 een Wwft-cursus gevolgd.

Bij e-mailbericht van 1 november 2017 heeft het Openbaar Ministerie (hierna: ‘het OM’) de advocaat van de bestuurders van [eiseressen] ([betrokkene 1] en [betrokkene 2], hierna: ‘[betrokkene 1 en 2]’) geïnformeerd dat zij zullen worden vervolgd voor het witwassen van € 140.000 en het zonder vergunning uitvoeren van wisseltransacties in hun onderneming en dat zij daarnaast worden verdacht van valsheid in geschrifte omdat het erop lijkt dat de boekhouding niet met de werkelijke omzet correspondeert.12.

Bij brief van 8 november 2017 heeft ING de bankrelatie met Stichting [eiseres 4] per 1 januari 2018 opgezegd.13.De brief vermeldt onder meer het volgende:

“ING heeft geconstateerd dat uit niets blijkt dat Stichting [eiseres 4] actief de moeite heeft genomen om bij andere (eventueel buitenlandse) banken een zakelijke relatie aan te gaan, onderbouwd met de nodige openheid van zaken over de bedrijfsvoering en doeltreffende maatregelen om het risico van witwassen te verminderen. Tevens heeft Stichting [eiseres 4] in zijn geheel niet aangetoond welke informatie aan (…) waardetransportdiensten is verstrekt om hen te overtuigen van de legitimiteit en integriteit van Stichting [eiseres 4] .”

De tweede procedure

[eiseressen] hebben hierop opnieuw een kort geding-procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. Daarin hebben [eiseressen] – net als in de eerste procedure – gevorderd om ING te veroordelen de Overeenkomst met Stichting [eiseres 4] en de bankrelaties met [eiseressen] te continueren.

Bij vonnis van 6 december 2017 heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen afgewezen.14.De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de door [eiseressen] genomen maatregelen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verkleinen niet ver genoeg gaan (rov. 4.9.). De voorzieningenrechter vervolgde:

“4.10. De conclusie is dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de opzegging van de relatie met [eiseressen] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [eiseressen] heeft tot op heden onvoldoende concrete maatregelen genomen om het dreigend reputatie- en integriteitsrisico voor ING te verminderen. Dit had wel op haar weg gelegen, zeker vanwege de inmiddels bekendgemaakte vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie en gezien de aanwijzingen in het arrest van het hof. [eiseressen] heeft aldus in strijd gehandeld met de zorgplicht als bedoeld in artikel 2, lid 2, ABV die zij jegens ING in acht dient te nemen. ING heeft bij het beëindigen van de relatie een groot en gerechtvaardigd belang. Zij kan naast het reputatie- en integriteitsrisico onvoldoende inhoud geven aan haar taak op grond van de Wft en Wwft.

De gevolgen voor de bedrijfsvoering van [eiseressen] zullen vermoedelijk groot zijn. Op dit moment is er geen andere bank die de relatie wil overnemen. Daar staat tegenover dat [eiseressen] kan worden verweten dat zij onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven en zich onvoldoende heeft ingespannen om een andere bank bereid te vinden een relatie met haar aan te gaan. Mogelijk is nog een oplossing dat [eiseressen] haar girale gelden, waar zij na opheffing van de strafrechtelijke beslagen weer over kan beschikken, via de bankrekening van een derde kan aanwenden voor haar bedrijfsvoering.

De belangenafweging valt al met al uit in het voordeel van ING. (…)”

[eiseressen] zijn bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 19 januari 2018, verbeterd bij arrest van 23 januari 2018, heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter grotendeels bekrachtigd.15.Het hof heeft evenwel – anders dan de voorzieningenrechter – ING veroordeeld de bankrelatie met Stichting [eiseres 4] nog vier weken voor te zetten (derhalve tot en met 16 februari 2018) om [eiseressen] de tijd te geven zich voor te bereiden op de beëindiging van de relatie.

De overwegingen van het hof in de tweede procedure zijn vrijwel volledig overgenomen in rov. 3.3. van het bestreden arrest. Daarom zal ik deze overwegingen van het hof hierna integraal weergeven.

Het hof heeft allereerst overwogen dat het gaat om de vraag of de opzeggingen door ING naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zijn. In dat kader speelt volgens het hof de zorgplicht van ING een rol, net als de verplichting van [eiseressen] om eraan mee te werken dat ING kan voldoen aan haar verplichtingen op grond van de Wft en de Wwft:

“3.2. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat ING op grond van het bepaalde in artikel 35 ABV en de artikelen 7.3, 7.4 en 9.3 van de Voorwaarden Zakelijk[e] Rekening bevoegd is de Overeenkomst en de bankrelaties met [eiseressen] op te zeggen. Daarmee ligt in het kader van de in dit kort geding te nemen beslissingen de vraag voor of voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat het gebruikmaken door ING van deze opzeggingsbevoegdheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In het kader van de daarbij te maken afweging komt gewicht toe aan de in artikel 2 lid 1 ABV neergelegde zorgplicht op grond waarvan ING bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van [eiseressen] rekening dient te houden. Een geval als het onderhavige verschilt in zoverre van de opzegging door de bank van een kredietovereenkomst, dat het kunnen beschikken over een betaalrekening een belangrijke voorwaarde vormt voor het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Ook is in het geval als het onderhavige (doorgaans) een geringer financieel belang van de bank in het geding dan bij opzegging van een kredietovereenkomst. Deze omstandigheden brengen te meer mee dat de bank bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende zorgvuldigheid in acht dient te nemen.

Anderzijds komt gewicht toe aan de verplichting van [eiseressen] om ingevolge artikel 2 lid 2 ABV eraan mee te werken dat ING aan haar verplichtingen jegens (onder meer) toezichthouders kan voldoen en om geen misbruik van hun diensten te (laten) maken, bijvoorbeeld door middel van activiteiten die schadelijk zijn voor de reputatie van ING en die de werking van de betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden.

In de context van deze zaak is onder meer relevant dat ING ingevolge artikel 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft gehouden is een cliëntenonderzoek te verrichten dat haar in staat stelt een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die ING heeft van de zakelijke relatie en haar risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie gebruikt worden. Indien ING met betrekking tot een zakelijke relatie als [eiseressen] niet kan voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van (onder meer) artikel 3 lid 2, aanhef en d, Wwft, dient zij die zakelijke relatie te beëindigen (artikel 5 lid 2 Wwft). Voorts dient ING een verscherpt cliëntenonderzoek uit te voeren indien en naar gelang een zakelijke relatie naar haar aard een hoger risico op witwassen met zich brengt (artikel 8 lid 1 Wwft).

Volgens het hof geldt voor [eiseressen] een verhoogd integriteitsrisico, gelet op de aard van de onderneming en de verdenking van witwassen. Hierdoor was het gerechtvaardigd dat ING haar cliëntenonderzoek bij [eiseressen] wilde intensiveren:

“3.6. Het hof [is] van oordeel dat ING bij de invulling van de open normen uit de Wwft redelijkerwijs betekenis mag toekennen aan de door De Nederlandsche Bank N.V. opgestelde leidraad Wwft (…). Daarin is onder meer opgenomen dat cliënten zoals exploitanten van relaxbedrijven een inherent verhoogd integriteitsrisico met zich brengen. DNB schrijft in haar leidraad (p. 12):

[D]e hoge mate van inkomend chartaal geld, waarvan de herkomst minder makkelijk te bepalen is, zorgt ervoor dat de instelling bij dit type cliënten extra maatregelen moet treffen om het integriteitsrisico te mitigeren. Te denken valt aan het stellen van een limiet aan de contante transacties en in grote mate girale betalingen te verlangen. Een verhoogd risico betekent dus niet dat categoraal dit type cliënten geweigerd moeten worden.

In het geval van [eiseressen] geldt het verhoogde integriteitsrisico in het bijzonder, nu zij worden verdacht van (schuld)witwassen, het uitoefenen van het bedrijf van wisselinstelling zonder vergunning en valsheid in geschrifte. [eiseressen] hebben bevestigd dat zij ten behoeve van hun leverancier H. een bedrag van € 60.000 à € 70.000 in coupures van € 50 hebben omgewisseld in coupures van € 500 die hij wilde gebruiken om in Aruba tegen contante betaling een woning te kopen.

Onder die omstandigheden mag ING zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat bij voortzetting van de Overeenkomst en de bankrelaties van ING met [eiseressen] sprake is van een concreet en reëel reputatie- en integriteitsrisico als bedoeld in artikel 2 lid 2 ABV en artikel 7.4 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening en artikel 3:10 Wft. Mede gelet op de beleidsvrijheid en de eigen verantwoordelijkheid van instellingen in het kader van de verplichtingen uit hoofde van de Wwft mag ING zich onder die omstandigheden ook redelijkerwijs op het standpunt stellen dat zij, om te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft, gehouden is haar cliëntenonderzoek bij [eiseressen] te intensiveren en aanvullende informatie te vragen van klanten van [eiseressen] die grote bedragen contant betalen (...).”

Het hof heeft vervolgens naar zijn arrest van 13 juli 2017 in de eerste procedure verwezen (randnummer 1.13 hiervoor) en is nagegaan welke maatregelen [eiseressen] sindsdien al dan niet hebben genomen:

“3.9. In het arrest van 13 juli 2017 heeft het hof overwogen dat van [eiseressen] mocht worden verlangd dat zij concrete en doeltreffende maatregelen zouden nemen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer vergaande wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nu toe hebben gedreven. Sindsdien hebben [eiseressen] daartoe enkele maatregelen genomen. Zij accepteren geen coupures van € 200 en € 500 meer en hebben het toegangsbeleid en de huisregels aangescherpt, terwijl de medewerkers een Wwft-cursus hebben gevolgd en giraal betalen wordt gestimuleerd door iedere vijftigste girale betaler gratis toegang te geven. Ook hebben zij een anti-witwasprotocol opgesteld. Daarin is onder meer bepaald dat bezoekers zich dienen te kunnen identificeren en dat het personeel naar herkomst van gelden kan vragen indien een bezoeker entreegeld voor meer dan vijf personen betaalt. Als subjectieve indicator voor extra alertheid bij het personeel geldt onder meer het geval dat “een of bij elkaar horende bezoekers een bedrag van meer dan € 2000 per maand besteedt”. Het personeel dient dit op grond van het protocol bij de directie te melden, terwijl de bezoeker de herkomst van de gelden dient te verklaren of alleen nog giraal of per creditcard kan betalen.

[eiseressen] zijn evenwel niet bereid om girale betaling verplicht te stellen of de anonimiteit van hun bezoekers anderszins in verdergaande mate op te heffen. Gelet op de bezorgdheid van ING over de herkomst van contanten, in het bijzonder van gelden afkomstig van bezoekers die meer dan € 2000 per maand contant betaalden, had het op de weg van [eiseressen] gelegen om uiteen te zetten hoe zij hun (mogelijkerwijs aan te scherpen) huisregels en anti-witwasprotocol (met behoud van de door hen gewenste anonimiteit van bezoekers) op zodanige wijze zouden kunnen implementeren dat deze bezorgdheid adequaat werd geadresseerd. Ook nadat ING te kennen had gegeven dat haar niet duidelijk is of dit protocol effectief is geïmplementeerd en of hieraan feitelijk uitvoering wordt gegeven, hebben zij daarover geen nadere opheldering gegeven. Het hof merkt ten overvloede nog op dat het overgelegde proces-verbaal 15012058616.de vraag doet rijzen of dat protocol wel daadwerkelijk kan worden geïmplementeerd. Uit dat proces-verbaal valt immers af te leiden dat een adequate kassaregistratie althans ten tijde van de politie-inval kennelijk ontbrak (p. 17-18). De brief van 26 juli 201717.(…) geeft geen aanleiding te veronderstellen dat inmiddels wel een adequate kassaregistratie was ingevoerd, terwijl [eiseressen] niet hebben gesteld dat hierin sinds eind juli 2017 verandering is gekomen.

Ter zitting is [eiseressen] de gelegenheid geboden zodanige aanvullende maatregelen voor te stellen dat ING in staat is te voldoen aan de verplichtingen waartoe deze uit hoofde van de Wwft (redelijkerwijze) gehouden is, in het bijzonder ten aanzien van bezoekers die grote bedragen contant betalen en het terugdringen van de contante betalingen in het algemeen. [eiseressen] hebben in dat kader weliswaar onder meer voorgesteld de subjectieve indicator in het anti-witwasprotocol te verlagen van € 2.000 naar € 1.000, maar zij hebben niet toegelicht hoe zij – onder handhaving van de door hen gewenste anonimiteit – hieraan praktisch invulling zullen (kunnen) geven. Voorts zijn [eiseressen] in de gelegenheid gesteld bij akte in te gaan op de maatregelen die ING op haar beurt had voorgesteld, waaronder een effectief administratiesysteem waarin de persoonsgegevens met toestemming van de cliënten worden geadministreerd. Al met al hebben [eiseressen] evenwel geen systeem voorgesteld dat hun in staat stelt zicht te krijgen op die bezoekers die grote bedragen contant bij hen uitgeven.”

Op deze basis is het hof – net als de voorzieningenrechter – tot de slotsom gekomen dat het niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzeggingen door de ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn:

“3.12. Onder die omstandigheden en gelet op de verplichtingen van ING uit hoofde van de Wwft, de beleidsvrijheid die haar bij de uitvoering ervan wordt gegund, de concrete verdenkingen van onder meer witwassen en valsheid in geschrifte en de eigen zorg- en informatieplicht van [eiseressen] uit hoofde van artikel 2 lid 2 ABV, acht het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van de Overeenkomst en het beëindigen van de bankrelaties door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans niet in zodanige mate aannemelijk dat daarop in dit kort geding kan worden vooruitgelopen.

Het vorenstaande wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat het voor [eiseressen] op dit moment nauwelijks mogelijk is elders in Nederland een betaalrekening te openen en een voorziening te treffen voor het afstorten van grote bedragen contanten. Evenals de voorzieningenrechter onderkent het hof dat de beëindiging van de Overeenkomst en de beëindiging van de bankrelaties met [eiseressen] waarschijnlijk grote gevolgen zullen hebben voor [eiseressen] Met de voorzieningenrechter is het hof evenwel van oordeel dat het gerechtvaardigde belang van ING gelet op haar reputatie- en integriteitsrisico moet prevaleren. [eiseressen] is inmiddels voldoende gelegenheid geboden om aan de bezwaren van ING tegemoet te komen.”

Het hof heeft [eiseressen] een termijn van vier weken de tijd gegund om de beëindiging van de bankrelatie voor te bereiden:

“3.15. In het licht van (…) de betrokken belangen van [eiseressen] kan van ING in redelijkheid worden verlangd dat zij in het kader van de beëindiging van de relatie [eiseressen] nog een periode van vier weken de tijd geeft om zich daarop nader voor te bereiden. Het hof zal ING daarom veroordelen de bankrelatie met Stichting [eiseres 4] te continueren tot en met vier weken na heden (16 februari 2018). (…)”

Een kleine vijf maanden na het arrest in de tweede procedure heeft het OM, bij brief van 8 juni 2018, ING de resultaten van het strafrechtelijke onderzoek naar [eiseressen] medegedeeld.18.De brief van het OM vermeldt onder meer het volgende:

“Er heeft, zoals bij u bekend, een strafrechtelijk (witwas) onderzoek gelopen naar de rechtspersonen [eiseres 1] BV, [eiseres 5] BV, [eiseres 6] BV, Stichting [eiseres 4] BV, [eiseres 2] BV, [eiseres 7] BV, [eiseres 3] BV en de natuurlijke personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

Uit dit strafrechtelijk onderzoek is niet gebleken van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het openbaar ministerie er op zouden kunnen wijzen dat er verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen van voornoemde bedrijven. Inmiddels is wel gebleken dat de bedrijven hun compliance fors hebben verbeterd hetgeen een positieve ontwikkeling is.”

Op 25 juni 2018 is tussen het OM en [betrokkene 1 en 2] een schikking tot stand gekomen ter zake van hun vervolging voor het zonder vergunning wisselen van contant geld (randnummer 1.16 hiervoor). In de schikking is onder meer het volgende opgenomen:

“De officieren van justitie berichten het Landelijk Bureau Bibob dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot een negatief advies en overigens dat de bedrijven hun compliance fors hebben verbeterd hetgeen een positieve ontwikkeling is.”

Begin juli 2018 is de strafzaak tegen [eiseressen] geseponeerd. De eind 2016 inbeslaggenomen gelden (randnummer 1.6 hiervoor) heeft het OM rond 24 september 2018 aan [eiseressen] terugbetaald.

Op 27 juli 2018 hebben [eiseressen] ING opnieuw verzocht om de bankrelaties en de Overeenkomst te continueren.19.Bij e-mail van 10 augustus 2018 heeft ING aan [eiseressen] laten weten dat zij geen vertrouwen meer heeft in een goede relatie met [eiseressen]20.

De derde en vierde procedure (resulterend in het bestreden arrest)

Omdat ING na het sepot niet bereid was de opzeggingen te heroverwegen, hebben [eiseressen] op 3 oktober 2018 voor de derde maal ING in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Net als in de eerste twee procedures hebben [eiseressen] gevorderd om ING te veroordelen de Overeenkomst met Stichting [eiseres 4] en de bankrelaties met [eiseressen] te continueren.

Bij vonnis van 2 november 2018, hersteld bij vonnis van 23 november 2018, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseressen] (deels voorwaardelijk) toegewezen.21.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met het eindigen van de strafzaken tegen [eiseressen] en [betrokkene 1 en 2] – en door [eiseressen] getroffen maatregelen – niet langer sprake van een reputatie- en integriteitsrisico voor ING (rov. 4.6.3.) [eiseressen] hebben bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet bij andere banken terecht kunnen (rov. 4.6.5.) Hieraan heeft de voorzieningenrechter de conclusie verbonden dat de opzeggingen door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn:

“4.7. De conclusie is dat voorshands kan worden aangenomen dat de opzegging van de relatie met [eiseressen] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat ING in de gegeven omstandigheden daarom niet van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft mogen maken, alsmede dat aannemelijk is dat de bodemrechter tot dit oordeel zal komen. Gelet op het sepot in de strafzaak tegen [eiseressen] , de getroffen schikking met [betrokkene 1 en 2] en de door [eiseressen] genomen maatregelen kan niet meer worden gezegd dat er voor ING op dit moment een reëel risico bestaat op een reputatie- en integriteitsrisico. Gelet op de omstandigheid dat de af te storten omzet enkel entreegelden betreft en dat [eiseressen] betwist dat grote bedragen contant worden voldaan heeft ING onvoldoende toegelicht waarom zij onvoldoende inhoud kan geven aan haar taak op grond van de Wft en Wwft. Daarbij komt dat er op dit moment geen andere bank is die de relatie wil overnemen. De belangenafweging valt gelet op dat wat hiervoor is overwogen uit in het voordeel van [eiseressen]

De conclusie is dat de vorderingen van [eiseressen] zullen worden toegewezen, met dien

verstande dat de Overeenkomst pas hoeft te worden hersteld wanneer [eiseressen] heeft aangetoond dat het door haar te installeren kassasysteem functioneert. Dit betekent dat aan de

hand van het kassasysteem is vast te stellen dat de door [eiseressen] ter afstorting aangeboden

gelden overeenkomen met de door [eiseressen] ontvangen entreegelden. Ook dient [eiseressen] de overige maatregelen die zij heeft genomen, met name het correct en consequent toepassen van het anti-witwasprotocol, waarbij het maximum van contante betalingen per persoon per maand op EUR 1.000,- wordt gesteld, aan ING bij navraag aan te tonen. (…)”

Bij dagvaarding van 29 november 2018 is ING bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 2 en 23 november 2018.

Voorts is ING niet bereid geweest de Overeenkomst te continueren. De door [eiseressen] overgelegde stukken22.gaven ING onvoldoende duidelijkheid over de herkomst van de gelden en daarom functioneerde het kassasysteem van [eiseressen] volgens ING niet naar behoren.23.

[eiseressen] hebben daarop op 17 december 2018 – voor de vierde maal – de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aangezocht en gevorderd om ING, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen om de vonnissen van 2 en 23 november 2018 na te komen.

Bij vonnis van 17 januari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseressen] grotendeels toegewezen, omdat [eiseressen] naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben aangetoond dat zij thans een afdoende functionerend kassasysteem hebben geïnstalleerd (rov. 4.8.).24.

ING is ook van dit vonnis bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen, ditmaal bij appeldagvaarding van 13 februari 2019. Bij arrest van 30 april 2019 heeft het hof de hoger beroep-procedures in de derde en vierde procedure vanwege verknochtheid met elkaar gevoegd.

Bij arrest van 30 juli 2019 (het bestreden arrest) heeft het hof de vonnissen van 2 november 2018, 23 november 2018 en 17 januari 2019 vernietigd en de vorderingen van [eiseressen] alsnog afgewezen.25.

Volgens het hof dient de vraag of de bodemrechter zal oordelen dat de opzeggingen door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, te worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van de opzeggingen (ex tunc). Deze vraag is reeds in de tweede procedure beantwoord in voor ING positieve zin (zie het arrest van 19 januari 2018, hersteld bij arrest van 23 januari 2018, randnummer 1.25 hiervoor). Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“3.5. Of de voorzieningen die inzet zijn van de zaken die thans ter beoordeling voorliggen in kort geding toewijsbaar zijn, hangt af van de vraag of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat, gelet op de ten tijde van de opzeggingen beëindiging van de bankrelaties en de overeenkomst “verpakt afstorten” bekende feiten en omstandigheden en de daarbij betrokken belangen van [eiseressen] , naar maatstaven ven [lees: van, A-G] redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING jegens [eiseressen] van haar contractuele opzegbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Deze vraag dient, anders dan de vraag of gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, door het hof naar de stand van zaken ten tijde van de opzegging (en in zoverre ex tunc) beoordeeld te worden.

Reeds in het arrest van 19 januari 2018 (zie (…) rov. 3.12 van bedoeld arrest) is overwogen dat [de] deze vraag voorshands in negatieve en derhalve voor ING gunstige zin moet worden beantwoord en derhalve als uitgangspunt heeft te gelden dat de beëindiging van de onderscheidene bankrelaties rechtsgeldig is geschied.”

In hetgeen na het arrest van 19 januari 2018 is voorgevallen – zie met name de feiten in de randnummers 1.27-1.30 hiervoor – heeft het hof geen aanleiding gezien om anders te oordelen:

“3.6. In hetgeen na het wijzen van dit arrest is voorgevallen (…) ziet het hof geen aanleiding om hierover anders te oordelen.

Dat zich destijds geen verhoogd integriteitsrisico en concreet en reëel reputatie- en integriteitsrisico voordeed, althans dat ING van het bestaan van zodanige risico’s niet heeft mogen uitgaan, valt uit deze feiten niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid, af te leiden. Dat het OM ING in juni 2018 heeft laten weten dat uit het strafrechtelijk onderzoek niet is gebleken van feiten en omstandigheden die naar het oordeel van het OM erop zouden kunnen wijzen dat er verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen van [eiseressen] , dat hun compliance fors is verbeterd en het OM begin juli 2018 de strafzaak tegen [eiseressen] heeft geseponeerd, brengt niet mee dat het voor ING ten tijde van de beëindiging van de bankrelaties duidelijk moet zijn geweest dat er mogelijk onvoldoende aanleiding bestond voor de strafrechtelijke vervolging/veroordeling van [eiseressen] Met name de omstandigheid dat het OM met [betrokkene 1 en 2] (ieder bestuurder van een aantal van de tot [eiseressen] behorende vennootschappen) ter zake van hun vervolging voor het wisselen van contant geld zonder vergunning een schikking hebben getroffen wijst veeleer op het tegendeel. Daarnaast is inmiddels gebleken dat de saunaclub naar aanleiding van het in 2016 voorgevallene (…), nadat daarover tot aan de Raad van State was geprocedeerd, per 25 februari jl. op grond van overtreding van artikel 13b van de Opiumwet op last van de burgemeester van [plaats] voor de duur van een jaar is gesloten.

Daar komt bij dat het hof in zijn arrest van 13 juli 2017 [randnummer 1.13 hiervoor, A-G] diverse maatregelen heeft genoemd die door [eiseressen] konden worden genomen teneinde het risico van hun betrokkenheid bij witwassen te verminderen en het reputatie- en integriteitsrisico voor ING (en eventuele opvolgende banken) tot een minimum te beperken. Met name ging het om het actief terugdringen van de omvang van contante betalingen, de ontwikkeling van een effectief toelatingsbeleid opdat [eiseressen] de herkomst van aangeboden contante betalingen zou kunnen verifiëren en het implementeren van een administratief systeem dat [eiseressen] en haar bank in staat zouden stellen onderzoek te doen naar de bron van contante geldstromen. Hoewel niet in geschil is dat [eiseressen] vervolgens enige maatregelen hebben genomen valt uit het feitenmateriaal niet op te maken dat [eiseressen] de bij ING (mede blijkens door ING aan [eiseressen] toegezonden e-mailberichten) met name op het punt van het witwasrisico bestaande zorgen op voldoende adequate wijze hebben geadresseerd, zoals dit hof ook in zijn arrest van 19 januari 2019 (rov. 3.10) constateerde [randnummer 1.24 hiervoor, A-G]. Dat [eiseressen] in november 2018 een kassasysteem hebben geïnstalleerd (waarvan ING het goed functioneren ter voorkoming van witwas-risico’s overigens gemotiveerd betwist) en in november en december 2018 aan ING diverse financiële gegevens hebben verstrekt (zie onder meer rov. 2.11 en 2.14 van het bestreden vonnis van 17 januari 2019) kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de reeds eerder gedane opzeggingen van de bankrelaties en de overeenkomst “verpakt afstorten” (met terugwerkende kracht) als in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt.”

Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en de door [eiseressen] ingestelde vorderingen alsnog geheel moeten worden afgewezen (rov. 3.7.).

[eiseressen] hebben bij op 24 september 2019 ingediende procesinleiding – tijdig – cassatieberoep tegen het bestreden arrest ingesteld. ING heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en [eiseressen] hebben gerepliceerd.

De vijfde procedure (resulterend in het arrest dat in cassatieprocedure 20/01038 wordt bestreden)

Op 5 september 2019, derhalve drie weken vóórdat [eiseressen] onderhavig cassatieberoep hebben ingesteld, hebben [eiseressen] een vijfde kort geding-procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. Daarin hebben [eiseressen] gevorderd, kort gezegd, om ING te veroordelen de bankrelaties en de Overeenkomst “te continueren en, voorzover daartoe nodig, te herstellen”.

Bij vonnis van 15 oktober 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseressen] afgewezen.26.De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de opzeggingen op diverse momenten ter beoordeling aan de voorzieningenrechter en in hoger beroep aan het gerechtshof zijn voorgelegd, zodat – met name op basis van de arresten van 13 juli 2017 (in de tweede procedure) en 30 juli 2019 (in de derde en vierde procedure) – voorshands ervan wordt uitgegaan dat de contractuele relatie tussen [eiseressen] en ING is geëindigd (rov. 4.1. en 4.2.).

Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [eiseressen] zich in deze vijfde procedure ook niet langer op de contractuele zorgplicht van ING beroepen, maar op de buitencontractuele zorgplicht die de maatschappelijke positie van ING als bank met zich brengt. In dat kader geldt volgens de voorzieningenrechter het volgende:

“4.3. (…) Inderdaad brengt de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht mee, ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (…).”

Volgens de voorzieningenrechter strekt de buitencontractuele zorgplicht evenwel niet zo ver dat ING nieuwe bancaire relaties en een nieuwe overeenkomst voor het verpakt afstorten van geld met [eiseressen] moet aangaan. De voorzieningenrechter heeft als volgt overwogen en geoordeeld:

“4.4. Weliswaar is de strafvervolging van [eiseressen] geëindigd in een sepot en is de vervolging van [betrokkene 1 en 2] geëindigd met een transactie, maar dat laat onverlet dat binnen [eiseressen] nog steeds een levensgroot risico op witwassen bestaat door het bedrijfsmodel, waarbij volledige anonimiteit wordt gegarandeerd en veel gebruik wordt gemaakt van contant geld. De door [eiseressen] getroffen maatregelen, waaronder het kassasysteem, hebben de zorgen over met name de herkomst van die contante gelden niet weggenomen. Wat daar ook van zij, het bedrijfsmodel van [eiseressen] dwingt er kennelijk toe om meer belang te hechten aan het garanderen van anonimiteit aan haar klanten dan aan het bieden van controlemogelijkheden op de herkomst van die gelden. Die keuze komt voor haar rekening en risico. De zorgplicht van ING strekt onder deze omstandigheden niet zo ver dat zij, ook na beëindiging van de contractuele relatie, het belang van [eiseressen] om weer toegang te krijgen tot giraal verkeer zwaarder moet laten wegen dan het algemene belang bij de bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer en haar eigen belang bij beperking van reputatierisico’s, zelfs niet indien dat het einde van [eiseressen] zou betekenen. De vordering zal dan ook worden afgewezen.”

Op 8 november 2019 zijn [eiseressen] bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 21 januari 2020 heeft het hof het vonnis vernietigd en ING veroordeeld om [eiseressen] in staat te stellen een betaalrekening bij ING aan te houden, met dien verstande dat ING niet wordt veroordeeld om daaraan faciliteiten voor het storten van contant geld te verbinden.27.

Het hof heeft allereerst overwogen dat een bank onder bijzondere omstandigheden kan worden verplicht een contractuele relatie met een rechtspersoon aan te gaan:

“3.6 Het beginsel van de contractsvrijheid brengt mee dat iedereen het recht heeft om niet te worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Ook banken hebben dit recht. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend, maar het is niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook is het feit van algemene bekendheid van belang dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer laat staan om een bedrijf te exploiteren zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit geldt niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Weliswaar geldt de wettelijke verplichting van art 4:71f van de Wet op het financieel toezicht die voor consumenten geldt niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon.”

Volgens het hof moet de vraag of ING kan worden verplicht een nieuwe contractuele relatie met [eiseressen] aan te gaan ex nunc worden beantwoord:

“3.7 (…) De vraag of ING Bank moet worden verplicht een nieuwe contractuele relatie met [eiseressen] aan te gaan, dient te worden beantwoord naar de stand van zaken ten tijde van de uitspraak van het hof (ex nunc). Er is geen reden om de stand van zaken ten tijde van de opzegging tot uitgangspunt te nemen. Hetgeen de voorzieningenrechter en het hof in eerdere kort gedingen tussen partijen hebben geoordeeld leidt niet tot een ander oordeel.”

Dit in tegenstelling tot de vraag of de opzeggingen van ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar waren, welke vraag volgens het hof ex tunc dient te worden beantwoord (randnummer 1.39 hiervoor).

Met het voorgaande als uitgangspunt heeft het hof – in lijn met het oordeel van de voorzieningenrechter – geoordeeld dat ING redelijkerwijs kan weigeren opnieuw een overeenkomst verpakt afstorten met [eiseressen] aan te gaan. ING acht het risico op witwassen redelijkerwijs te groot, ook na de maatregelen die [eiseressen] inmiddels hebben getroffen. Het hof heeft het volgende overwogen:

“3.8 De onbetwiste omstandigheden dat:

a. de legitimatie van de klanten van [eiseressen] niet wordt gecontroleerd en hun persoonsgegevens niet worden geregistreerd;

b. een groot deel van de betalingen door klanten van [eiseressen] in contanten wordt verricht (volgens [eiseressen] circa 80% van de entreegelden); en

c. [eiseressen] opereren in de integriteitsgevoelige relaxbranche

brengen mee dat ING Bank niet kan worden verplicht een overeenkomst verpakt afstorten aan te gaan met [eiseressen] of met een van hen of om anderszins iets met [eiseressen] of met een van hen overeen te komen wat het storten van contant geld op een bankrekening faciliteert.

ING Bank kan dit redelijkerwijs weigeren, omdat zij het risico op witwassen redelijkerwijs te groot kan achten, ook na de maatregelen die [eiseressen] inmiddels getroffen hebben. Het is ook mogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en een bedrijf te exploiteren zonder over dergelijke faciliteiten te beschikken. Wellicht is het niet goed mogelijk om zonder dergelijke faciliteiten een rendabel ontmoetingscentrum volgens het concept van de Freikörperkultur te exploiteren op de wijze die [eiseressen] voor ogen staat, maar dat komt dan voor rekening en risico van [eiseressen] De contractsvrijheid van ING Bank behoort niet zo ver te worden ingeperkt dat zij verplicht zou kunnen worden met [eiseressen] te contracteren om hen in staat te stellen een rendabel ontmoetingscentrum volgens dat concept te exploiteren, gelet op het daaraan verbonden risico op witwassen.

Aan het voorgaande doet niet af dat ING Bank in het verleden wel een overeenkomst “verpakt afstorten” met [eiseres 4] is aangegaan. ING Bank kan zich in redelijkheid erop beroepen dat haar beleid ter bestrijding van witwassen sindsdien strenger is geworden, zeker in het licht van de aangescherpte regelgeving en maatschappelijke opvattingen op dat punt.”

Over het aanhouden van een betaalrekening heeft het hof anders geoordeeld en de belangenafweging in het voordeel van [eiseressen] laten uitvallen. Het hof heeft hiertoe het volgende overwogen:

“3.12 Over het aanhouden van een betaalrekening oordeelt het hof anders. Het is voor [eiseressen] vrijwel onmogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank.

[eiseressen] hebben aangevoerd dat zij diverse banken hebben benaderd, maar dat geen van de benaderde banken een relatie met [eiseressen] wenst aan te gaan. De wetenschap dat ING Bank heeft opgezegd, in combinatie met een mediacheck, was voor de banken al voldoende om hen als nieuwe klanten te weigeren, aldus [eiseressen] Zij hebben dit betoog onderbouwd met schriftelijke afwijzingen van banken in de periode april 2017-september 2018.

ING Bank heeft aangevoerd dat [eiseressen] zich onvoldoende hebben ingespannen om een nieuwe bank te vinden.

Het hof acht voorshands aannemelijk dat [eiseressen] zich voldoende hebben ingespannen. De overgelegde schriftelijke afwijzingen wekken de indruk dat [eiseressen] in veel gevallen al met een afwijzing werden geconfronteerd, voordat zij de kans kregen nader inzicht te verschaffen in hun bedrijfsvoering en de daaraan verbonden risico’s.

[eiseressen] hebben dus een groot belang erbij dat zij een betaalrekening kunnen aanhouden bij ING Bank. Aan een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld is een minder groot risico op witwassen verbonden. Het belang van ING Bank om het risico op witwassen te vermijden, wordt dus minder hard geraakt. Daarom bestaat er onevenredigheid tussen de belangen van [eiseressen] enerzijds en die van ING Bank anderzijds. (…)

Gelet op hetgeen hiervoor in rov 3.6 en 3.12 is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat ING Bank in dit geval verplicht is een contractuele relatie aan te gaan met [eiseressen] teneinde hen in staat te stellen een betaalrekening aan te houden. Zoals hiervoor is overwogen, kan ING Bank niet worden verplicht daaraan faciliteiten te verbinden voor het storten van contant geld.”

Bij procesinleiding van 17 maart 2020 heeft ING tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld (zaaknummer 20/01038). [eiseressen] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De zaak staat thans op de rol van 16 oktober 2020 voor re- en dupliek.

Tot slot merk ik op dat zowel het bestreden arrest in de onderhavige cassatieprocedure (rov. 3.6.) als het arrest van 21 januari 2020 in het door ING ingestelde cassatieberoep (zaaknummer 20/01038) (rov. 3.12) ervan melding maakt dat Saunaclub [A] per 25 februari 2019 op last van de burgemeester van [plaats] voor de duur van een jaar (tot februari 2020) is gesloten wegens overtreding van art. 13b van de Opiumwet. Dat jaar is inmiddels voorbij, maar tot op de dag van vandaag is Saunaclub [A] niet heropend. De website van de saunaclub ([internetsite]) vermeldt dat de burgemeester van [plaats] definitief heeft besloten om de exploitatie- en horecavergunningen, die nodig zijn om de club weer te openen, te weigeren. [eiseressen] hebben op hun website aangekondigd dit besluit bij de (bestuurs)rechter aan te vechten.

Het cassatiemiddel van [eiseressen] bestaat uit de volgende vier onderdelen:

- onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de opzeggingen door ING naar de stand van zaken ten tijde van de opzeggingen (ex tunc) dienen te worden beoordeeld;

- onderdeel 2 betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de opzeggingen door ING;

- onderdeel 3 betoogt dat het hof de opzeggingen opnieuw ten volle had moeten toetsen en daarbij niet had mogen aanknopen bij het arrest van 19 januari 2018 in de tweede procedure; en

- onderdeel 4 betreft een bezwaar tegen de weigering van het hof om een proces-verbaal van de zitting van 29 mei 2010 af te geven.

De onderdelen 1 tot en met 3 vallen uiteen in diverse subonderdelen. Ik duid in deze conclusie de subonderdelen aan aan de hand van het randnummer in de procesinleiding waarin het betreffende subonderdeel is terug te vinden.

Naast de klachten in de onderdelen 1 tot en met 4 bevat het cassatiemiddel een overkoepelende klacht in randnummer 2.1 van de procesinleiding.28.Deze klacht vormt een samenvoeging van de klachten in met name de onderdelen 1 en 2. Omdat de overkoepelende klacht overlap vertoont met de onderliggende klachten, behandel ik de overkoepelende klacht niet afzonderlijk en zal die het lot delen van de onderliggende klachten, die ik hierna achtereenvolgens behandel.

Onderdeel 1: toetsing ex tunc

Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen (randnummers 2.1.2-2.1.6 van de procesinleiding) en betoogt dat het hof ex nunc en niet ex tunc had moeten toetsen of de opzeggingen door ING rechtmatig waren. Omdat een deel van de klachten in dit onderdeel met elkaar overeenkomt dan wel overlap vertoont, zal ik de subonderdelen deels gezamenlijk beoordelen.

In randnummers 2.1.2 en 2.1.4 betogen [eiseressen] dat het hof in rov. 3.5.-3.7. een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het hof had bij de toetsing van de rechtmatigheid van de opzeggingen door ING alle feiten en omstandigheden van het geval moeten betrekken en derhalve ook de feiten en omstandigheden die zich ná de opzeggingen hebben voorgedaan. Kortom: het hof had ex nunc en niet ex tunc moeten toetsen. [eiseressen] zoeken in dit kader aansluiting bij een drietal uitspraken van Uw Raad op het gebied van respectievelijk ontslag en ontbinding in het arbeidsrecht en inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen.29.Volgens [eiseressen] heeft de ex tunc-toetsing tot gevolg dat elke opzeggende partij haar ogen voor waarheidsvinding en gerechtvaardigde belangen van de wederpartij mag sluiten, om te voorkomen dat een aanname, waarop de opzegging is gebaseerd, na nader onderzoek onjuist blijkt te zijn.

De klachten falen.

Als uitgangspunt geldt dat het hoger beroep een nieuwe feitelijke instantie is, waarin de toewijsbaarheid van de vordering op de voorgrond staat. Dit brengt mee dat de appelrechter in beginsel dient te oordelen naar de stand van zaken ten tijde van zijn beslissing, derhalve ex nunc. Dit betekent ook dat de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken, ook voor zover die feiten en omstandigheden eerder niet bekend waren of zich in een eerder stadium niet voordeden.30.

Voornoemd uitgangspunt om ex nunc te toetsen, lijdt evenwel uitzondering indien er aanwijzingen zijn die aanleiding geven tot een ex tunc-toetsing.31.Dat is hier het geval.32.

De eerste aanwijzing is te vinden in de aard van het geschil en hetgeen [eiseressen] tot inzet van het geding hebben gemaakt. Deze zaak gaat om de situatie dat – als gevolg van de opzeggingen door ING – geen bankrelaties en Overeenkomst meer tussen ING en [eiseressen] bestaan. [eiseressen] bestrijden (de rechtsgeldigheid van) de opzeggingen en sturen aan op continuering van de bankrelaties en de Overeenkomst. De rechter dient derhalve de juistheid te beoordelen van de opzeggingen, die ten grondslag liggen aan het feit dat er geen bankrelaties en Overeenkomst meer zijn. Het ligt in de rede dat de rechter (in eerste aanleg en in hoger beroep) deze beoordeling ex tunc maakt, derhalve naar de toestand ten tijde van de opzeggingen door ING. In dat geval wordt immers getoetst waar het in deze zaak over gaat, namelijk of ING destijds (ten tijde van de opzeggingen) het recht had om de bankrelaties en de Overeenkomst te beëindigen.

Met een ex tunc-beoordeling is ook de rechtszekerheid gebaat. Bij een toetsing ex nunc zou ING namelijk bij een (op handen zijnde) opzegging rekening moeten houden met toekomstige feiten en omstandigheden, die zich ten tijde van de opzegging nog niet hebben voorgedaan en niet voorzienbaar zijn. Dat is niet alleen een onmogelijke taak, maar zou er ook toe leiden dat een opzegging – die ten tijde van de opzegging terecht was – bij de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep alsnog onterecht kan worden bevonden vanwege feiten en omstandigheden die zich pas ná de opzegging hebben voorgedaan en waarmee ING geen rekening heeft kunnen houden. Dat zou rechtsonzekerheid opleveren. Elke opzegging zou op losse schroeven kunnen komen te staan, totdat (enkele jaren later) een definitieve rechterlijke beslissing is genomen. Dit levert een onwenselijk en onwerkbaar systeem op.

De drie uitspraken van Uw Raad, waarnaar [eiseressen] verwijzen33., maken het voorgaande niet anders:

- het arrest van 16 februari 200734.betreft een vordering die betrekking had op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of contractuele relaties rechtsgeldig zijn opgezegd. De inzet en aard van het onderhavige geding verschilt derhalve van de inzet en aard van het geding dat tot het arrest van 16 februari 2007 heeft geleid. Reeds hierom vindt het bepaalde in dat arrest niet zonder meer toepassing in de onderhavige zaak. Daarbij komt dat Uw Raad in het arrest van 16 februari 2007 heeft bepaald dat er aanwijzingen kunnen zijn die aanleiding moeten geven voor een beperkte ex tunc-toetsing. Zoals hiervoor is uiteengezet (randnummers 2.8 e.v.), zijn dergelijke aanwijzingen in deze zaak aanwezig;

- de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 18 januari 201935.ging om een op staande voet ontslagen werknemer die zijn ontslag aanvocht en de dringende reden voor ontslag betwistte. Uw Raad heeft bepaald dat in een dergelijk geval de werkgever moet stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden “op het moment van het ontslag op staande voet” aanwezig was.36.Dit betreft een ex tunc-toetsing, waarbij wordt uitgegaan van de situatie ten tijde van het ontslag. Dat de werkgever het bewijs, dat op het moment van het ontslag een dringende reden aanwezig was, mag leveren met bewijsmiddelen waarover hij pas ná het ontslag beschikking heeft gekregen, maakt niet dat sprake is van een toetsing ex nunc. Het gaat er immers nog steeds om of de werkgever (eventueel met later verkregen bewijs) kan aantonen dat destijds (ten tijde van het ontslag) een dringende reden voor het ontslag aanwezig was;

- in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 19 juli 201937.ging het om een door de kantonrechter ontbonden arbeidsovereenkomst. Anders dan in de onderhavige zaak, was in die zaak géén klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat de juistheid van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding dient te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van diens beslissing (ex tunc).38.Uw Raad heeft zich derhalve in deze beschikking niet uitgesproken over de vraag of het hof met juistheid een ex tunc-toetsing heeft toegepast. Wel heeft Uw Raad – in lijn met de hiervoor genoemde beschikking van 18 januari 2019 – bevestigd dat een ex tunc-beoordeling niet afdoet aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Dit betekent dat, ook bij een ex tunc-toetsing, een beroep mag worden gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden, mits die feiten en omstandigheden zich maar vóór de ontbinding door de kantonrechter hebben voorgedaan.

Anders dan [eiseressen] betogen, heeft een ex tunc-beoordeling niet tot gevolg dat de opzeggende partij haar ogen voor waarheidsvinding en gerechtvaardigde belangen van de wederpartij mag sluiten. De opzegging mag immers niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, waarvan in de regel wel sprake zal zijn als de opzegging – beoordeeld naar het moment van de opzegging – is gebaseerd op slechts een deel van de relevante feiten en omstandigheden en de overige (voor de opzeggende partij ongunstige) feiten en omstandigheden met opzet buiten beschouwing zijn gelaten.

In randnummers 2.1.3 en 2.1.5 betogen [eiseressen] – in aanvulling op de voorgaande klachten – dat er in dit geval des te meer ruimte en aanleiding is om de opzeggingen door ING ex nunc te toetsen. [eiseressen] bankierden immers al sinds 1994 respectievelijk 2008 bij ING, waarbij het afstorten van contant geld nooit enig probleem is geweest. Daarnaast heeft ING – gelet op de bijzondere positie die een bank in het kader van een bankrelatie heeft – een bijzondere zorgplicht en dient zij ook bij een opzegging zorgvuldig te handelen, zeker nu het voor [eiseressen] onmogelijk is om zonder bankrekening aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen. Bovendien hebben [eiseressen] vanaf het begin aangegeven dat de verdenkingen van het OM aan hun adres ongefundeerd waren, wat later ook is bevestigd door het sepot in juli 2018. Dat het hof – ondanks dit alles – de opzeggingen ex tunc heeft getoetst, maakt het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk.

De klachten bouwen voort op de klachten in de randnummers 2.1.2 en 2.1.4 en falen om de in dat verband al genoemde redenen. De omstandigheden die [eiseressen] noemen, doen er immers niet aan af dat in zaken als de onderhavige een toetsing ex tunc is aangewezen, gelet op de aard van het geschil, de ingestelde vordering en het belang van de rechtszekerheid (randnummers 2.8 e.v. hiervoor). Daarbij komt dat de omstandigheden die [eiseressen] noemen, omstandigheden betreffen die dateren van vóór de opzeggingen door ING, waardoor ze ook in een ex tunc-beoordeling worden meegenomen en – onder meer blijkens rov. 3.1.(ii), rov. 3.3. en rov. 3.6. van het bestreden arrest – ook door het hof in zijn beoordeling zijn meegenomen.

In randnummer 2.1.5 klagen [eiseressen] dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.6. heeft geoordeeld dat hetgeen ná het arrest van 19 januari 2018 is voorgevallen, geen aanleiding vormt om anders te oordelen over het uitgangspunt dat de opzeggingen door ING rechtsgeldig zijn. Dit oordeel valt namelijk niet te rijmen met het oordeel in rov. 3.5. dat de opzeggingen naar de stand van zaken ten tijde van de opzeggingen (ex tunc) moeten worden beoordeeld.

De klacht faalt. Het hof is in rov. 3.6. ingegaan op de omstandigheden die zich ná het arrest van 19 januari 2018 (in de tweede procedure) hebben voorgedaan, teneinde te beoordelen of die omstandigheden tot de conclusie zouden moeten leiden dat ING destijds – derhalve ten tijde van de opzeggingen (ex tunc) – wist of had moeten weten dat er onvoldoende grond was om tot opzegging over te gaan.39.Anders dan [eiseressen] betogen, is in rov. 3.6. derhalve geen sprake van een beoordeling ex nunc. Dat het hof ook in rov. 3.6. een ex tunc-toets aanlegt, blijkt onder meer uit de woorden “destijds” (in de tweede zin), “ten tijde van de beëindiging van de bankrelaties” (in de derde zin) en “de reeds eerder gedane opzeggingen (…) (met terugwerkende kracht)” (in de laatste zin van rov. 3.6.).

Het hof heeft dan ook terecht niet de twaalf feiten en omstandigheden, die door [eiseressen] in randnummer 2.1.5 van de procesinleiding worden genoemd en die dateren van ná de opzeggingen, door middel van een ex nunc-beoordeling in zijn oordeel betrokken.

De klacht in randnummer 2.1.6 gaat uit van de premisse dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de opzeggingen, ex tunc beoordeeld, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. [eiseressen] klagen dat het in dat geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om op deze gerechtvaardigde opzeggingen een beroep te doen, omdat nadien is gebleken dat de opzeggingsgrond zich niet voordeed.

De klacht faalt. In het oordeel van het hof, dat de opzeggingen door ING niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, ligt het oordeel besloten dat het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING een beroep doet op die opzeggingen. Hetgeen [eiseressen] betogen zou tot gevolg hebben dat een opzeggende partij geen beroep mag doen op een (ex tunc beoordeelde) rechtsgeldige opzegging als, ex nunc beoordeeld, de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit komt in wezen neer op een ex nunc-beoordeling, waarvoor in zaken als de onderhavige geen plaats is (randnummers 2.8 e.v. hiervoor).

In aanvulling op de klachten in de procesinleiding, betogen [eiseressen] in randnummer 2.13 van hun schriftelijke toelichting dat het hof ambtshalve art. 6:248 lid 1 BW had moeten toepassen, omdat uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de opzeggingen ex nunc moeten worden beoordeeld. Deze klacht komt te laat, want er kan geen acht worden geslagen op cassatieklachten die na de procesinleiding zijn aangevoerd. Overigens geldt dat de klacht hoe dan ook niet zou zijn opgegaan. Art. 6:248 lid 1 BW kan er immers niet toe leiden dat een regel van civiel procesrecht – inhoudende dat onder bepaalde omstandigheden ex tunc moet worden getoetst – buiten toepassing wordt gelaten. Bovendien staat in cassatie (terecht) als onbestreden vast dat de ABV en de VZR een contractuele regeling voor opzegging bevatten (randnummers 1.4 en 1.5 hiervoor), waardoor aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW – en niet de aanvullende van lid 1 – moet worden beoordeeld of de opzeggingen door ING rechtsgeldig zijn.

Onderdeel 2: maatstaf opzegging duurovereenkomst met een bank

Onderdeel 2 richt zich met vijf subonderdelen (randnummers 2.1.9-2.1.13 van de procesinleiding) tegen, kort gezegd, de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beoordeling van de opzeggingen door ING. De kernklacht van dit tweede onderdeel is mijns inziens vervat in randnummer 2.1.11 van de procesinleiding, waarmee ik dan ook zal beginnen.

In randnummer 2.1.11 betogen [eiseressen] dat de bijzondere zorgplicht van ING als bank met zich brengt dat ING slechts met uiterste terughoudendheid en met een zwaarwegende (dringende) reden tot opzegging mag overgaan.40.[eiseressen] erkennen dat zij – anders dan burgers – geen absoluut recht hebben op deelname aan het bancaire verkeer, maar dit neemt volgens [eiseressen] niet weg dat het als ondernemer niet meer kunnen deelnemen aan het bancaire verkeer van zó ingrijpende aard is dat hiertoe slechts in uitzonderlijke gevallen, bij wijze van ultimum remedium, mag worden overgegaan. Nu het hof deze maatstaf niet heeft toegepast, is zijn oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

De klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen.

Tussen partijen is niet in geschil dat ING heeft gebruikgemaakt van een contractuele bevoegdheid tot opzegging en dat de rechtsgeldigheid van de opzeggingen moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de ABV, VZR en de Overeenkomst (randnummers 1.4 en 1.5 hiervoor) en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW.41.Dit brengt mee dat de opzeggingen door ING niet rechtsgeldig zijn indien zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Uit rov. 3.2. van het arrest van 19 januari 2018 (randnummer 1.22 hiervoor), die het hof integraal in rov. 3.3. van het bestreden arrest heeft overgenomen, blijkt dat het hof deze maatstaf ook heeft toegepast.

De beoordeling of sprake is van onaanvaardbare opzeggingen komt neer op een belangenafweging: het belang van ING bij de opzeggingen dient te worden afgewogen tegen het belang van [eiseressen] bij continuering van de bankrelaties en de Overeenkomst. Bij deze belangenafweging komt mede gewicht toe aan de in artikel 2 ABV neergelegde zorgplicht van ING.42.Ook komt gewicht toe aan het feit dat [eiseressen] groot belang hebben bij, met name, continuering van de bankrelaties omdat het (vrijwel) onmogelijk is om een onderneming te exploiteren zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit grote belang aan de zijde van [eiseressen] brengt mee dat de opzeggingen door ING sneller onaanvaardbaar zijn.

Het hof heeft dit niet miskend. Dit blijkt uit rov. 3.3. e.v. van het arrest van 19 januari 2018 (randnummer 1.22 hiervoor), welke overwegingen het hof integraal heeft overgenomen in rov. 3.3. van het bestreden arrest. Het hof heeft overwogen dat ING op grond van artikel 2 lid 1 ABV de nodige zorgvuldigheid bij haar dienstverlening in acht moet nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van [eiseressen] rekening moet houden. Ook heeft het hof overwogen dat de onderhavige opzeggingen door ING verschillen van de opzegging van een kredietovereenkomst, omdat het kunnen beschikken over een betaalrekening een belangrijke voorwaarde vormt voor het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Het hof heeft derhalve zowel de zorgplicht van ING als de zwaarwegende belangen van [eiseressen] in de belangenafweging laten meewegen.

Anders dan [eiseressen] betogen, is de zorgplicht van ING niet zo bepalend voor de in het kader van art. 6:248 lid 2 BW te maken belangenafweging dat alleen in uitzonderlijke gevallen geen sprake is van een onaanvaardbare opzegging. Dit is mijns inziens ook niet wat Tjong Tjin Tai betoogt in zijn noot onder het arrest van 10 oktober 2014 van Uw Raad inzake ING/[...], welke noot [eiseressen] ter onderbouwing van hun klachten vrijwel integraal in randnummer 2.1.7 van de procesinleiding hebben overgenomen. Tjong Tjin Tai stelt, kort gezegd, dat de in artikel 2 ABV opgenomen zorgplicht de contractuele opzeggingsbevoegdheid van de bank inperkt en ertoe leidt dat de uitoefening daarvan sneller onaanvaardbaar is.43.Dat lijkt mij juist. Hij stelt echter – mijns inziens terecht – niet dat die inperking zo ver gaat dat een bank slechts bij ultimum remedium tot opzegging kan en mag overgaan.

In randnummer 2.1.9 betogen [eiseressen] dat de verplichting van ING – om op grond van de Wft en de Wwft cliëntonderzoek te verrichten en in bepaalde gevallen de herkomst van gelden te onderzoeken – niet zó ver gaat dat ING moet (kunnen) onderzoeken hoe de bezoekers van Saunaclub [A] hun € 60 entreegeld hebben verdiend. Van [eiseressen] kan derhalve niet worden gevergd dat zij de anonimiteit van haar bezoekers opheffen door hun persoonsgegevens te registreren of girale betaling verplicht te stellen. Indien en voor zover het hof in rov. 3.6. heeft geoordeeld dat ING dit wél van [eiseressen] mocht verlangen, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan dan wel is zijn oordeel onbegrijpelijk.

De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.6. overwogen dat uit de maatregelen die [eiseressen] hebben genomen, niet valt op te maken dat [eiseressen] de zorgen van ING op voldoende adequate wijze hebben geadresseerd. Het hof heeft hiermee niet geoordeeld dat [eiseressen] deze zorgen slechts op voor ING voldoende adequate wijze had kunnen adresseren door de persoonsgegevens van hun bezoekers te registreren of girale betaling verplicht te stellen.

Overigens falen de klachten ook inhoudelijk gezien. De verplichting die ingevolge art. 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft op ING rust, houdt onder meer in dat ING bij haar cliënten een dusdanig cliëntenonderzoek moet verrichten dat het haar in staat stelt om een voortdurende controle op haar cliënten en de door hen verrichte transacties uit te oefenen, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die daarbij worden gebruikt.44.Aangezien bij [eiseressen] sprake is van een inherent verhoogd integriteitsrisico – gelet op de hoge mate van inkomend cash geld (80% van de entreegelden) waarvan de herkomst minder makkelijk te bepalen is – was ING gehouden om met betrekking tot [eiseressen] extra maatregelen te treffen teneinde het bij [eiseressen] bestaande inherente integriteitsrisico te mitigeren (art. 8 lid 1, onder a, Wwft). Welke extra maatregelen ING in een dergelijk geval moet treffen, staat niet voorgeschreven. Deze maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het stellen van een limiet aan het aantal contante transacties en/of het verlangen van (in grote mate of uitsluitend) girale transacties.45.Gelet hierop is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat ING van [eiseressen] heeft verlangd girale betaling door bezoekers van de saunaclub verplicht te stellen of de anonimiteit van de bezoekers anderszins in verdergaande mate op te heffen.

In randnummer 2.1.10 klagen [eiseressen] dat het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.6. is voorbijgegaan aan hetgeen [eiseressen] hebben aangevoerd omtrent het invoeren van een nieuw kassasysteem en hun financiële gegevens.

Deze klachten bouwen voort op de klachten in onderdeel 1 (de toetsing ex tunc, randnummers 2.4 e.v. hiervoor) en de klachten in randnummer 2.1.9 (de invulling van de verplichtingen op grond van de Wft en de Wwft, randnummers 2.28 e.v. hiervoor) en falen om de in dat kader genoemde redenen.

De klachten in randnummer 2.1.12 zien op het oordeel van het hof in rov. 3.6. dat [eiseressen] onvoldoende maatregelen hebben genomen. Volgens [eiseressen] is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat voldoende zou moeten zijn dat [eiseressen] aantonen dat het aantal door haar geregistreerde bezoekers correspondeert met de contant ontvangen en af te storten gelden. Zo krijgt ING immers voldoende inzicht in wie de klanten van Saunaclub [A] zijn en wat de herkomst is van het af te storten geld.

De klachten falen om dezelfde (inhoudelijke) reden als de klachten in randnummer 2.1.9 (randnummer 2.30 hiervoor). Het enkel registreren van het aantal bezoekers, zonder daarbij nadere gegevens over die bezoekers te registreren, maakt immers niet dat ING de herkomst van het door [eiseressen] ontvangen contante geld gemakkelijker kan bepalen. Het is derhalve niet onjuist of onbegrijpelijk dat ING het integriteitsrisico, dat inherent aan (de onderneming) [eiseressen] is verbonden, op die wijze onvoldoende kon mitigeren.

In randnummer 2.1.13 klagen [eiseressen] dat – indien en voor zover het hof in rov. 3.6. waarde heeft gehecht aan het feit dat Saunaclub [A] vanaf februari 2019 voor een jaar is gesloten – het hof heeft miskend dat de sluiting een administratieve maatregel betreft die niets van doen heeft met de vraag of [eiseressen] een adequate boekhouding voeren en voldoende inzage in hun geldstromen geven.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt daarom. Het hof heeft de sluiting van de saunaclub niet benoemd in het kader van de vraag of [eiseressen] voldoende maatregelen hebben genomen om tegemoet te komen aan de zorgen van ING op het gebied van witwassen. Het hof heeft de sluiting genoemd als omstandigheid die erop duidt dat het voor ING, ten tijde van de opzeggingen, niet duidelijk behoefde te zijn dat er mogelijk onvoldoende aanleiding bestond voor de strafrechtelijke vervolging/veroordeling van [eiseressen]

Onderdeel 3: volledige toetsing

Onderdeel 3 valt uiteen in zes subonderdelen (randnummers 2.2.1-2.3 in de procesinleiding) en betoogt in de kern dat het hof heeft nagelaten volledig te toetsen of de opzeggingen door ING rechtmatig zijn. Omdat een deel van de klachten met elkaar overeenkomt dan wel overlap vertoont, zal ik de subonderdelen deels gezamenlijk beoordelen.

In randnummers 2.2.1 en 2.2.3 betogen [eiseressen] dat de vraag of de opzeggingen door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn in hoger beroep ten volle opnieuw moet worden getoetst. Na de eerste en de tweede procedure hebben zich immers nieuwe feiten voorgedaan, waaronder het sepot in juli 2018, en bovendien hebben kort geding-uitspraken geen gezag van gewijsde. Het hof heeft een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven door in rov. 3.6. desalniettemin bij het arrest van 19 januari 2018 aan te knopen.

De klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.5. (randnummer 1.39 hiervoor) – in lijn met het eerdere arrest van 19 januari 2018 – als uitgangspunt genomen dat de opzeggingen door ING niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Vervolgens heeft het hof, in rov. 3.6., beoordeeld of de feiten en omstandigheden die zich ná het arrest van 19 januari 2018 hebben voorgedaan aanleiding geven om van dit uitgangspunt af te wijken. Daarmee heeft het hof opnieuw getoetst of de opzeggingen door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zonder daarbij gezag van gewijsde toe te kennen aan het eerdere arrest van 19 januari 2018.

In randnummers 2.2.2 en 2.2.4 klagen [eiseressen] dat het onbegrijpelijk is dat het hof een toetsing ex tunc heeft toegepast en desondanks, blijkens rov. 3.6. van het bestreden arrest, omstandigheden van ná de opzeggingen in zijn beoordeling heeft betrokken.

Deze klacht betreft een herhaling van de klacht in randnummer 2.1.5 (randnummers 2.15 e.v. hiervoor) en faalt om dezelfde reden. Daarbij merk ik op dat, anders dan [eiseressen] betogen, er geen sprake van is dat het hof alleen de voor [eiseressen] negatieve gebeurtenissen na 19 januari 2018 in zijn oordeel heeft betrokken. Uit de laatste alinea van rov. 3.6. blijkt immers dat het hof ook acht heeft geslagen op de (positieve) omstandigheid dat [eiseressen] sindsdien enige maatregelen hebben getroffen, waaronder het installeren van een kassasysteem en het verstrekken van diverse financiële gegevens aan ING.

In randnummer 2.2.5 klagen [eiseressen] dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.6. van het bestreden arrest de schikking van het OM met [betrokkene 1 en 2] heeft benoemd, zonder daarbij te vermelden dat [eiseressen] in dit kader hebben aangevoerd dat een mogelijke vervolging en vrijspraak niet kon worden afgewacht gelet op het verkrijgen van een nieuwe vergunning en bovendien uit de getroffen schikking geen reputatie- en integriteitsrisico voortvloeit.

De klacht faalt. Het hof is als feitenrechter niet gehouden op alle stellingen van partijen in te gaan. Daarbij komt dat het hof de schikking heeft genoemd als één van de omstandigheden die erop wijzen dat het ING, ten tijde van de opzeggingen, niet duidelijk hoefde te zijn dat er mogelijk onvoldoende aanleiding bestond voor de stafrechtelijke vervolging/veroordeling van [eiseressen] Dat is niet onbegrijpelijk. Daaraan doen de redenen waarom [betrokkene 1 en 2], aldus [eiseressen] , tot de schikking zijn overgegaan, niet af.

In randnummer 2.3 betogen [eiseressen] dat het rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof – bij zijn oordeel in rov. 3.6. dat [eiseressen] te weinig maatregelen hebben getroffen – bij het arrest van 19 januari 2018 (in de tweede procedure) is aangehaakt en niet zelf ten volle heeft getoetst of [eiseressen] te weinig maatregelen hebben getroffen. Na het arrest van 19 januari 2018 is immers de strafzaak tegen [eiseressen] geseponeerd, waarmee niet alleen de verdenking van witwassen is weggevallen maar ook de grond voor de te nemen maatregelen.

Deze klachten bouwen voort op de klachten in onderdeel 1 (toetsing ex tunc, randnummers 2.4 e.v. hiervoor) en de klachten in de randnummers 2.2.1 en 2.2.3 (volledige toetsing door het hof, randnummers 2.38 e.v. hiervoor) en falen om de in dat verband genoemde redenen.

Onderdeel 4: afgifte proces-verbaal

Onderdeel 4 houdt een bezwaar in tegen de weigering van het hof om een proces-verbaal van de pleitzitting van 29 mei 2019 af te geven. Volgens [eiseressen] heeft het hof miskend dat er onverwijld aan een verzoek tot afgifte dient te worden voldaan, indien behoefte aan een proces-verbaal bestaat met het oog op het mogelijk instellen van een rechtsmiddel.

Dit bezwaar c.q. deze klacht faalt. De wet voorziet niet in de verplichting om van een pleidooi (in eerste aanleg of hoger beroep) een proces-verbaal op te maken en aan partijen te verstrekken. In art. 134 (oud) Rv (geldend tot 1 oktober 2019) – dat partijen recht gaf op pleidooi – is hieromtrent niets opgenomen.46.Het hof heeft dan ook mogen weigeren een proces-verbaal van de pleitzitting op te maken en een afschrift daarvan aan [eiseressen] te verstrekken.47.

De vergelijking die [eiseressen] maken met de verzoekschriftprocedure gaat niet op.48.Art. 279 lid 4 (oud) Rv (geldend tot 1 oktober 2019) bepaalde immers dat in een verzoekschriftprocedure van het verhandelde ter terechtzitting een proces-verbaal wordt opgemaakt. Ook bepaalt art. 290 Rv dat in een verzoekschriftprocedure de verzoeker en iedere belanghebbende recht hebben op inzage in, onder meer, de processen-verbaal.49.Overeenkomstige voorschriften gaf/geeft de wet niet voor pleidooi.

[eiseressen] maken tot slot een voorbehoud voor het geval Uw Raad een proces-verbaal van de pleitzitting van 29 mei 2019 bij het hof opvraagt en ontvangt. [eiseressen] verzoeken in dat geval de cassatieklachten te mogen aanvullen indien en voor zover het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

Mijns inziens bestaat geen aanleiding voor Uw Raad om het hof te verzoeken een proces-verbaal van de pleitzitting van 29 mei 2019 op te maken. Zoals het hof bij brief van 13 augustus 2019 en e-mail van 21 augustus 2019 ook aan (de cassatieadvocaat van) [eiseressen] heeft laten weten,50.hebben [eiseressen] onvoldoende duidelijk gemaakt welk bijzonder belang zij bij een proces-verbaal hebben. Hetgeen [eiseressen] in deze cassatieprocedure naar voren hebben gebracht, brengt hierin geen verandering.

Voor het geval Uw Raad die aanleiding wel ziet en een proces-verbaal opvraagt, zorgt dit ervoor dat een aanvullend gedingstuk voorhanden is, dat [eiseressen] bij het formuleren van hun cassatiemiddel niet hebben kunnen inzien. In dat geval moet [eiseressen] , met het oog op een goede procesorde, mijns inziens gelegenheid worden geboden om, aan de hand van (slechts) het proces-verbaal, hun cassatieklachten aan te vullen. ING dient op haar beurt daar weer op te kunnen reageren, alvorens arrest kan worden gewezen.

Overkoepelende klacht

Gelet op het falen van de onderliggende klachten in met name onderdeel 1 en 2 (randnummers 2.4 e.v. hiervoor), faalt ook de overkoepelende klacht in (het tweede) randnummer 2.1 van de procesinleiding (randnummer 2.3 hiervoor).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G