Rb. Arnhem, 17-05-2006, nr. 124683

Verlenging van dit contract kan uitsluitend geschieden bij schriftelijke overeenkomst en nimmer stilzwijgend.

Handelingen die door partijen verricht worden na beëindiging van deze overeenkomst kunnen niet als een stilzwijgende voortzetting van deze overeenkomst gelden.”

Partijen hebben in 2004 onderhandeld over voortzetting van de exclusiviteitsovereenkomst. De vorige advocaat van Bouckaert heeft op 19 maart 2004 een concept voor een verlengde exclusiviteitsovereenkomst aan DSP gezonden. Dit concept was nagenoeg gelijk aan de in 2001 gesloten exclusiviteitsovereenkomst. De procureur van DSP heeft op 17 mei 2004 een door hem vervaardigd concept voor een verlengde exclusiviteitsovereenkomst aan de [betrokkene] de accountant van Bouckaert gestuurd. Dit tweede concept week aanzienlijk af van het eerste concept. [betrokkene] heeft op 13 augustus 2004 een notitie opgesteld, waarin hij voorop heeft gesteld dat het concept van Bouckaert de basis voor verdere onderhandelingen vormde en waarin hij voorstellen tot aanpassing van dit concept deed. De procureur van DSP heeft daarop bij brief van 7 augustus 2004 gereageerd, waaruit de rechtbank de voorlaatste alinea van bladzijde 2 citeert:

“Wat cliënte [DSP] betreft kan in ieder geval geen sprake zijn van het aangaan van een nieuwe overeenkomst met als uitgangspunt de overeenkomst uit april 2001. Cliënte is bereid een exclusiviteitsovereenkomst aan te gaan voor de Benelux, daarover af te spreken dat uw cliënt [Bouckaert] geen dealers of anderszins tussenpersonen al aanstellen en zij, als tegenprestatie, jaarlijks voor ten minste € 80.000,00 zal afnemen, dat zij ook geen producten bij derden zal afnemen op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 indien zij dezelfde producten bij uw cliënt tegen nagenoeg dezelfde prijs (maximale marge 10%) kan afnemen en dat deze overeenkomst voor onbepaalde tijd zal voortduren met een opzegtermijn van 06 maanden.”

[betrokkene] heeft daarop bij e-mail van 15 september 2004 onder meer als volgt gereageerd:

“Van je telefoniste vernam ik dat je op vakantie was vandaar bij deze een mailtje met de mededeling dat jouw laatste schrijven dd. 7 september 2004 voor [eiser] voldoende aanknopingspunten biedt om een nieuwe overeenkomst op te baseren.

Wij denken dan aan een korte overeenkomst, niet veel meer bevattende dan wat jij omschrijft in de voorlaatste alinea op blz. 2 van jouw schrijven.

Uiteraard onder het voorbehoud van toetsing door de juridisch adviseur van [eiser].”

De procureur van DSP heeft daarop weer onder meer als volgt gereageerd bij e-mail van 30 september 2004:

Terugkomend van vakantie tref ik je e-mail van 15 september j.l. aan. Aangezien ik (...) nogal behoorlijk in het werk zit, zou ik je willen verzoeken om in onderhavige kwestie zelf een concept-overeenkomstje op te stellen, gebaseerd op mijn brief van 07 september 2004 en dan met name de door jou aangegeven alinea.”

Wat is de brutomarge van Bouckaert geweest op de productie van armsteunen in de jaren 1998-2001?

Wat is de omvang van de besparingen van Bouckaert in de directe productiekosten van de armsteunen ten gevolge van het feit dat DSP gedurende de contractsperiode van 17 april 2001 tot en met 16 april 2001 voor € 152.872,03 exclusief BTW te weinig aan armsteunen heeft afgenomen?

Wat zijn de besparingen van Bouckaert op de vaste lasten ten gevolge van het feit dat DSP gedurende de contractsperiode van 17 april 2001 tot en met 16 april 2001 voor € 152.872,03 exclusief BTW te weinig aan armsteunen heeft afgenomen?

Wat is de gederfde winst van Bouckaert ten gevolge van het feit dat DSP gedurende de contractsperiode van 17 april 2001 tot en met 16 april 2001 voor € 152.872,03 exclusief BTW te weinig aan armsteunen heeft afgenomen?

Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?

Indien partijen bezwaar hebben tegen de deskundige, dienen zij dat binnen drie weken na heden schriftelijk en gemotiveerd aan de griffie van deze rechtbank te berichten. Dan kan eventueel benoeming van een andere deskundige plaatsvinden.

Aan de hand van de opgave van de deskundige wordt het voorschot op haar loon en kosten, inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, bepaald op € 8.508,50. Dit bedrag dient, gezien artikel 195 Rv., ter griffie te worden gedeponeerd door Bouckaert.

Levering buiten de Benelux

DSP heeft erkend dat zij producten aan afnemers buiten de Benelux heeft geleverd, nadat zij per ongeluk in het reclamemateriaal voor Duitsland en Oostenrijk ook de producten van Bouckaert had opgenomen. DSP heeft gesteld dat zij Bouckaert zelf van die overtreding op de hoogte heeft gesteld, dat Bouckaert vervolgens aangaf daaraan niet zo zwaar te tillen en dat DSP haar gang kon gaan, ook omdat Bouckaert dan rechtstreeks een klant in Nederland zou kunnen beleveren. De heer W.H.F. Bouckaert, vennoot van Bouckaert, heeft ter comparitie gereageerd dat hij niet over de overtreding van art. 1 lid 6 exclusiviteitsovereenkomst door DSP is heen gestapt. Gezien deze betwisting is niet komen vast te staan dat Bouckaert haar rechten zou hebben verwerkt om op te treden tegen de overtreding door DSP of dat partijen daarover nadere afspraken hebben gemaakt, waarbij mede een rol speelt dat DSP van deze stelling geen bewijs heeft aangeboden en de rechtbank geen aanleiding ziet DSP daarvan ambtshalve bewijs op te dragen. Dit betekent dat de verklaring voor recht dat DSP art. 1 lid 6 exclusiviteitsovereenkomst heeft geschonden, zal worden toegewezen.

Bouckaert heeft verder de boete gevorderd die DSP op grond van art. 10 lid 4 exclusiviteitsovereenkomst verbeurde bij overtreding van art. 1 lid 6 exclusiviteitsovereenkomst. DSP heeft zich op nietigheid, althans vernietigbaarheid van art. 10 exclusiviteitsovereenkomst beroepen, omdat dit artikel te eenzijdig aan Bouckaert zeer vergaande rechten zou toekennen: het recht op nakoming, (aanvullende) schadevergoeding en boetes, deze op iedere overtreding door DSP van enige bepaling van de overeenkomst, en tot opzegging van de overeenkomst, terwijl Bouckaert op grond van art. 1 lid 2 exclusiviteitsovereenkomst slechts een boete verbeurt bij levering aan een klant in de Benelux. De bepaling is volgens DSP daarom in strijd met de art. 3:12 en 3:15 BW.

Dit verweer faalt. Het betreft hier een overeenkomst tussen twee ondernemingen. Bouckaert heeft onbetwist gesteld dat DSP een grotere onderneming is dan zij en dat DSP over meer markmacht beschikt. F.J. van Houten, bestuurder van DSP, heeft ter comparitie verklaard dat hij de exclusiviteitsovereenkomst heeft getekend, zonder precies op de hoogte te zijn van de details. Dat betekent dat het voor rekening van DSP komt, als de exclusiviteitsovereenkomst bepalingen bevat, waarvan DSP zich bij het sluiten de strekking niet heeft gerealiseerd. In art. 10 exclusiviteitsovereenkomst wordt aan Bouckaert het recht op nakoming en (aanvullende) schadevergoeding toegekend. Omdat de overeenkomst niet bepaald dat DSP deze rechten niet kan uitoefenen, moet de overeenkomst zo worden uitgelegd, dat ook aan DSP deze rechten toekomen. In zoverre is er geen sprake van eenzijdigheid. De enkele feiten dat aan Bouckaert een tussentijdse opzeggingsbevoegdheid is toegekend bij tekortschieten van DSP en omgekeerd aan DSP niet en dat DSP een boete verbeurt bij iedere overtreding van de overeenkomst en Bouckaert slechts bij levering aan een klant in de Benelux, brengt gezien de verhoudingen van partijen niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dat Bouckaert DSP aan deze bepaling houdt.

Het voorgaande betekent dat art. 10 exclusiviteitsovereenkomst geldig is. Dit brengt mee dat DSP zal worden veroordeeld tot betaling van de wegens overtreding van art. 1 lid 6 exclusiviteitsovereenkomst verbeurde boetes aan Bouckaert, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente. Ook zal DSP worden veroordeeld om binnen een maand na betekening van dit vonnis een verklaring van een registeraccountant aan Bouckaert ter hand te stellen met een opgave van het aantal inbreukmakende transacties, in het bijzonder aan afnemers in Duitsland en Oostenrijk, onderbouwd met kopieën van de orders, bevestigingen en facturen van deze transacties. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, die echter zal worden gemaximeerd.

DSP heeft een beroep op matiging van de verbeurde boetes gedaan. Dit beroep kan pas goed worden beoordeeld, nadat de in de vorige rechtsoverweging bedoelde registeraccountant het overzicht van inbreukmakende transacties heeft opgesteld. Het beroep zal daarom worden beoordeeld in de schadestaatprocedure.

Buitengerechtelijke incassokosten

Bouckaert vordert € 1.500,- wegens kosten ter verkrijging van voldoende buiten rechte (art. 6:96 lid 2 sub c BW). Zij vordert in deze procedure met name de gederfde winst wegens de wanprestatie van DSP ten aanzien van de minimum afnameverplichting. Uit de overgelegde correspondentie over de verlengde exclusiviteitsovereenkomst blijkt dat Bouckaert heeft getracht haar schade vergoed te krijgen door aanpassing van de voorwaarden van de verlengde overeenkomst. In zoverre heeft zij kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte gemaakt. Het gevorderde bedrag blijft onder het tarief op basis van Voor-Werk. Het enkele feit dat Bouckaert haar vordering heeft toegelicht aan de hand van een voorschotnota van haar vorige advocaat, brengt niet mee dat zij haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank acht het aannemelijk dat het gevorderde bedrag daadwerkelijk aan buitengerechtelijke incassokosten is uitgegeven. Dit bedrag zal daarom worden toegewezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in reconventie

Kwaliteit armsteunen

DSP stelt dat Bouckaert gebrekkige armsteunen heeft geleverd. Zij heeft elf typen klachten genoemd. Zij heeft brieven van afnemers in het geding gebracht en correspondentie tussen haar en Bouckaert. Bouckaert betwist dat zij gebrekkige armsteunen heeft geleverd. Zij betwist dat de klachten van afnemers van DSP zien op door haar geleverde armsteunen. Bovendien is zij niet in gebreke gesteld door DSP. Ook betwist zij het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade.

In art. 4 exclusiviteitsovereenkomst garandeerde Bouckaert de kwaliteit van de armsteunen, waarop ook de afnemer van DSP bij wege van derdenbeding een beroep kon doen. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen, die overigens dateert uit 2005, dus ruim na het aflopen van de overeenkomst, blijkt dat op deze manier geregeld armsteunen zijn geretourneerd aan Bouckaert en daar zijn gerepareerd of vervangen. Als Bouckaert op die manier een klacht van een afnemer van DSP verhielp, was daarmee door herstel de niet-nakoming beëindigd. De discussie in de overgelegde correspondentie tussen partijen gaat in hoofdzaak over vragen van DSP over volgens haar te veel of te weinig of verkeerd geleverde armsteunen en niet zozeer over gebrekkige armsteunen. Verder gaat het om de vraag of Bouckaert nog garantie moet verlenen op geretourneerde armsteunen voor de Hyundai H200 en de Mitsubishi L400, ook nadat de termijn van 12 maanden na aflevering is verstreken en in het geval Bouckaert de productie van de desbetreffende armsteunen heeft gestaakt.

Geen van de door DSP overgelegde brieven van haar aan Bouckaert bevat een ingebrekestelling voor gebrekkige armsteunen. DSP heeft de stelling van Bouckaert dat deze niet in gebreke is gesteld, niet betwist. Het gaat om tekortkomingen waarvan de nakoming door herstel of vervanging nog mogelijk is, zodat een ingebrekestelling vereist is. Dit betekent dat Bouckaert, als er al sprake is van niet nakomen door haar, niet in verzuim is gekomen. Op die grond heeft DSP geen aanspraak op vergoeding van schade. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Verlengde exclusiviteitsovereenkomst

DSP stelt dat zij met Bouckaert overeenstemming heeft bereikt over verlenging van de exclusiviteitsovereenkomst. Zij vordert een verklaring voor recht dat Bouckaert gehouden is deze verlengde exclusiviteitsovereenkomst na te komen. Voor het geval de rechtbank vaststelt dat er geen verlengde exclusiviteitsovereenkomst tot stand is gekomen, vordert zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat Bouckaert aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt doordat Bouckaert de onderhandelingen op een ongeoorloofde manier heeft afgebroken. Bouckaert betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een verlengde exclusiviteitsovereenkomst en dat er bij DSP gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat enigerlei overeenkomst tussen hen tot stand zou komen. Volgens haar hebben partijen met name geen oplossing kunnen vinden voor het feit dat Bouckaert in de periode 2001-2004 schade heeft geleden, omdat DSP te weinig armsteunen heeft afgenomen.

Uit de in 2.2-2.4 weergegeven correspondentie tussen partijen blijkt dat partijen elkaar dicht waren genaderd over de voorwaarden van een verlengde exclusiviteitsovereenkomst. De tekst van deze overeenkomst moest echter nog worden opgesteld en namens Bouckaert was nog het voorbehoud van toetsing door de juridische adviseur gemaakt. Hoe de onderhandelingen zich hebben voortgezet na 30 september 2004, de in 2.4 geciteerde e-mail van de procureur van DSP, en hoe en wanneer duidelijk is geworden dat partijen er niet uit kwamen en dat Bouckaert een procedure tegen DSP zou beginnen, is onduidelijk. Dit betekent dat DSP onvoldoende feiten heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over een verlengde exclusiviteitsovereenkomst of dat het gezien het totstandkomingsvertrouwen van DSP onaanvaardbaar was dat Bouckaert de onderhandelingen afbrak. Dit betekent dat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

Levering door Bouckaert in Nederland

DSP heeft gesteld dat Bouckaert reeds lange tijd en stelselmatig goederen levert aan de firma Automat te Wijchen. Daarmee heeft Bouckaert volgens DSP art. 1 lid 2 exclusiviteitsovereenkomst overtreden. Bouckaert verweert zich met de stelling dat zij de afgelopen jaren eenmaal aan Automat een armsteun heeft geleverd. Dat was in november 2004, dus ruim na het einde van de exclusiviteitsovereenkomst, zodat zij art. 1 lid 2 exclusiviteitsovereenkomst niet heeft overtreden.

Tegenover dit gemotiveerde verweer van Bouckaert heeft DSP onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat Bouckaert reeds lange tijd en stelselmatig goederen heeft geleverd aan Automat. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. De vordering tot overlegging van de administratie deelt hetzelfde lot en zal ook worden afgewezen.

Beslaglegging

In conventie is gebleken dat de vordering van Bouckaert gegrond is. Dit betekent dat de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag zal worden afgewezen.