3.8 Conclusie

Bindend advies is een vorm van rechtspraak. Dit brengt met zich dat de bindend adviseur aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen en dat minimaal de beginselen van behoorlijk procesrecht bij de totstandkoming van het bindend advies in acht moeten worden genomen.1 Het bindend advies kent geen formele regeling in de wet waarin de beginselen van behoorlijk procesrecht zijn neergelegd. Art. 6 lid 1 EVRM is echter wél van toepassing op het bindend advies en de bindend-adviesprocedure. Aan de bindend adviseur worden immers geschillen van burgerlijke aard voorgelegd en met het bindend advies wordt een einde gemaakt aan het geschil, waardoor sprake is van een ‘vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen’. Van enkele van de beginselen neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM kan afstand worden gedaan, mits de afstand vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt. Zo wordt met het sluiten van de bindend-adviesovereenkomst afstand gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Met de keuze voor bindend advies wordt echter geen afstand gedaan van de overige beginselen van behoorlijk procesrecht neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM.2 Van de overige beginselen dienen partijen afzonderlijk vrijwillig en ondubbelzinnig afstand te doen. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit voort dat partijen afstand kunnen doen van het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel. Wat betreft het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid lijkt uit de rechtspraak van het EHRM voort te vloeien dat partijen hiervan gedurende de procedure afstand kunnen doen, maar is het de vraag of partijen dit ook vooraf kunnen doen. Het EHRM heeft wel beslist dat van het recht op een openbare behandeling afstand kan worden gedaan, maar heeft zich op dit punt (nog) niet uitgelaten voor wat betreft de openbaarheid van een vonnis. In de literatuur wordt echter aangenomen dat partijen ook van dit recht afstand kunnen doen. Partijen in de bindend-adviesprocedure kunnen geen direct beroep doen op de in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde beginselen, omdat deze bepaling geen horizontale directe werking heeft. Wel heeft art. 6 lid 1 EVRM een indirecte werking. De bindend adviseur(s) en de partijen dienen zoveel mogelijk in overeenstemming met deze bepaling te handelen, omdat de overheidsrechter een bindend advies in een vernietigingsprocedure ex art. 7:904 lid 1 BW niet in stand kan laten wanneer het bindend advies tot stand is gekomen in strijd met één van de beginselen neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM en van deze beginselen geen afstand is gedaan.3

Het is mijns inziens wenselijk dat een drietal beginselen in ieder geval worden gewaarborgd in de bindend-adviesprocedure. Dit is het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel.4 Deze drie beginselen dragen naar mijn mening bij aan de inhoudelijke kwaliteit van het bindend advies. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur is immers van belang voor een eerlijke beslechting van geschillen, doordat de bindend adviseur onbevooroordeeld ten opzichte van partijen staat. De naleving van het beginsel van hoor en wederhoor levert een bijdrage aan een goede oordeelsvorming, doordat de bindend adviseur standpunten tegen elkaar kan afwegen. De motivering van een bindend advies maakt het mogelijk dat de bindend adviseur de juistheid van zijn eigen beslissing kan controleren, draagt bij aan de acceptatie van een beslissing en geeft partijen de mogelijkheid om hun kansen in te schatten in een eventuele vernietigingsprocedure op grond van art. 7:904 lid 1 BW. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat, wanneer partijen niet vrijwillig en ondubbelzinnig afstand hebben gedaan van deze beginselen, schending hiervan kan leiden tot vernietiging van het bindend advies. Dat schending van deze beginselen leidt tot vernietiging van het bindend advies is te verklaren aan de hand van de ratio van art. 7:904 lid 1 BW. De wetgever heeft enkel eisen willen stellen aan de wijze van de totstandkoming van het bindend advies die dienen om een redelijke en billijke inhoud te verkrijgen.5

Over het algemeen worden deze drie beginselen van behoorlijk procesrecht ook voldoende gewaarborgd bij de geschillencommissies voor consumentenzaken. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de geschillencommissies ten aanzien van de consumenten- en brancheorganisaties wordt bewerkstelligd door de tussenkomst van de SGC en de Stichting Kifid. Deze onafhankelijke stichtingen zijn betrokken bij de benoeming en financiering van de geschillencommissies en zorgen ervoor dat er een zekere afstand bestaat tussen de verschillende geschillencommissies enerzijds en de consumenten- en brancheorganisaties anderzijds. Minpunt is de in de reglementen opgenomen wrakingsregeling. Hierover oordelen de leden van dezelfde geschillencommissie als waar het gewraakte lid deel uitmaakt. Daarnaast voorzien de geschillencommissies voor consumentenzaken in hun reglementen in een procedureregeling waarin een procedure is neergelegd met een contradictoire opbouw en bij de geschillencommissie die vallen onder de SGC vindt standaard een mondelinge behandeling plaats. Ook aan de motivering is in de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken aandacht besteed. Een bindend advies van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening vertoont qua vorm grote gelijkenis met een rechterlijk vonnis.

Uit de gesprekken gevoerd met ad hoc benoemde bindend adviseurs kwam naar voren dat zij veel waarde hechten aan naleving van het beginsel van hoor en wederhoor en hieromtrent ook afspraken maken met partijen. In dit kader moet worden gedacht aan de wijze van stukkenwisseling, de afspraak dat de bindend adviseur enkel op basis van uitingen en stukken van partijen kan beslissen wanneer de wederpartij van deze uitingen en stukken op de hoogte is en afspraken over het al dan niet houden van een mondelinge behandeling. Ook bleek uit de gesprekken dat zij de nodige aandacht besteden aan de motivering van het bindend advies, tenzij beide partijen een verkorte motivering wensen. Wat betreft de waarborging van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid ontbreken wettelijke waarborgen zoals die voor overheidsrechtspraak en arbitrage gelden. Ik doel dan op een wrakingsregeling of een regeling in geval één van partijen een bevoorrechte positie heeft vergelijkbaar met art. 1028 Rv.

In de praktijk is beslotenheid van de bindend-adviesprocedure en het bindend advies hoofdregel. Op dit punt wijkt bindend advies af van overheidsrechtspraak, waar een openbare behandeling en openbaarheid van de rechterlijke uitspraak het uitgangspunt is. De beslotenheid van de arbitrale procedure en de bindend-adviesprocedure wordt in de praktijk als een belangrijk voordeel gezien van deze procedures ten opzichte van overheidsrechtspraak. Uitzondering op de hoofdregel vormen de geschillencommissies die vallen onder de SGC. Bij deze geschillencommissies is openbaarheid steeds meer het uitgangspunt. Dit is mijn inziens ook wenselijk, omdat het de vraag is of in deze procedure beide partijen wel belang hebben bij de beslotenheid van de procedure. De reden voor de beslotenheid van de procedure en het uitsluiten van de publicatie van het bindend advies was ter bescherming van de privacy van partijen. Het lijkt er echter op dat door de beslotenheid enkel de ondernemer wordt beschermd. Niet valt in te zien wat de schadelijke gevolgen zijn voor de consument bij het openbaar worden van een af- of toewijzing van bijvoorbeeld de vordering ingesteld bij de geschillencommissie Parket betreffende krassen in een parketvloer. Het is denkbaar dat dit anders is bij de geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nu hier mogelijk gevoelige privézaken van de cliënt aan bod komen.6 De procedure bij de geschillencommissie voor Financiële Dienstverlening is ook niet openbaar en het bindend advies wordt geanonimiseerd gepubliceerd. In geval van ad hoc bindend advies dient het mijns inziens aan de vrijheid van partijen te worden overgelaten of de procedure en het bindend advies zich in de beslotenheid afspelen. In de praktijk bestaat hier behoefte aan en veelal hebben beide partijen belang bij de beslotenheid. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan geschillen binnen een rechtspersoon of tussen twee rechtspersonen. Publiciteit kan schadelijke gevolgen hebben voor de vennootschap en diens aandeelhouders doordat de publiciteit bijvoorbeeld tot een waardedaling van de aandelen kan leiden. Daarnaast kunnen aan de beslotenheid concurrentieoverwegingen of het belang dat een voorgenomen fusie die niet voortijdig bekend mag worden, ten grondslag liggen.7 Terecht wordt in de literatuur opgemerkt dat ook openbaarheid kan bijdragen aan de inhoudelijke kwaliteit van het bindend advies. De openbaarheid kan een prikkelende werking hebben. De openbaarheid spoort partijen aan tot een eerlijke strijd en bindend adviseurs tot een uiterste inspanning voor een vonnis dat zij met een gerust hart aan eenieder kunnen tonen.8 Hiertegen kan worden ingebracht dat ook enige prikkelende werking uitgaat van de toetsing van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW, waardoor de prikkelende werking naar mijn mening niet een doorslaggevend argument is om negatief te staan tegenover de beslotenheid van de bindend-adviesprocedure en van het bindend advies.

Kenmerkend voor alternatieve geschillenbeslechting en ook voor bindend advies is de snelle en efficiënte wijze van beslechting van het geschil. Over het algemeen zal in de praktijk de bindend-adviesprocedure zijn afgerond binnen een redelijke termijn.9 Op basis van art. 6 lid 1 EVRM hebben partijen bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen het recht op beslechting van het geschil binnen een redelijke termijn. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat partijen niet onredelijk lang in onzekerheid mogen verkeren omtrent hun rechtspositie. Dit geldt ook voor bindend advies. In de regel wordt een bindend advies binnen een korte termijn gegeven. Wel moet worden opgemerkt dat de snelle procedure niet ten koste mag gaan van het beginsel van hoor en wederhoor of het motiveringsbeginsel, indien partijen hiervan niet vrijwillig en ondubbelzinnig afstand hebben gedaan. Uit de praktijk blijkt dat partijen bij ad hoc bindend advies met het oog op de snelheid afspreken dat partijen tegelijkertijd stukken indienen bij de bindend adviseur. Door een dergelijke afspraak kan het beginsel van hoor en wederhoor in het geding komen. De geschillencommissies voor consumentenzaken of een ad hoc benoemde adviseur zullen steeds een afweging moeten maken tussen het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel enerzijds en een snelle afhandeling van het geschil anderzijds, waarbij naar mijn mening het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel dienen te prevaleren.