HvJ EU, 28-02-2018, nr. C-523/16

Documentgegevens:

ECLI:EU:C:2018:122

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie
Datum: 28-02-2018
Magistraten: J. Malenovský, D. Šváby, M. Vilaras
Zaaknummer: C-523/16
Conclusie: M. Campos Sánchez-Bordona
Roepnaam: MA.T.I. SUD
Vakgebied(en): EU-recht (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:EU:C:2018:122, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 28‑02‑2018
ECLI:EU:C:2017:868, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie, 15‑11‑2017

Uitspraak 28‑02‑2018

J. Malenovský, D. Šváby, M. Vilaras

Partij(en)

In de gevoegde zaken C-523/16 en C-536/16,*

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) bij beslissingen van 13 en 15 juli 2016, ingekomen bij het Hof op respectievelijk 12 en 24 oktober 2016, in de procedures

MA.T.I. SUD SpA

tegen

Centostazioni SpA,

in tegenwoordigheid van:

China Taiping Insurance Co. Ltd (C-523/16),

Duemme SGR SpA

tegen

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C-536/16),

wijst

HET HOF (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: J. Malenovský, kamerpresident, D. Šváby en M. Vilaras (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

—: Duemme SGR SpA, vertegenwoordigd door F. Brunetti en F. Scanzano, avvocati,
—: Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali(CNPR), vertegenwoordigd door M. Brugnoletti, avvocato,
—: de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door F. Sclafani, avvocato dello Stato,
—: de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en C. Zadra als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 november 2017,

het navolgende

Arrest

1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 45 en 51 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114), alsmede van de beginselen van maximale openstelling voor mededinging, evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie bij procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen.

2

In zaak C-523/16 is het verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend in het kader van een geding tussen MA.T.I. SUD SpA en Societa Centostazioni SpA betreffende een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht voor ‘geïntegreerde activiteiten van gewoon en buitengewoon onderhoud [en] van energiediensten in de gebouwen van de treinstations die deel uitmaken van het netwerk Centostazioni’.

3

In zaak C-536/16 is het verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend in het kader van een geding tussen DuemmeSGR SpA (hierna: ‘Duemme’) en de Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (vereniging van het nationale voorzienings- en bijstandsfonds voor accountants en commercieel adviseurs; hierna: ‘CNPR’) over een open aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst voor het beheer van de effectenportefeuille van de CNPR.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 2004/17

4

Overweging 9 van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1), luidt als volgt:

‘Om de openstelling voor mededinging te garanderen van overheidsopdrachten die gegund zijn door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, is het raadzaam om voor opdrachten boven een bepaalde waarde bepalingen voor coördinatie door de Gemeenschap op te stellen. Deze coördinatie is gebaseerd op de consequenties van de artikelen 14, 28 en 49 EG-Verdrag en artikel 97 Euratom-Verdrag, dat wil zeggen de beginselen van gelijke behandeling, waarvan het beginsel van niet-discriminatie een bijzondere uiting is, van wederzijdse erkenning, van evenredigheid en van doorzichtigheid. Gezien de aard van de sectoren waarop deze coördinatie betrekking heeft, moet zij, zonder aan de genoemde beginselen afbreuk te doen, een kader voor loyale handelspraktijken scheppen en ruimte laten voor de grootst mogelijke soepelheid.

[…]’

5

Artikel 10 van de voormelde richtlijn, met als opschrift ‘Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten’, bepaalt:

‘Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze.’

Richtlijn 2004/18

6

In overweging 2 van richtlijn 2004/18 staat te lezen:

‘Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.’

7

Artikel 2 van deze richtlijn, dat eveneens als opschrift ‘Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten’ heeft, bepaalt:

‘Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.’

8

Artikel 45 van die richtlijn luidt als volgt:

‘1.

Van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft:

a): deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, lid 1, van gemeenschappelijk optreden 98/773/JBZ [van 21 december 1998 door de Raad aangenomen op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie (PB 1998, L 351, blz. 1)];
b): omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997 [tot opstelling op basis van artikel K.3, lid 2, onder c), van het Verdrag betreffende de Europese Unie van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn (PB 1997, C 195, blz. 1)], respectievelijk artikel 3, lid 1, van gemeenschappelijk optreden 98/742/JBZ [van 22 december 1998 door de Raad aangenomen op basis van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, inzake corruptie in de privésector (PB 1998, L 358, blz. 2)];
c): fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst [opgesteld op basis van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie] aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap [(PB 1995, C 316, blz. 49)];
d): witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld [(PB 1991, L 166, blz. 77)].

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.

Zij kunnen bepalen dat om dwingende redenen van algemeen belang kan worden afgeweken van de in de eerste alinea bedoelde verplichting.

Met het oog op de toepassing van dit lid verzoeken de aanbestedende diensten de gegadigden of inschrijvers indien nodig om de in lid 3 bedoelde documenten te verstrekken en kunnen zij, indien zij twijfels over de persoonlijke situatie van die gegadigden/inschrijvers hebben, de bevoegde autoriteiten verzoeken om de inlichtingen die zij nodig achten over de persoonlijke situatie van die gegadigden of inschrijvers. Wanneer de inlichtingen betrekking hebben op een gegadigde of inschrijver die in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst gevestigd is, kan de aanbestedende dienst om de medewerking van de bevoegde autoriteiten verzoeken. Naargelang van het nationale recht van de lidstaat waarin de gegadigde of de inschrijver gevestigd is, kunnen deze verzoeken betrekking hebben op rechtspersonen en/of natuurlijke personen, met inbegrip, in voorkomend geval, van de bedrijfsleider of van enig persoon met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bij de gegadigde of de inschrijver.

2.

Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:

a): die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surséance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen;
b): wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen, aanhangig is gemaakt;
c): jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
d): die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
e): die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;
f): die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;
g): die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.

3.

Als voldoende bewijs dat de ondernemer niet verkeert in een van de situaties bedoeld in lid 1 en in lid 2, onder a), b), c), e) en f) wordt door de aanbestedende diensten aanvaard:

a): voor lid 1 en lid 2, onder a), b) en c), een uittreksel uit zijn strafregister of, bij gebreke daarvan, een gelijkwaardig document, afgegeven door een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van het land van oorsprong of van herkomst, waaruit blijkt dat aan de betrokken eisen is voldaan;
b): voor lid 2, onder e) en f), een door de bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift.

Wanneer een document of getuigschrift niet door het betrokken land wordt afgegeven, of daarin niet alle in lid 1 en in lid 2, onder a), b) en c), bedoelde gevallen worden vermeld, kan dit worden vervangen door een verklaring onder ede — of, in de lidstaten waar niet in een eed is voorzien, door een plechtige verklaring — die door betrokkene ten overstaan van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie, een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van het land van oorsprong of herkomst wordt afgelegd.

4.

De lidstaten wijzen de instanties en organisaties aan die voor de afgifte van de in lid 3 bedoelde documenten en getuigschriften bevoegd zijn en stellen de Commissie daarvan in kennis. Deze mededeling geschiedt onverminderd het toepasselijke recht inzake gegevensbescherming.’

9

Artikel 51 van richtlijn 2004/18 bepaalt:

‘De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.’

Italiaans recht

10

Artikel 38, lid 2 bis, van decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit nr. 163 tot invoering van het wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006) (hierna: ‘wetboek overheidsopdrachten’) luidde als volgt:

‘Het ontbreken, de onvolledigheid of elke andere wezenlijke onregelmatigheid van de informatie en vervangende verklaringen als bedoeld in lid 2 heeft tot gevolg dat de inschrijver die hiervoor verantwoordelijk is, aan de aanbestedende dienst de in de aankondiging van de opdracht vermelde geldboete dient te betalen, waarvan het bedrag niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht en in elk geval niet hoger dan 50 000 EUR mag zijn, en waarvan betaling wordt verzekerd door de voorlopige waarborg. In dergelijke gevallen kent de aanbestedende dienst de inschrijver een termijn van ten hoogste tien dagen toe om de benodigde verklaringen in te dienen, aan te vullen of te corrigeren, en wordt aangegeven wat de inhoud ervan moet zijn en door wie zij moeten worden overgelegd. Indien sprake is van niet-wezenlijke onregelmatigheden of van het ontbreken of de onvolledigheid van verklaringen die niet volstrekt noodzakelijk zijn, eist de aanbestedende dienst niet dat herstel plaatsvindt en wordt geen boete opgelegd. Wordt de in de tweede zin van dit artikel bedoelde termijn overschreden, dan wordt de inschrijver uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Noch bij de berekening van de gemiddelden in het kader van de procedure, noch bij de bepaling van de drempel voor abnormaal lage inschrijvingen, wordt rekening gehouden met wijzigingen, inclusief wijzigingen ingevolge een rechterlijke beslissing, die aan een inschrijving worden aangebracht na de fase van acceptatie, correctie of uitsluiting van de inschrijvingen.’

11

Artikel 46 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalde dat ‘binnen de in de artikelen 38 tot en met 45 bepaalde grenzen, de aanbestedende diensten de inschrijvers indien nodig [verzoeken] om de ingediende certificaten, documenten of verklaringen aan te vullen of toe te lichten’.

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

Zaak C-523/16

12

Centostazioni, een onderdeel van de groep Ferrovie dello Stato Italiane SpA, heeft bij een op 8 januari 2016 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakte aankondiging een open aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de gunning van een overheidsopdracht met een geschatte waarde van 170 864 780, 81 EUR, exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw), voor ‘geïntegreerde activiteiten van gewoon en buitengewoon onderhoud [en] van energiediensten in de gebouwen van de treinstations’ die deel uitmaken van haar netwerk, voor een termijn van 36 maanden. Deze opdracht was onderverdeeld in vier geografische loten (zuid, centrum-zuid, centrum-noord en noord-west, en centrum-noord en noord-oost) die dienden te worden gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving.

13

Punt VI.3, onder w), van de voormelde aankondiging van de opdracht voorzag overeenkomstig artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om het vervolledigen of herstel te vragen, op straffe van uitsluiting van de procedure, van onvolledige of onregelmatige inschrijvingen, in welk geval door de inschrijver die werd gevraagd zijn inschrijving te vervolledigen of te herstellen een geldboete van 35 000 EUR moest worden betaald.

14

Punt 1.1, onder G), van het bestek van de voornoemde opdracht bepaalde dat indien de inschrijving door een tijdelijke, nog niet formeel opgerichte vereniging van ondernemingen werd ingediend, er bij de administratieve documenten een ad-hocverklaring moest worden gevoegd met daarin de verbintenis om, in geval van toewijzing van het lot, de bijzondere collectieve vertegenwoordigingsbevoegdheid toe te kennen aan de met naam aan te duiden ‘leidende’ onderneming (hierna: ‘verbintenisverklaring’). Deze verbintenisverklaring moest worden ondertekend door alle ondernemingen van de vereniging, met dien verstande dat indien een inschrijver in een verschillende vorm aan meerdere loten deelnam, hij voor elk lot een verbintenisverklaring moest indienen.

15

MA.T.I. SUD diende als verantwoordelijke van de tijdelijke, samen met Graded SpA opgerichte vereniging van ondernemingen (hierna: ‘vereniging’) een inschrijvingsdossier in voor de loten 1 en 2 van de aanbesteding.

16

Op 16 maart 2016 heeft de aanbestedingscommissie erop gewezen dat de voor de gunning van lot 2 vereiste verbintenisverklaring, waarin MA.T.I. SUD als leidende onderneming van de vereniging was vermeld, niet was ondertekend door de wettelijke vertegenwoordiger van MA.T.I. SUD. Bijgevolg verzocht de aanbestedende dienst de vereniging overeenkomstig artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten om deze onregelmatigheid, op straffe van uitsluiting van de aanbesteding, binnen een termijn van zeven dagen te herstellen en een geldboete van 35 000 EUR te betalen.

17

Op 21 maart 2016 heeft MA.T.I. SUD de vereiste verbintenisverklaring overgelegd, ondertekend door de wettelijke vertegenwoordigers van de twee ondernemingen waaruit de vereniging bestond. Zij heeft tevens verzocht om intrekking van de opgelegde geldboete, op grond dat de betrokken verklaring ‘noch ontbrak of onvolledig was, noch een wezenlijke onregelmatigheid bevatte’. Zij voerde hierbij aan dat volgens het betrokken bestek slechts een afzonderlijke verbintenisverklaring voor elk van de loten vereist was indien de vereniging voornemens was ‘in een andere vorm’ aan die loten deel te nemen. In casu verklaarde de vereniging echter aan de loten 1 en 2 te willen deelnemen in dezelfde vorm, met MA.T.I. SUD als leidende onderneming, door voor lot 1 een verbintenisverklaring in te dienen die alle vereiste elementen bevatte.

18

Op 30 maart 2016 heeft de aanbestedende dienst MA.T.I. SUD aangemaand tot betaling van de opgelegde geldboete, onder de vermelding dat, bij gebreke daarvan, het bedrag zou worden ingehouden op de voorlopige waarborg.

19

Op 7 april 2016 heeft MA.T.I. SUD bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) vorderingen ingesteld tot opschorting en nietigverklaring van de geldboete, waarbij zij met name heeft aangevoerd dat zij bij de indiening van de voor haar deelname aan de aanbestedingsprocedure opgestelde documenten geen enkele wezenlijke onregelmatigheid had begaan.

20

De verwijzende rechter geeft aan dat hij twijfels heeft over de vraag of de bij artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten ingevoerde regeling waarbij stukken tegen betaling kunnen worden aangevuld of gecorrigeerd (soccorso istruttorio), verenigbaar is met het Unierecht, met name met artikel 51 van richtlijn 2004/18, dat in de mogelijkheid voorziet om de verklaringen en bescheiden die bij de inschrijving voor een aanbestedingsprocedure worden ingediend aan te vullen of nader toe te lichten, maar hierbij niet in een boete voorziet, alsmede met het evenredigheidsbeginsel, het vereiste dat de uitsluitingsgronden exhaustief zijn en de beginselen van transparantie van de procedures, maximale deelname aan de aanbesteding en maximale openstelling voor de mededinging.

21

De verwijzende rechter benadrukt dat, hoewel het mechanisme van aanvulling of verduidelijking van stukken algemeen genomen verenigbaar lijkt met artikel 51 van richtlijn 2004/18, waarvan het een toepassing vormt, zulks niet het geval is voor de geldboete die ermee gepaard gaat. Niet alleen worden met dit specifieke aspect van de regeling aanbestedende diensten aangemoedigd om ‘naar fouten te zoeken’, maar worden inschrijvers ook ontmoedigd om aan aanbestedingsprocedures deel te nemen, nu zij aanzienlijke geldboeten riskeren door het loutere feit dat hun inschrijving wezenlijke onregelmatigheden kunnen bevatten, ongeacht of zij gebruik wensen te maken van de procedure tot aanvulling of verduidelijking van stukken.

22

De verwijzende rechter merkt in het bijzonder op dat de aanbestedende dienst die boete op voorhand bepaalt, en zulks — ook al mag deze boete niet lager dan één duizendste, niet hoger dan één honderdste en in geen geval hoger dan 50 000 EUR zijn — op grotendeels discretionaire wijze, dat de boete niet kan worden aangepast aan de ernst van de gepleegde onregelmatigheid en automatisch wordt opgelegd voor elke wezenlijke onregelmatigheid die wordt vastgesteld.

23

De verwijzende rechter benadrukt tevens dat de in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten voorziene regeling volgens welke stukken tegen betaling kunnen worden aangevuld of gecorrigeerd, ingevoerd is met de bedoeling om, ten eerste, te garanderen dat alleen serieuze verzoeken tot deelneming en inschrijvingen worden ingediend, en dus om de inschrijvers tot een verantwoord gedrag bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten aan te zetten en, ten tweede, om de aanbestedende diensten te vergoeden voor de verzwaring van hun controleactiviteiten.

24

Hij meent echter dat die regeling, gelet op de kenmerken van de boete waarin zij voorziet, onverenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel aangezien deze regeling er in de praktijk toe kan leiden dat de aanbestedende dienst een vergoeding verkrijgt die kennelijk onevenredig is aan het extra werk dat hij in voorkomend geval heeft. Een aanzienlijke economische sanctie is des te meer onevenredig daar de termijn waarbinnen de documenten moeten worden aangevuld kort is (tien dagen) en dus geen buitensporige verlenging van de aanbestedingsprocedure veroorzaakt. De betrokken regeling is evenmin verenigbaar met het beginsel van gelijke behandeling, aangezien aan een inschrijver die een wezenlijke, doch in omvang beperkte, onregelmatigheid begaat en aan een inschrijver die ernstige inbreuken op de voorschriften van de aankondiging van de opdracht maakt, een boete van hetzelfde bedrag kan worden opgelegd. Zij is tevens in strijd met het beginsel van de maximale openstelling voor de mededinging, aangezien het vooral kleine en middelgrote ondernemingen ervan afschrikt om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures.

25

In die omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1): Is, wanneer de lidstaten over de mogelijkheid beschikken om betaling te vragen voor de aanvulling of de verduidelijking van stukken met het oog op de correctie ervan, artikel 38, lid 2 bis, van [het wetboek overheidsopdrachten], zoals van toepassing op de datum van aankondiging van de betrokken opdracht […], wel of niet in strijd met het [Unie]recht, voor zover daarbij is voorzien in betaling van een ‘geldboete’ waarvan het bedrag moet worden vastgelegd door de aanbestedende dienst (welk bedrag ‘niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht en in geen geval hoger dan 50 000 EUR mag zijn en waarvan betaling wordt verzekerd door de voorlopige waarborg’), gelet op het feit dat het bedrag van de boete buitensporig hoog is en op voorhand wordt vastgelegd en dus niet kan worden aangepast aan de concrete situatie, namelijk de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid?
2): Of schendt datzelfde artikel 38, lid 2 bis, van [het wetboek overheidsopdrachten] het [Unie]recht reeds juist doordat het feit zelf dat voor de aanvulling of verduidelijking van stukken moet worden betaald, strijdig kan worden geacht met de beginselen van de maximale openstelling van de opdracht voor mededinging, waaraan die herstelprocedure beoogt tegemoet te komen, aangezien de wet als zodanig de aanbestedingscommissie verplicht om in het algemeen belang van de verwezenlijking van die mededingingsdoelstelling deze ondersteuning te verlenen?’

Zaak C-536/16

26

De CNPR heeft bij een in oktober 2014 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakte aankondiging een open aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de ondertekening van een raamovereenkomst voor het beheer van haar effectenportefeuille, met een geschatte waarde van 20 650 000, 00 EUR, exclusief btw, die zij voornemens was toe te kennen aan vijf entiteiten.

27

De aankondiging van opdracht voor die procedure bepaalde, met toepassing van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten, dat ingeval van ontbrekende of onvolledige verklaringen en bij elke andere wezenlijke onregelmatigheid, de inschrijver een geldboete van 50 000 EUR moest betalen en over een termijn van tien dagen beschikte om deze verklaring aan te vullen en/of te corrigeren door overlegging van de ontbrekende stukken.

28

Het bestek van de betrokken opdracht preciseerde dat de inschrijvers op straffe van uitsluiting een verklaring op erewoord moesten indienen volgens welke de in artikel 38 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalde voorwaarden waren vervuld.

29

Tijdens haar eerste openbare zitting heeft de aanbestedingscommissie de administratieve enveloppen geopend en geconstateerd dat Duemmede voormelde verklaringen op erewoord, volgens welke haar vicepresident en directeur nog nooit bij onherroepelijk vonnis waren veroordeeld, niet had toegevoegd. Bijgevolg verzocht de aanbestedingscommissie Duemme, met toepassing van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten en artikel 7 van het bestek, om de ontbrekende verklaringen over te leggen en de overeenkomstige geldboete van 50 000 EUR te betalen.

30

Duemmeheeft de vereiste documentatie binnen de voorgeschreven termijn aangevuld. Zij heeft echter geweigerd de geldboete volledig te betalen en deze principieel betwist. Daarop heeft de CNPR Duemmeeen aanmaning gestuurd om de geldboete te betalen, met de vermelding dat, ingeval van weigering, het bedrag zou worden ingehouden op de voorlopige waarborg.

31

Op 9 januari 2015 heeft Duemmebij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio een verzoek tot intrekking van die geldboete ingediend, met name op grond dat artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten onverenigbaar was met artikel 51 van richtlijn 2004/18. Tegelijkertijd heeft de deelnemende onderneming de lagere boete betaald en 8 500 EUR overgemaakt aan de aanbestedende dienst, die deze som heeft aanvaard als voorschot.

32

In die omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over dezelfde vragen als die in zaak C-523/16.

33

Bij beschikking van de president van het Hof van 15 november 2016 zijn de zaken C-523/16 en C-536/16 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling alsmede voor het arrest.

Opmerkingen vooraf

34

Vooraf moet worden vastgesteld dat, hoewel de door de verwijzende rechter gestelde vragen in zowel zaak C-523/16 als zaak C-536/16 in zeer algemene zin de uitlegging van het Unierecht betreffen, zonder dat daarbij nadere toelichting is verstrekt, die rechter in zijn verwijzingsbeslissingen niettemin heeft gepreciseerd dat hij twijfels heeft over de verenigbaarheid van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten met, ten eerste, artikel 51 van richtlijn 2004/18 en de beginselen van maximale openstelling voor de mededinging, gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid en, ten tweede, artikel 59, lid 4, tweede alinea, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (PB 2014, L 94, blz. 65).

35

Gelet op de data waarop de aankondigingen van opdracht in de hoofdgedingen zijn bekendgemaakt, te weten in januari 2016 in zaak C-523/16 en in oktober 2014 in zaak C-536/16, is richtlijn 2014/24, waarvan de omzettingstermijn volgens artikel 90 ervan op 18 april 2016 is verstreken, ratione temporis evenwel niet van toepassing op de hoofdgedingen.

36

Die data liggen immers noodzakelijkerwijs na het tijdstip waarop de aanbestedende dienst heeft gekozen voor het type procedure dat hij zou volgen en definitief heeft uitgemaakt of er voor de gunning van de betrokken overheidsopdracht een verplichting bestond om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de richtlijn die op het gebied van procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten van toepassing is, in beginsel die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst die keuze maakt. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken (zie in die zin arresten van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, EU:C:2000:543, punten 36, 37, 41 en 42; 11 juli 2013, Commissie/Nederland, C-576/10, EU:C:2013:510, punten 52 tot en met 54; 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, punten 31 tot en met 33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punt 83, en 27 oktober 2016, Hörmann Reisen, C-292/15, EU:C:2016:817, punten 31 en 32).

37

Bovendien moet erop worden gewezen dat, rekening houdend met het voorwerp van de opdracht in zaak C-523/16, hoogstwaarschijnlijk richtlijn 2004/17 en niet richtlijn 2004/18 van toepassing is, zoals de Commissie heeft opgemerkt.

38

Richtlijn 2004/17 bevat echter geen bepaling die overeenkomt met artikel 51 van richtlijn 2004/18.

39

Dienaangaande zij er evenwel aan herinnerd dat, ofschoon richtlijn 2004/17 geen uitdrukkelijke bepaling in die zin bevat, het Hof heeft erkend dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan verzoeken een inschrijving nader toe te lichten of een kennelijke materiële fout in die inschrijving recht te zetten, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, en met name dat een dergelijk verzoek aan alle inschrijvers wordt gericht die in dezelfde situatie verkeren, dat alle inschrijvers gelijk en op loyale wijze worden behandeld en dat die nadere toelichting of rechtzetting niet neerkomt op de indiening van een nieuwe inschrijving (zie in die zin arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punten 29 tot en met 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Bovendien blijkt uit de bij het Hof ingediende opmerkingen dat artikel 230 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalt dat artikel 38, lid 2 bis, van dit wetboek van toepassing is op de in richtlijn 2004/17 geregelde speciale sectoren.

41

Tot slot belet de omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn verzoeken om een prejudiciële beslissing formeel tot de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18 heeft beperkt, zoals in punt 34 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, het Hof niet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaken, ongeacht of die rechter er in zijn vragen melding van heeft gemaakt (zie in die zin arresten van 12 december 1990, SARPP, C-241/89, EU:C:1990:459, punt 8, en 24 januari 2008, Lianakis e.a., C-532/06, EU:C:2008:40, punt 23).

42

In die omstandigheden, en onder voorbehoud van de precisering dat het aan de verwijzende rechter staat om te bepalen welke richtlijn in zaak C-523/16 van toepassing is, moeten de in de twee verzoeken om een prejudiciële beslissing aan het Hof gestelde vragen aldus worden begrepen dat zij niet alleen betrekking hebben op artikel 51 van richtlijn 2004/18 maar ook in ruimere zin op de voor de plaatsing van overheidsopdrachten geldende beginselen, met name de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, waaraan zowel in artikel 10 van richtlijn 2004/17 als in artikel 2 van richtlijn 2004/18 wordt gerefereerd, alsook op het evenredigheidsbeginsel.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

43

Met zijn twee vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht, en met name artikel 51 van richtlijn 2004/18, de rechtsbeginselen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, waaronder de in artikel 10 van richtlijn 2004/17 en artikel 2 van richtlijn 2004/18 vermelde beginselen van gelijke behandeling en transparantie, alsmede het evenredigheidsbeginsel, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die voorziet in een procedure van aanvulling of verduidelijking van de stukken volgens welke de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht elke inschrijver wiens inschrijving wezenlijke onregelmatigheden in de zin van die regeling bevat, kan verzoeken om zijn inschrijving te corrigeren tegen betaling van een geldboete waarvan het — zeer hoge — bedrag dat op voorhand door de aanbestedende dienst wordt vastgelegd en waarvoor de voorlopige waarborg als zekerheid geldt, niet kan worden aangepast aan de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid.

44

In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 van die richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.

45

Die bepaling voorziet dus enkel in een loutere mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om de inschrijvers die in het kader van een aanbestedingsprocedure een offerte indienen, te verzoeken om aanvulling of nadere toelichting van de documentatie die moet worden verstrekt om de ontvankelijkheid van hun inschrijving te kunnen beoordelen en waaruit hun economische en financiële draagkracht alsook hun professionele en technische kennis of bekwaamheid blijkt. Noch die bepaling noch een andere bepaling van richtlijn 2004/18 bevat enige precisering over het verloop van een dergelijke herstelprocedure of over de voorwaarden waaraan deze in voorkomend geval kan worden onderworpen.

46

Hieruit volgt dat de lidstaten, in het kader van de maatregelen die zij ter omzetting van richtlijn 2004/18 moeten vaststellen, in beginsel, zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie heeft opgemerkt, vrij zijn niet alleen om een dergelijke mogelijkheid tot correctie van inschrijvingen in hun nationaal recht op te nemen (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 35), maar ook om deze nader te regelen.

47

De lidstaten kunnen dus ook beslissen om die herstelmogelijkheid afhankelijk te stellen van de betaling van een geldboete, zoals artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten daar in casu in voorziet.

48

Wanneer lidstaten uitvoeringsbepalingen met betrekking tot de in artikel 51 van richtlijn 2004/18 voorziene mogelijkheid vaststellen, moeten zij er echter op toezien dat de verwezenlijking van de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen niet in gevaar wordt gebracht en geen afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van de bepalingen ervan of aan andere relevante bepalingen en beginselen van Unierecht, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en niet-discriminatie, transparantie en evenredigheid (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, punt 34).

49

Tevens moet erop worden gewezen dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 niet aldus kan worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst enige rectificatie kan toestaan van omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver (arresten van 6 november 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punt 46, en 10 november 2016, Ciclat, C-199/15, EU:C:2016:853, punt 30).

50

In de tweede plaats heeft het Hof geoordeeld dat, ook al bevat richtlijn 2004/17 geen bepaling die overeenkomt met artikel 51 van richtlijn 2004/18, geen van deze twee richtlijnen eraan in de weg staat dat de inschrijvingsgegevens van een inschrijver gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits is voldaan aan een aantal voorwaarden (arresten van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 40, en 11 mei 2017, Archus en Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51

Zo heeft het Hof onder meer geoordeeld dat een verzoek om precisering niet het ontbreken kan verhelpen van een stuk of van informatie die volgens de aanbestedingsstukken verplicht diende te worden verstrekt, aangezien de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40, en 11 mei 2017, Archus en Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punt 33).

52

Een dergelijk verzoek mag er immers niet toe leiden dat de betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient (zie arresten van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 40, en 11 mei 2017, Archus en Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punt 31).

53

In de derde plaats dient in herinnering te worden gebracht dat volgens het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van Unierecht is en dat, zoals uit zowel overweging 9 van richtlijn 2004/17 als overweging 2 van richtlijn 2004/18 blijkt, bij het plaatsen van in de lidstaten toegewezen overheidsopdrachten moet worden geëerbiedigd, de door de lidstaten getroffen maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arresten van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punten 48 en 61; 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punten 21 en 23; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punt 33, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punt 29).

54

Het staat aan de verwijzende rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van de hoofdgedingen vast te stellen en te beoordelen, om in het licht van de voorgaande overwegingen te onderzoeken of, rekening houdend met de omstandigheden van de twee hoofdgedingen, de door de aanbestedende diensten gevraagde correcties betrekking hadden op de overlegging van documenten waarvan het ontbreken tot de uitsluiting van de inschrijvers moest leiden dan wel kennelijk eenvoudige verzoeken om verduidelijking betroffen van inschrijvingen die gerichte verbeteringen of aanvullingen behoefden of duidelijk materiële fouten bevatten die dienden te worden rechtgezet.

55

Daarbij zij evenwel aangetekend dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 60 en 61 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het begrip ‘wezenlijke onregelmatigheid’, dat in artikel 38, lid 2 bis van het wetboek overheidsopdrachten niet wordt gedefinieerd, als zodanig onverenigbaar lijkt met zowel de bepalingen van artikel 51 van richtlijn 2004/18 als de vereisten waaraan de verduidelijking van een inschrijving die wordt verricht in het kader van een overheidsopdracht die onder richtlijn 2004/17 valt, volgens de in de punten 49 tot en met 52 van onderhavig arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof moet voldoen.

56

Hieruit volgt dat de in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten vastgestelde regeling betreffende de aanvulling of de verduidelijking van stukken niet mag worden toegepast wanneer de door een inschrijver ingediende inschrijving niet in aanmerking komt om te worden gecorrigeerd of verduidelijkt in de zin van de in de punten 49 tot en met 52 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak en dat aan die inschrijver in een dergelijk geval dan ook geen boete mag worden opgelegd.

57

In die omstandigheden dient de verwijzende rechter enkel wanneer hij van oordeel is dat de verzoeken tot correctie of verduidelijking van de aanbestedende diensten aan de in de punten 49 tot en met 52 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vereisten beantwoorden, na te gaan of de geldboeten, zoals deze in de twee hoofdgedingen werden opgelegd krachtens artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten, stroken met het evenredigheidsbeginsel.

58

Het Hof, dat de verwijzende rechter nuttige antwoorden op zijn vragen dient te verschaffen, is echter bevoegd om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de ontvangen mondelinge en schriftelijke opmerkingen aanwijzingen te geven die de verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen (zie in die zin arresten van 30 maart 1993, Thomas e.a., C-328/91, EU:C:1993:117, punt 13; 14 maart 2017, G4S Secure Solutions, C-157/15, EU:C:2017:203, punt 36, en 21 september 2017, SMS group, C-441/16, EU:C:2017:712, punt 48).

59

In casu dient te worden vastgesteld dat het volgens artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten aan de aanbestedende dienst staat om, met inachtneming van de in deze bepaling vastgestelde onder- en bovengrens, het bedrag te bepalen van de geldboete die kan worden opgelegd aan de inschrijver die wordt verzocht zijn inschrijving te corrigeren.

60

De verwijzende rechter vraagt het Hof om er rekening mee te houden dat de geldboete door de aanbestedende dienst op voorhand wordt vastgelegd en dat het om een hoog bedrag gaat dat niet kan worden aangepast aan de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid. Hij voegt daaraan toe dat de invoering van een dergelijke boete wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om, ten eerste, de inschrijvers tot een verantwoord gedrag aan te zetten, die op die manier worden aangemoedigd hun inschrijving zorgvuldig voor te bereiden en, ten tweede, de aanbestedende dienst te compenseren voor het extra werk dat elk herstel van een inschrijving meebrengt.

61

In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat het feit dat de aanbestedende dienst het bedrag van de geldboete op voorhand in de aankondiging van de opdracht vastlegt, stellig, zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, voldoet aan de vereisten van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers, transparantie en rechtszekerheid, aangezien hierdoor elke discriminatoire of willekeurige behandeling van deze laatsten vanwege de aanbestedende dienst op objectieve wijze kan worden vermeden.

62

Dit neemt evenwel niet weg dat het automatisch toepassen van de op voorhand vastgelegde boete, zonder rekening te houden met de aard van de door de onzorgvuldige inschrijver verrichte correcties en dus ook zonder enige geïndividualiseerde motivering, niet verenigbaar lijkt met de vereisten op het gebied van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.

63

Ten tweede moet erop worden gewezen dat de oplegging van een geldboete beslist een passend middel vormt om de door de lidstaat nagestreefde legitieme doelstellingen te verwezenlijken, te weten het aanzetten van de inschrijvers tot een verantwoord gedrag bij de indiening van hun inschrijvingen en het compenseren van de financiële last die elk noodzakelijk herstel ervan kan meebrengen voor de aanbestedende dienst.

64

Niettemin, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft aangegeven, lijken boetebedragen, zoals die welke in de twee hoofdgedingen door de aanbestedende dienst in de aankondigingen van opdracht zijn vastgelegd, op zich reeds kennelijk onevenredig, gelet op het noodzakelijkerwijs beperkte karakter van zowel het bijstellen van een inschrijving uit hoofde van artikel 51 van richtlijn 2004/18 als het toelichten van een inschrijving in het kader van richtlijn 2004/17. Dat is inzonderheid het geval bij een boete, zoals die welke door de aanbestedende dienst in zaak C-523/16 is opgelegd, die kennelijk buitensporig lijkt in verhouding tot de verweten feiten, namelijk het ontbreken van een handtekening op een verbintenisverklaring waarin de leidende onderneming van de vereniging die de inschrijving indient wordt aangewezen.

65

Gelet op een en ander dienen de prejudiciële vragen te worden beantwoord als volgt:

—: Het Unierecht, en met name artikel 51 van richtlijn 2004/18, de beginselen die gelden inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, waaronder de beginselen van gelijke behandeling en transparantie waaraan artikel 10 van richtlijn 2004/17 en artikel 2 van richtlijn 2004/18 refereren, alsook het evenredigheidsbeginsel, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich in beginsel niet verzetten tegen een nationale regeling die voorziet in een procedure tot aanvulling of verduidelijking van de stukken en herstel van gebreken, volgens welke de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht elke inschrijver wiens inschrijving wezenlijke onregelmatigheden in de zin van die regeling bevat, kan verzoeken om zijn inschrijving te corrigeren tegen betaling van een geldboete, voor zover het bedrag van deze boete in overeenstemming blijft met het evenredigheidsbeginsel, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan.
—: Daarentegen dienen diezelfde bepalingen en beginselen aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die voorziet in een procedure tot aanvulling of verduidelijking van de stukken en herstel van gebreken, volgens welke de aanbestedende dienst van een inschrijver kan verlangen dat hij tegen betaling van een geldboete het ontbreken van een document verhelpt, wanneer dat gebrek volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsstukken tot zijn uitsluiting moet leiden, of dat hij de onregelmatigheden in zijn inschrijving op zodanige wijze rechtzet dat de aangebrachte verbeteringen of aanpassingen neerkomen op de indiening van een nieuwe inschrijving.

Kosten

66

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

Het Unierecht, en met name artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, de beginselen die gelden inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, waaronder de beginselen van gelijke behandeling en transparantie waaraan artikel 10 van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en artikel 2 van richtlijn 2004/18 refereren, alsook het evenredigheidsbeginsel, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich in beginsel niet verzetten tegen een nationale regeling die voorziet in een procedure tot aanvulling of verduidelijking van de stukken en herstel van gebreken, volgens welke de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht elke inschrijver wiens inschrijving wezenlijke onregelmatigheden in de zin van die regeling bevat, kan verzoeken om zijn inschrijving te corrigeren tegen betaling van een geldboete, voor zover het bedrag van deze boete in overeenstemming blijft met het evenredigheidsbeginsel, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan.

Daarentegen dienen diezelfde bepalingen en beginselen aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die voorziet in een procedure tot aanvulling of verduidelijking van de stukken en herstel van gebreken, volgens welke de aanbestedende dienst van een inschrijver kan verlangen dat hij tegen betaling van een geldboete het ontbreken van een document verhelpt, wanneer dat gebrek volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsstukken tot zijn uitsluiting moet leiden, of dat hij de onregelmatigheden in zijn inschrijving op zodanige wijze rechtzet dat de aangebrachte verbeteringen of aanpassingen neerkomen op de indiening van een nieuwe inschrijving.

ondertekeningen

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Uitspraak 28‑02‑2018

Procestaal: Italiaans.

Conclusie 15‑11‑2017

M. Campos Sánchez-Bordona

Partij(en)

Gevoegde zaken C-523/16 en C-536/161.

MA.T.I. SUD S.p.A.

tegen

Società Centostazioni S.p.A. (C-523/16),

in tegenwoordigheid van:

China Taiping Insurance Co. Ltd

Duemme SGR S.p.A.

tegen

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C-536/16)

[verzoek van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) om een prejudiciële beslissing]

1.

In het Italiaanse recht was artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG2. aldus omgezet dat inschrijvers op aanbestedingen gebreken in hun inschrijving konden herstellen, maar een geldelijke sanctie kregen opgelegd waarvan de hoogte evenredig was aan de waarde van de overheidsopdracht, als er sprake was van wezenlijke gebreken.

2.

Kort samengevat wenst de verwijzende rechter met betrekking tot de procedure waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in door een inschrijver ingediende stukken tegen betaling te verhelpen, van het Hof te vernemen of de toen bestaande mogelijkheid tot het stellen van sancties en de toen geldende regeling ter bepaling van de hoogte van de boete zich verdragen met het Unierecht.

I. Toepasselijke bepalingen

1. Unierecht

3.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt:

‘Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.’

4.

Artikel 51 van richtlijn 2004/18 luidt:

‘De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.’

2. Italiaans recht

1) Decreto legislativo n. 163/2006

5.

Bij wetgevend besluit nr. 163 van 2006 is het wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen tot omzetting van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG3. vastgesteld (hierna: ‘wetboek overheidsopdrachten’). Artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten luidt:

In dergelijke gevallen staat de aanbestedende dienst de inschrijver een termijn van ten hoogste tien dagen toe om de benodigde verklaringen in te dienen, aan te vullen of te corrigeren, en wordt aangegeven waarop zij betrekking moeten hebben en door wie zij moeten worden overgelegd.

Indien sprake is van niet-wezenlijke onregelmatigheden, namelijk het ontbreken of de onvolledigheid van verklaringen die niet volstrekt noodzakelijk zijn, verlangt de aanbestedende dienst niet dat herstel plaatsvindt en wordt geen sanctie opgelegd.

Wordt de toegestane termijn overschreden, dan wordt de inschrijver uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.’

6.

Artikel 46 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalt dat de aanbestedende diensten binnen de grenzen van de artikelen 38 tot en met 45 inschrijvers indien nodig om een aanvulling of toelichting op de inhoud van de ingediende certificaten, documenten of verklaringen verzoeken.

7.

Artikel 230, lid 1, van het wetboek overheidsopdrachten heeft betrekking op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten in de speciale sectoren en bepaalt dat artikel 38 van het wetboek overheidsopdrachten van toepassing is op deze sectoren.

2) Decreto Legislativo n. 50/2016

8.

Bij wetgevend besluit nr. 50 van 18 april 20164. is het wetboek overheidsopdrachten gewijzigd. Met de hervorming van het wetboek overheidsopdrachten, die van kracht is sinds 2016, zijn in artikel 83, lid 9, de voorwaarden voor het opleggen van een boete (slechts in geval van herstel) strenger geworden en is de maximale hoogte verlaagd (van 50 000 EUR naar 5 000 EUR).5.

II. Feiten van de hoofdgedingen en prejudiciële vragen

1. Zaak C-523/16

9.

Società Centostazioni S.p.A., een onderdeel van het concern Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., organiseerde in januari 2016 een open aanbestedingsprocedure voor de gunning van gewoon en buitengewoon onderhoud en energiediensten in de gebouwen van de treinstations. De waarde van de opdracht werd geraamd op 170 864 780,81 EUR.

10.

In de aankondiging van de opdracht werd aangaande het herstel van wezenlijke gebreken in de door inschrijvers ingediende stukken verwezen naar artikel 38, lid 2 bis, en artikel 46, lid 1 ter, van het wetboek overheidsopdrachten. Inschrijvers die gebruik wilden maken van de herstelprocedure, moesten aan de aanbesteder een geldelijke sanctie van 35 000 EUR per perceel betalen.

11.

Società Centostazioni kwam als aanbestedende dienst tot de constatering dat de door de tijdelijke combinatie van Ma.t.i. Sud S.p.A. en Graded S.p.A. (hierna: ‘Ma.t.i. Sud’) ingediende stukken een aantal wezenlijke gebreken hadden.6. Ma.t.i. Sud werd verzocht de gebreken uiterlijk op 23 maart 2016 te herstellen en kreeg een boete van 35 000 EUR opgelegd.

12.

Ma.t.i. Sud herstelde de gebreken, maar was het niet eens met de getroffen maatregel en verzocht dat de boete zou worden ingetrokken. De aanbesteder wees dit verzoek af en maande Ma.t.i. Sud aan tot betaling, hieraan toevoegende dat anders gebruik zou worden gemaakt van de gestelde voorlopige garantie.

13.

Ma.t.i. Sud heeft zich hierop tot de verwijzende rechter gewend.

2. Zaak C-536/16

14.

In oktober 2014 organiseerde de Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) een open aanbestedingsprocedure met als doel een raamovereenkomst met vijf partijen aan te gaan voor het beheer van de vastgoedportefeuille van CNPR.

15.

In de aankondiging van de opdracht werd aangaande het herstel van wezenlijke gebreken in de door inschrijvers ingediende stukken verwezen naar artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten. Bij het ontbreken, de onvolledigheid of elke andere wezenlijke onregelmatigheid van de informatie en verklaringen moest een boete van 50 000 EUR worden betaald en was er sprake van een termijn van tien dagen om de onregelmatigheden te verhelpen.

16.

De aanbesteder kwam tot de constatering dat in de door Duemme SGR S.p.A. ingediende stukken sprake was van een wezenlijk gebrek.7. Er werd verzocht om dat gebrek te herstellen en daarnaast werd er een boete van 50 000 EUR opgelegd.

17.

Duemme SGR weigerde de boete te betalen, waarop de aanbesteder Duemme SGR gelastte tot betaling over te gaan en erop wees dat als niet werd betaald het boetebedrag zou worden ingehouden op de door haar gestelde voorlopige garantie.

18.

Duemme SGR is op 9 januari 2015 bij de verwijzende rechter in beroep gegaan tegen het boetebesluit.

3. Prejudiciële vragen

19.

De Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) heeft in beide zaken het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1): Is, wanneer de lidstaten over de mogelijkheid beschikken om betaling te vragen voor de procedure tot herstel van gebreken in door een inschrijver ingediende stukken, artikel 38, lid 2 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 2006, zoals van toepassing op de datum van aankondiging van de betrokken aanbesteding […], voor zover is voorzien in betaling van een ‘geldelijke sanctie’ waarvan het bedrag moet worden bepaald door de aanbestedende dienst (‘niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht en in geen geval hoger dan 50 000 EUR, waarvan betaling wordt gewaarborgd door het stellen van een voorlopige garantie’), wel of niet in strijd met het Unierecht gelet op het buitensporig hoge bedrag en op het feit dat deze sanctie op voorhand is bepaald en niet gradueel kan worden aangepast aan de concreet te herstellen situatie of de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid?
2): Is artikel 38, lid 2 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 2006 (wederom zoals van toepassing op de voornoemde datum) in strijd met het Unierecht voor zover het feit dat voor de procedure tot herstel van gebreken in door een inschrijver ingediende stukken moet worden betaald, kan worden geacht in strijd te zijn met het beginsel van maximale openstelling van de markt voor mededinging, waaraan met die procedure wordt beoogd te voldoen, aangezien de aanbestedingscommissie volgens de wet tot herstel moet overgaan in het algemeen belang dat de hierboven omschreven doelstelling wordt verwezenlijkt?’

III. Samenvatting van de opmerkingen van partijen

20.

Duemme SGR betoogt dat richtlijn 2004/18 zich algemeen verzet tegen de omstandigheid dat de in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten neergelegde procedure tot herstel van gebreken tegen betaling plaatsvindt.

21.

Gesteld wordt dat dit zich niet verdraagt met het beginsel van maximale openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging omdat de deelname van ondernemingen, met name uit het midden- en kleinbedrijf, wordt belemmerd.8. Dergelijke ondernemingen hebben minder financiële draagkracht dan grote ondernemingen, waardoor financiële moeilijkheden om de boete te betalen kunnen leiden tot belemmering van de vrije concurrentie.

22.

Hieraan wordt toegevoegd dat de artikelen 49 en 56 VWEU weliswaar niet in de weg staan aan nationale beperkende maatregelen, maar dat deze maatregelen niet discriminerend mogen zijn, gerechtvaardigd moeten zijn door dwingende redenen van algemeen belang en geschikt moeten zijn voor en evenredig aan het beoogde doel. De omstandigheid dat het verhelpen van onregelmatigheden in door een inschrijver ingediende stukken tegen betaling plaatsvond, impliceert volgens Duemme SGR dat sprake is van een ongerechtvaardigde belemmering van de vrije concurrentie.

23.

Duemme SGR vraagt zich af of de boete van 50 000 EUR en de factoren ter bepaling van de hoogte van de boete als bedoeld in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten zich verdragen met het evenredigheidsbeginsel, aangezien het boetebedrag niet kan worden aangepast op basis van de specifieke omstandigheden van de geconstateerde onregelmatigheid.

24.

Ten slotte wordt aangevoerd dat zelfs indien de Italiaanse Staat kan verlangen dat wordt betaald voor het herstel van gebreken, artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten verder gaat dan nodig is om de doelstellingen van artikel 51 van richtlijn 2004/18 te realiseren (waarbij erop wordt gewezen dat artikel 38, lid 2 bis, is ingetrokken).

25.

CNPR betoogt dat met de aan de orde zijnde regeling wordt beoogd openbare aanbestedingen meer open te stellen voor concurrentie. Anders dan bij de vorige regeling (waarbij wezenlijke gebreken automatisch leidden tot uitsluiting), kunnen gebreken sinds de bij wetsbesluit nr. 90 van 2014 doorgevoerde hervorming worden hersteld. De materiële voorwaarden om deel te nemen aan aanbestedingen krijgen dus voorrang op de formele aspecten met betrekking tot het overleggen van de benodigde stukken.

26.

De geldelijke sanctie die wordt opgelegd aan inschrijvers die niet voldoen aan hun verplichtingen met betrekking tot de stukken, is juist de tegenprestatie voor die openstelling voor concurrentie, aldus CNPR. De sanctie, die in het bestek wordt genoemd, strekt tot compensatie van het extra werk voor de aanbesteder als gevolg van het nalatige gedrag van de inschrijver.

27.

CNPR voert aan dat het feit dat de hoogte van de boete wordt bepaald in het bestek, tot gevolg heeft dat volledige informatieverstrekking is gewaarborgd en dat wordt voldaan aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Zowel de procedurele als de inhoudelijke voorwaarden voor deelname aan aanbestedingen moeten vooraf duidelijk worden vastgelegd en openbaar worden gemaakt, zodat inschrijvers weten welke verplichtingen zij hebben, waaronder ook de verplichting tot overlegging van essentiële stukken, en welke gevolgen er zijn als verplichtingen niet worden nagekomen.

28.

Volgens CNPR gaat het om een evenredige boete omdat de hoogte ervan wordt bepaald op basis van de waarde van de opdracht en de ernst van de geconstateerde onregelmatigheid. Gesteld wordt dat door een minimum- en een maximumpercentage (en een maximale hoogte van 50 000 EUR) te hanteren, de aanbesteder de aspecten van het specifieke geval in aanmerking kan nemen en dat niet mag worden vergeten dat de boete alleen geldt voor wezenlijke gebreken.

29.

Ten slotte wijst CNPR erop dat zelfs indien artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten verder gaat dan wat is bepaald in artikel 51 van richtlijn 2004/18, volgens het Hof aan de lidstaten een beoordelingsmarge toekomt voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de eerbiediging van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.9.

30.

De Italiaanse regering wijst er eerst op dat de aan de orde zijnde regeling reeds is gewijzigd en gaat vervolgens in op de vraag of die regeling verenigbaar is met het Unierecht. Haars inziens heeft de twijfel van de verwijzende rechter betrekking op de omstandigheid dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 geen sanctieregeling bevat, en op de mogelijkheid dat de kans op het krijgen van een boete deelname aan aanbestedingen belemmert.

31.

Naar mening van de Italiaanse regering kan het eerste punt niet worden aanvaard, daar de lidstaten niet verplicht zijn een herstelprocedure op te zetten, en als een procedure wordt opgezet, deze ruimer of beperkter kan zijn. De Italiaanse regering is het ook niet eens met het tweede punt en vermeldt als redenen:

—: De boete is geen afschrikkende sanctie die steeds wordt opgelegd aan inschrijvers, maar slechts een mogelijkheid waarover zij controle hebben, aangezien het voldoende is om de verplichtingen nauwgezet na te komen om geen boete te krijgen.
—: De herstelprocedure bevordert de concurrentie doordat de regels voor deelname aan aanbestedingen beter worden nageleefd en wordt voorkomen dat het gratis herstel van gebreken in inschrijvingen zorgvuldige ondernemingen discrimineert. Dit doel wordt bereikt met redelijke middelen, daar alleen inschrijvers die zich schuldig maken aan wezenlijke onregelmatigheden, een boete krijgen. Bovendien worden ondernemingen aldus aangemoedigd om zich verantwoordelijk te gedragen en volledige en correcte inschrijvingen in te dienen. Ten slotte wordt de aanbesteder gecompenseerd voor het extra werk dat het behandelen van inschrijvingen met gebreken oplevert.
—: Artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten bevat geen vast boetebedrag en het boetebedrag is niet buitensporig hoog. De aanbesteder heeft juist een beoordelingsmarge en kan binnen een bepaalde bandbreedte, die ziet op de waarde van de opdracht, het boetebedrag vaststellen, zodat de hoogte van de boete wordt bepaald op basis van de omstandigheden van de zaak en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.
—: De omstandigheid dat de boete dient te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht impliceert niet dat sprake hoeft te zijn van één enkel bedrag. Zelfs als dat het geval was, is de evenredigheid gegarandeerd doordat het boetebedrag wordt vastgesteld op basis van de waarde van de opdracht en doordat geen boete wordt opgelegd voor niet-wezenlijke onregelmatigheden. Het boetebedrag is niet buitensporig hoog aangezien weliswaar sprake is van een afschrikwekkend effect, maar het gaat om een individueel vastgesteld bedrag.
—: Het boetebedrag wordt op basis van de waarde van de opdracht vastgesteld binnen de genoemde bandbreedte en kan door de rechter worden getoetst. Naar Italiaans recht geldt een volledige rechterlijke toetsing, zodat de rechter het boetebedrag rechtstreeks kan vaststellen en kan verlagen indien het naar zijn oordeel te hoog is.

32.

De Europese Commissie merkt om te beginnen op dat de in zaak C-523/16 aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure weliswaar binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17/EG10. valt, maar dat het verzoek om een prejudiciële beslissing relevant is omdat artikel 230 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 van toepassing is op de speciale sectoren van richtlijn 2004/17.11.

33.

De Commissie stelt voorts dat de omstandigheid dat de herstelprocedure tegen betaling plaatsvindt, zich verdraagt met artikel 51 van richtlijn 2004/18, welk artikel door de lidstaten kan worden toegepast. Daar de nationale wetgever deze bepaling heeft omgezet, moet worden beoordeeld of bij de opgezette sanctieregeling sprake is van een correcte toepassing van de mogelijkheid waarin artikel 51 voorziet.

34.

De Commissie is het eens met de zienswijze van de verwijzende rechter dat de Italiaanse wettelijke regeling moet worden beoordeeld aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van openstelling van de markt voor concurrentie. Zij betwijfelt echter of het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel aan de orde zijn omdat een sanctie die in de aankondiging van de opdracht is vastgelegd, zonder onderscheid geldt voor alle inschrijvers. Bovendien wordt met deze regeling ter bepaling van de hoogte van de boete juist beoogd om willekeur en discriminatie te voorkomen.

35.

In het verlengde hiervan is de Commissie van mening dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 is bedoeld om aanbesteders ruimte te laten bij de beoordeling van zuiver formele gebreken en te voorkomen dat geschikte inschrijvers worden uitgesloten. Aldus draagt het bij aan de realisatie van de Unierechtelijke doelstellingen met betrekking tot overheidsopdrachten, welke doelstellingen erop zijn gericht aanbestedingen open te stellen voor zo veel mogelijk concurrentie.

36.

De Commissie wijst erop dat het Hof heeft geoordeeld dat de genoemde mogelijkheid is bedoeld om geringe gebreken te herstellen of aan te vullen, welke geringe gebreken betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, dat zij binnen het bereik van de aankondiging van de opdracht vallen en dat zij potentieel van toepassing zijn op alle inschrijvers.12. Volgens haar is dit in beide zaken het geval.

37.

De Commissie betoogt dat een lidstaat die gebruikmaakt van de in artikel 51 van richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid, verplicht is haar effectiviteit (‘nuttige werking’) te garanderen door ervoor te zorgen dat inschrijvers de rechten die zij ontlenen aan de richtlijn, onverkort kunnen doen gelden. De in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten neergelegde sanctieregeling is slechts aan te merken als rechtmatig mits zij een legitiem doel nastreeft, de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 51 van de richtlijn en de uitoefening van aan die bepaling ontleende rechten niet belemmert, en zich verdraagt met het beginsel van de vrijheid van vestiging, het beginsel van het vrij verrichten van diensten en het evenredigheidsbeginsel.

38.

Volgens de Commissie kan een geldelijke sanctie die wordt opgelegd aan inschrijvers, die alleen aan de aanbesteding kunnen deelnemen indien zij de overgelegde verklaringen en stukken aanvullen of corrigeren, de uitoefening van de in de artikelen 49 en 56 VWEU neergelegde vrijheden belemmeren of minder aantrekkelijk maken, waardoor een zo ruim mogelijke deelneming van inschrijvers in het gedrang komt. Zoals de verwijzende rechter zelf opmerkt, kan de afweging tussen het betalen van een boete vanwege een gering gebrek en de onzekerheid omtrent aan wie de opdracht zal worden gegund, inschrijvers, en met name ondernemers uit het midden- en kleinbedrijf, ontmoedigen om deel te nemen aan aanbestedingen of eventueel doen afzien van deelname nadat zij een inschrijving hadden ingediend.

39.

Een dergelijke beperking kan echter worden gerechtvaardigd mits sprake is van een legitiem doel van algemeen belang, aldus de Commissie. Het kan dan onder meer gaan om het doel dat ondernemers zich verantwoordelijk gaan gedragen (zodat zij bij het overleggen van de op hun inschrijving betrekking hebbende stukken nauwkeurig en tijdig handelen) en het doel dat de aanbesteder financieel wordt gecompenseerd voor het feit dat de procedure door het herstel van gebreken langer en omslachtiger wordt.

40.

De Commissie meent evenwel dat artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten om twee redenen niet geschikt is om het beoogde doel te bereiken. De eerste reden heeft betrekking op de bepaling van de maximale hoogte van de boete en de tweede op de beoordelingsmarge van de aanbesteder bij het vaststellen van het boetebedrag.

41.

Wat de eerste reden betreft, constateert de Commissie dat het bij de gebreken die op grond van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten kunnen worden hersteld, in de regel slechts gaat om gevallen die geen bijzondere moeilijkheden opleveren, en dat die gebreken binnen de korte termijn van tien dagen moeten worden hersteld. De Italiaanse wetgever geeft echter niet aan hoe de bepaling van een absolute maximale hoogte van 50 000 EUR bijdraagt aan een goed verloop van aanbestedingen. Een dergelijk bedrag kan door zijn afschrikwekkende effect juist afbreuk doen aan de nuttige werking van de in artikel 51 van richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid. De Commissie merkt op dat een maximale hoogte van 5 000 EUR, zoals is voorgeschreven in het nieuwe wetboek overheidsopdrachten, redelijker is. Het is hoe dan ook aan de nationale rechter om te toetsen of de maximale hoogte van 50 000 EUR evenredig is aan het extra werk voor de aanbesteder, en of die maximale hoogte gerechtvaardigd is.

42.

Wat de tweede reden betreft, wijst de Commissie erop dat artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten niets vermeldt over het evenredigheidsbeginsel of een op de aanbesteder rustende verplichting om in het bestek voor de hoogte van de boete een onderbouwing te geven op basis van het aantal en het soort gebreken die kunnen worden hersteld. In het bijzonder zijn in de hoofdgedingen de bedragen van 50 000 EUR en 35 000 EUR op willekeurige en onevenredige wijze berekend, aldus de Commissie.

43.

De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de vaststelling van die bedragen niet zozeer voortvloeit uit artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten als wel uit de concrete toepassing van dat artikel door de aanbesteder. De verwijzende rechter dient na te gaan of artikel 38, lid 2 bis, kan worden uitgelegd en toegepast met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en op een manier die de nuttige werking van artikel 51 van richtlijn 2004/18 waarborgt.

IV. Procedure bij het Hof

44.

De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ingekomen ter griffie van het Hof op 12 en 24 oktober 2016.

45.

Op 15 november 2016 werden de zaken C-523/16 en C-536/16 gevoegd.

46.

Duemme SGR, CNPR, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Het houden van een terechtzitting werd niet noodzakelijk geacht.

V. Beoordeling

47.

Met de in deze verzoeken om een prejudiciële beslissing aan de orde zijnde procedure waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in ingediende stukken tegen betaling te verhelpen, konden inschrijvers op aanbestedingen naar Italiaans recht bepaalde gebreken in hun inschrijving herstellen. Was sprake van wezenlijke gebreken, dan werd er door de aanbesteder een boete opgelegd.

48.

In de oorspronkelijke bewoordingen van het wetboek overheidsopdrachten was niet bepaald dat wezenlijke gebreken konden worden hersteld.13. Dit werd in 2014 juist gewijzigd om het herstel van wezenlijke gebreken mogelijk te maken, zij het op voorwaarde dat de inschrijver die verantwoordelijk is voor de gebreken een boete krijgt opgelegd die de volgende kenmerken heeft:

i): het boetebedrag ligt tussen één duizendste en één honderdste van de waarde van de opdracht, met een maximale hoogte van 50 000 EUR;
ii): dat bedrag wordt vooraf in de aankondiging van de opdracht vastgelegd en is even hoog voor alle inschrijvers, en
iii): de betaling van de boete is gegarandeerd aangezien de aanbesteder het boetebedrag kan inhouden op de voorlopige garantie die wordt gesteld om te kunnen deelnemen aan de aanbesteding.

49.

Nagegaan moet worden of de herstelprocedure als opgenomen in de nationale wettelijke regeling zich verdraagt met de bepaling van richtlijn 2004/18 (artikel 51) volgens welke de aanbestedende dienst kan verlangen dat inschrijvers ‘de [bij hun inschrijving] overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten’.

1. Opmerkingen vooraf

50.

De verwijzende rechter vermeldt richtlijn 2014/24/EU14., die weliswaar nog niet was omgezet naar Italiaans recht, maar van kracht was toen artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten werd vastgesteld. Ik meen echter dat die richtlijn in de hoofdgedingen niet van toepassing is.

51.

Het Hof heeft overwogen dat ‘de toepasselijke richtlijn in beginsel die is welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken.’15.

52.

Aangezien de aankondigingen van de aan de orde zijnde opdrachten werden gepubliceerd in oktober 2014 en januari 2016, dus vóór de omzetting van richtlijn 2014/24 in het Italiaanse recht (die plaatsvond op 18 april 2016, de uiterste omzettingstermijn), moet krachtens de aangehaalde rechtspraak in beide gevallen richtlijn 2004/18 worden toegepast.

53.

De Commissie stelt niet ter discussie dat in zaak C-536/16 richtlijn 2004/18 van toepassing is16., maar betoogt, zoals reeds is aangegeven, dat de in zaak C-523/16 aan de orde zijnde aanbesteding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 (speciale sectoren) valt. Zij voegt hier echter aan toe dat, gelet op het feit dat in het wetboek overheidsopdrachten de toepassing van artikel 38 van dat wetboek wordt verruimd tot die speciale sectoren, voor de oplossing van het probleem moet worden gekeken naar de algemene regel waarbij in Italië artikel 51 van richtlijn 2004/18 is omgezet.

54.

Ik meen dan ook dat er helemaal geen problemen zijn ten aanzien van de ontvankelijkheid van de twee verzoeken om een prejudiciële beslissing en dat, bij de beantwoording van de vragen, aan de verwijzende rechter de gevraagde uitleggingsgegevens met betrekking tot richtlijn 2004/18 moeten worden verschaft.

55.

Ten slotte lijkt het mij logischer om de prejudiciële vragen in omgekeerde volgorde te beantwoorden, aangezien de eerste vraag (over de factoren ter bepaling van de hoogte van de boete) impliceert dat een bevestigend antwoord wordt gegeven op de tweede vraag (met betrekking tot de mogelijkheid voor de lidstaat om een sanctieregeling op te zetten).

2. Mogelijkheid voor de lidstaat om een procedure op te zetten waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in ingediende stukken tegen betaling te verhelpen

56.

Mijn hiernavolgende overwegingen over de uit de rechtspraak van het Hof met betrekking tot richtlijn 2004/18 voortvloeiende grenzen aan de mogelijkheid om bepaalde gebreken in inschrijvingen te herstellen buiten beschouwing latend, staat die rechtspraak er mijns inziens niet aan in de weg dat lidstaten bepalen dat aanbesteders een bepaald bedrag (in dit geval als sanctie)17. verlangen van inschrijvers die verantwoordelijk zijn voor die gebreken.

57.

Artikel 51 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de aanbestedende dienst ‘kan verlangen dat de ondernemers’ bepaalde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.18. Er wordt niets gezegd over de daartoe te gebruiken middelen, zodat dit wordt overgelaten aan de lidstaten. Naar mijn mening hebben de lidstaten bij de keuze van die middelen een aanzienlijke beoordelingsvrijheid overeenkomstig de hun ter beschikking staande opties op wetgevingsgebied19., mits de vastgestelde regeling niet in strijd is met artikel 51 van richtlijn 2004/18 of andere Unierechtelijke bepalingen.

58.

Binnen die beoordelingsvrijheid is het mijns inziens mogelijk dat op grond van de nationale regeling formele gebreken in inschrijvingen kunnen worden hersteld en de voor die gebreken verantwoordelijke inschrijvers een bepaalde financiële verplichting krijgen opgelegd, zodat zij hun inschrijving in het vervolg correct indienen en de (mogelijke) extra kosten die verbonden zijn aan de herstelprocedure voor hun rekening nemen. Een dergelijke nationale regeling waarbij vanwege de omvang van die financiële verplichting sprake is van een moeilijk te nemen horde voor ondernemingen (met name uit het midden- en kleinbedrijf) om deel te nemen aan openbare aanbestedingen, zou zich echter niet verdragen met richtlijn 2004/18 en de beginselen waarop deze richtlijn is gebaseerd20.. Bovendien zou de wenselijke concurrentie bij aanbestedingen dan worden belemmerd.21.

59.

Derhalve kunnen volgens mij geen principiële bezwaren worden gemaakt tegen een procedure waarbij het verhelpen van onregelmatigheden in bij de inschrijving ingediende stukken voor de betrokken inschrijver tegen betaling plaatsvindt. Bij de beoordeling van de kenmerken van de in de Italiaanse wettelijke regeling opgenomen financiële verplichting kom ik hierop terug.

60.

In artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten worden ‘wezenlijke onregelmatigheden’ aangemerkt als gebreken die herstelbaar zijn. Deze bepaling kan moeilijkheden opleveren als zij ertoe leidt dat inschrijvers die hadden moeten worden uitgesloten omdat zij niet hebben voldaan aan de verplichting om de volgens de aankondiging van de opdracht benodigde stukken tijdig en in de voorgeschreven vorm over te leggen, blijven deelnemen aan de aanbesteding. Deze moeilijkheden worden groter wanneer wordt gekeken naar de desbetreffende rechtspraak van het Hof.

61.

Het betreft immers een controversieel (en delicaat) onderwerp ten aanzien waarvan het Hof de regel hanteert dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 ‘niet aldus [kan] worden uitgelegd dat [de aanbestedende] dienst elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver’.22.

62.

Het arrest van 4 mei 2017, Esaprojekt23., heeft recentelijk bijgedragen aan het bepalen van de omvang van de mogelijkheid om gebreken te herstellen. De hiernavolgende overwegingen van dat arrest dienen mijns inziens te worden vermeld:

—: ‘Zo vereisen de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie dat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Voorts heeft de transparantieverplichting ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.’24.
—: Bovendien is het zo dat deze beginselen ‘zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht.’25.
—: ‘Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten’.26.

63.

Een ‘gerichte precisering of correctie van kennelijke materiële fouten’ wordt dus geaccepteerd, maar een ‘wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving’ niet. Ook het later overleggen van ‘documenten die in de oorspronkelijke inschrijving niet zijn vermeld’ wordt niet geaccepteerd als dit in feite neerkomt op de indiening van een nieuwe inschrijving.27.

64.

Herstel is evenmin mogelijk ‘indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt [want] [e]en aanbestedende dienst dient […] nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen’.28.

65.

De verwijzende rechter moet in het licht van de verstrekte uitleggingsgegevens met betrekking tot artikel 51 van richtlijn 2004/18 dus nagaan of in de onderhavige twee zaken het gevraagde herstel van gebreken in stukken:

a): zuiver formele gebreken betreft en er dus geen sprake is van het indienen van een nieuwe inschrijving of het door de inschrijver hebben van een extra voordeel ten opzichte van concurrenten29., en
b): zich wel verdraagt met hetgeen in het bestek expliciet is bepaald als uitsluitingsgrond.

3. Hoogte van de sanctie en evenredigheidsbeginsel

66.

Het oordeel dat een procedure waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in door een inschrijver ingediende stukken tegen betaling te verhelpen, in beginsel verenigbaar is met artikel 51 van richtlijn 2004/18 moet onmiddellijk worden gevolgd door een specifiek onderzoek van de kenmerken van de sanctie als bedoeld in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten, in de vóór de hervorming van 2016 geldende versie. Hierbij wordt gekeken naar hoe deze sanctie blijkens de twee hoofdgedingen wordt toegepast in de nationale praktijk.

67.

Alvorens hiertoe over te gaan, wil ik ingaan op een aspect van de regeling waaruit de verwijzende rechter in theorie gevolgen zou kunnen afleiden die verder gaan dan de door hem genoemde gevolgen (deze rechter geeft aan dat ‘het nieuwe wetboek overheidsopdrachten niet van toepassing is op de aan de orde zijnde aanbestedingen, die werden gepubliceerd voordat dit in werking trad’). Ik heb het met name over de in 2016 plaatsgevonden hervorming van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten.30.

68.

De nationale rechter zou het beginsel van terugwerkende kracht van de mildste wet kunnen toepassen op aanhangige procedures waarop de minder gunstige wettelijke regeling voor de beboete inschrijver van toepassing is, mits voldaan is aan twee voorwaarden:

a): dit beginsel is naar nationaal recht van toepassing op bestuurlijke sancties, en
b): de sanctie waarin dat artikel van het wetboek overheidsopdrachten voorziet, heeft daadwerkelijk een bestraffend karakter.

69.

Indien geen terugwerkende kracht kan worden verleend (en buiten beschouwing latend dat het schrappen van de in beide onderhavige zaken toegepaste bepaling van nationaal recht tot gevolg heeft dat het door het Hof te wijzen arrest een zeer beperkte algemene reikwijdte zal hebben)31., moet worden nagegaan of de kenmerken van de sanctie, zoals zij in beide gevallen is toegepast, daadwerkelijk in overeenstemming zijn met de beoogde doelstellingen en sprake is van eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.

70.

In de opmerkingen van CNPR, de Italiaanse regering en de Commissie wordt erop gewezen dat met het stellen van een sanctie bij het zich voordoen van wezenlijke gebreken wordt beoogd dat inschrijvers zich verantwoordelijk gedragen en nauwkeurigheid betrachten bij het overleggen van op hun inschrijving betrekking hebbende stukken, en voorts dat aanbesteders worden vergoed voor het extra werk dat komt kijken bij een aanbesteding waarbij dergelijke gebreken kunnen worden hersteld.

71.

De twee bezwaren die tegen de in het wetboek overheidsopdrachten opgenomen herstelprocedure kunnen worden gemaakt, zijn dat de hoogte van de boete vooraf, in de aankondiging van de opdracht, wordt bepaald zonder dat wordt gekeken naar de ernst van de geconstateerde onregelmatigheden of de financiële situatie van de betrokken inschrijver, en dat de boetebedragen (met een maximale hoogte van 50 000 EUR) zich niet verdragen met het evenredigheidsbeginsel. De extreem hoge bedragen kunnen ondernemers, vooral uit het midden- en kleinbedrijf, er zelfs van weerhouden om deel te nemen aan aanbestedingen, waardoor de concurrentie wordt belemmerd.

72.

Wat de doelstellingen betreft die ten grondslag liggen aan het opleggen van een sanctie, ben ik van mening dat deze doelstellingen niet kunnen dienen ter rechtvaardiging van het minimum- en maximumbedrag van de sanctie als bedoeld in het wetboek overheidsopdrachten van voor de hervorming van 2016. Mogelijkerwijs blijkt uit die hervorming, waarbij de absolute maximale hoogte aanzienlijk is verlaagd tot 5 000 EUR, juist dat de nationale wetgever de boete te hoog vond, zoals de verwijzende rechter suggereert.

73.

Het argument met betrekking tot de extra administratiekosten kan geenszins dienen ter rechtvaardiging van dergelijke hoge bedragen: zelfs bij het minimumpercentage van één duizendste (en dus zeker bij één honderdste) gaat het ten aanzien van onder de richtlijnen van de Unie vallende opdrachten om een aanzienlijk bedrag, gelet op de drempelwaarden voor toepassing van die richtlijnen. Dit argument kan ook niet worden gebruikt om te rechtvaardigen dat sprake is van één enkel bedrag dat vooraf wordt vastgesteld en een bepaald percentage van de waarde van de opdracht is, daar het in dat geval logischer zou zijn om de extra kosten per geval te bepalen.

74.

Dat de boete onevenredig hoog is in de twee hoofdgedingen, waarin slechts sprake is van toepassing in de praktijk van de aan de orde zijnde bepaling, staat vast: de ontbrekende handtekening van een directielid en het ontbreken van een verklaring onder ede omtrent het niet hebben van een strafblad hebben geleid tot boeten van 35 000 EUR en 50 000 EUR. Ik kan moeilijk aannemen dat de extra kosten voor de aanbesteders, alleen vanwege het feit dat zij die twee gebreken hebben ontdekt en de inschrijvers hebben verzocht deze te herstellen32., werkelijk overeenkomen met die bedragen, die eerder bedoeld lijken om de inkomsten van de aanbesteders te verhogen.33. Ik ben het met de verwijzende rechter, die uiteindelijk de evenredigheidstoetsing moet uitvoeren, eens dat dergelijke bedragen zijn aan te merken als ‘objectief gezien buitensporig hoog ten opzichte van het extra werk [voor de aanbestedende dienst]’.

75.

Ook het doel te garanderen dat serieuze inschrijvingen worden ingediend, rechtvaardigt niet dat dergelijke onevenredig hoge boeten worden opgelegd. In de eerste plaats worden die boeten (conform het bestek) opgelegd ongeacht het aantal gebreken, dus zonder te kijken naar het soort informatie of document dat ontbreekt of moet worden aangevuld en naar het belang daarvan. In de aan de orde zijnde regeling worden onregelmatigheden op uniforme wijze behandeld en wordt geen rekening gehouden met de complexiteit van geconstateerde onregelmatigheden.34.

76.

In de tweede plaats moet het nastreven van dat doel worden afgewogen tegen het doel dat de deelname van zo veel mogelijk inschrijvers wordt bevorderd, zodat er meer concurrentie is en doorgaans ook het algemene belang beter gediend wordt.35. Een buitensporig hoge geldelijke sanctie36. doet ondernemers met een geringe financiële draagkracht er waarschijnlijk van afzien deel te nemen aan aanbestedingen waarmee hoge bedragen zijn gemoeid, gelet op de eerder genoemde percentages. Ook zullen zij mogelijkerwijs niet deelnemen aan toekomstige aanbestedingen die dezelfde sanctiemaatregel bevatten.

77.

Bovendien is een dergelijke financiële verplichting afschrikwekkender voor ‘inschrijvers die in andere lidstaten zijn gevestigd, aangezien hun kennis van het nationale recht en de uitlegging ervan en van de praktijk van de nationale autoriteiten niet van hetzelfde niveau is als die van de nationale inschrijvers’.37.

78.

Het gevolg hiervan is dat een bepaling die juist bedoeld was om het herstellen van formele fouten van inschrijvers mogelijk te maken (en hiervoor de eerdere nationale wettelijke regeling wijzigde) om aldus hun kansen te vergroten om met succes deel te nemen aan openbare aanbestedingen, uiteindelijk een belemmering vormt voor deelname doordat een financiële verplichting in het leven wordt geroepen die niet evenredig is aan de beoogde doelstellingen.

79.

Gelet op het voorgaande ben ik dus van mening dat de toepassing van de bepaling van nationaal recht, welke bepaling thans niet meer van kracht is, zich niet verdraagt met het evenredigheidsbeginsel.

VI. Conclusie

80.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio te beantwoorden als volgt:

‘1): Artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten verzet zich niet tegen een nationale bepaling op grond waarvan bepaalde formele onregelmatigheden die zich bij een inschrijver hebben voorgedaan bij het opstellen van zijn inschrijving slechts tegen betaling kunnen worden verholpen, mits het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen, door het verhelpen van die onregelmatigheden niet wordt overgegaan tot het indienen van wat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving is, en de financiële verplichting evenredig is aan de beoogde doelstellingen.
2): In omstandigheden als in de hoofdgedingen maakt artikel 51 van richtlijn 2004/18, zoals uitgelegd in overeenstemming met de beginselen van Unierecht waarop de bepalingen met betrekking tot overheidsopdrachten zijn gebaseerd, het niet mogelijk dat inschrijvers geldelijke sancties krijgen opgelegd waarvan de hoogte niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht, en maximaal 50 000 EUR, mag zijn.’

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 15‑11‑2017

Oorspronkelijke taal: Spaans.

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114).

Zoals gewijzigd bij wetsbesluit nr. 90/2014 [decreto-legge del 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GU nr. 144 van 24 juni 2014)], omgezet in wet bij wet nr. 114/2014 [legge dell'11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge del 24 giugno 2014, n. 90 (GU nr. 190 van 18 augustus 2014)].

Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GU nr. 91 van 19 april 2016).

Het wetboek overheidsopdrachten is wederom, en ingrijpender, gewijzigd in 2017, maar deze wijziging heeft geen gevolgen voor de behandeling van de prejudiciële vragen, aangezien zij van latere datum is (de schriftelijke fase van de procedure bij het Hof was reeds afgesloten) en, anders dan de hervorming van 2016, dus niet het onderwerp is geweest van een contradictoir debat met partijen. In wetgevend besluit nr. 56/2017 van 19 april 2017 zijn de bewoordingen van artikel 83, lid 9, van het wetboek overheidsopdrachten immers gewijzigd. Sinds de inwerkingtreding van dat besluit (20 mei 2017) is het definitief zo dat niet langer hoeft te worden betaald voor de herstelprocedure. Sindsdien kunnen ondernemers formele gebreken in hun inschrijving dus herstellen (tenzij het om gebreken met betrekking tot de financiële en technische aspecten van de inschrijving gaat), zonder dat sprake is van een sanctie of vergelijkbare financiële verplichting.

Met name ontbrak in de verklaring waarin bij bijzondere gezamenlijke volmacht vertegenwoordigingsbevoegdheid werd verleend aan de leidende onderneming (Ma.t.i. Sud), de handtekening van de wettelijke vertegenwoordiger van die onderneming.

Met name ontbraken de verklaringen onder ede dat de vicepresident en de CEO geen strafblad hadden, welke eis in het bestek was vermeld.

Dit wordt onderbouwd onder verwijzing naar het Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten (COM/2011/15 definitief). Gesteld wordt dat de genoemde bepaling van het wetboek overheidsopdrachten in strijd is met de ‘vermindering van de administratieve lasten in de selectiefase’, die ertoe moet leiden dat kleine en middelgrote ondernemingen gemakkelijker kunnen deelnemen aan aanbestedingen.

In dit verband wordt verwezen naar het arrest van 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF (C-425/14, EU:C:2015:721, punten 26 en 28).

10.

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1).

11.

De Commissie wijst er (in voetnoot 5 van haar schriftelijke opmerkingen) in zaak C-523/16 op dat het lijkt te gaan om een in bijlage IV bij richtlijn 2004/17 genoemde aanbestedende dienst en om een aanbesteding die valt binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, en artikel 20, lid 1, van die richtlijn.

12.

In dit verband wordt verwezen naar het arrest van 10 oktober 2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647).

13.

Er was slechts sprake van het herstel van ‘gewone’ gebreken op grond van artikel 46, lid 1, van de vorige versie van het wetboek overheidsopdrachten.

14.

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).

15.

Arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214, punt 83).

16.

Hierbij kan wel een kanttekening worden geplaatst, gelet op de subjectieve kenmerken (de aanbesteder was een vereniging voor sociale diensten en bijstand ten behoeve van accountants, een privaatrechtelijke rechtspersoon) en objectieve aspecten van de aanbesteding (de aanbesteding vond plaats om vijf partijen te selecteren voor het beheer van de vastgoedportefeuille van die vereniging). Toch wordt in de opmerkingen nergens ter discussie gesteld dat richtlijn 2004/18 van toepassing is op deze zaak. Misschien is dat zo omdat CNPR in het bestek aangaf ‘in dit verband op te treden als publiekrechtelijk lichaam’ en omdat in de aankondiging van de opdracht de hele tijd werd verwezen naar de juridische voorschriften voor openbare aanbestedingen in Italië en tegen de besluiten van dat lichaam is opgekomen bij de nationale bestuursrechter.

17.

In de opmerkingen van Duemme SGR wordt erop gewezen dat er onder de Italiaanse autoriteiten zelf onenigheid heerst over de werkelijke aard van deze financiële verplichting: volgens sommige autoriteiten is er duidelijk sprake van een bestuurlijke sanctie, zoals de naam aangeeft, volgens andere (met name de nationale anticorruptieautoriteit blijkens haar advies van 8 januari 2015) gaat het slechts om een vergoeding. Ook de verwijzende rechter vermeldt dat volgens ‘sommige commentatoren’ en de uitspraak van een andere bestuursrechter de sanctie veeleer is aan te merken als een vergoeding.

18.

Artikel 56, lid 3, van (de latere) richtlijn 2014/24 is op dit punt duidelijker: ‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’

19.

In Italië werden in dit verband verschillende standpunten verdedigd, zoals blijkt uit advies nr. 855/2016 van 1 april 2016, dat was uitgebracht vóór de vaststelling van wetgevend besluit nr. 50/2016, in welk advies de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) aan de regering voorstelde om de herstelprocedure gratis te maken. De Consiglio di Stato werd toen niet geheel in die aanbeveling gevolgd (hoewel de sancties minder streng werden). Inmiddels is dit in 2017, met het reeds genoemde wetgevende besluit nr. 56/2017, wel realiteit geworden.

20.

Met name ‘de beginselen van de vrijheid van vestiging en vrije dienstverrichting, alsmede […] de daaruit voortvloeiende beginselen’, welke beginselen worden genoemd in het arrest van 10 november 2016, Ciclat (C-199/15, EU:C:2016:853, punt 25). Bovendien verplicht artikel 2 van richtlijn 2004/18 aanbestedende diensten om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en transparantie in hun handelen te betrachten. Die beginselen worden ook vermeld in de overwegingen 2 en 46 van die richtlijn.

21.

Het Hof heeft in het arrest van 23 december 2009, CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, punt 37), verklaard dat ‘een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest [van 13 december 2007,] Bayerischer Rundfunk e.a., [C-337/06, EU:C:2007:786,] punt 39) en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, [EU:C:2009:317,] punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt […].’

22.

Deze bewoordingen worden gebruikt in de arresten van 6 november 2014, Cartiera dell'Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345, punt 46), en 10 november 2016, Ciclat (C-199/15, EU:C:2016:853, punt 30). Onder meer ook de arresten van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a. (C-599/10, EU:C:2012:191); 10 oktober 2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647), en 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214), hebben betrekking op de problemen die zich voordoen bij de toepassing van artikel 51 van richtlijn 2004/18.

23.

Zaak C-387/14, EU:C:2017:338.

Ibidem, punt 36.

Ibidem, punt 37.

Ibidem, punt 38.

Ik meen dat punt 45 van het arrest van 4 mei 2017, Esaprojekt (C-387/14, EU:C:2017:338), aldus moet worden uitgelegd, aangezien in het die zaak juist ging om ontbrekende stukken waaruit de ervaring bleek, zoals was voorgeschreven in het bestek, en dit werd hersteld op een manier die weinig van doen had met de oorspronkelijke inschrijving. In andere gevallen (arrest van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punten 39 en 40) heeft het Hof erkend dat de aanbestedende dienst mocht verzoeken om overlegging van andere documenten, zoals de gepubliceerde balans, teneinde ‘de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens […] waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure’.

28.

Arrest van 10 oktober 2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40). In het arrest van 6 november 2014, Cartiera dell'Adda, (C-42/13, EU:C:2014:2345), heeft het Hof zich in vergelijkbare bewoordingen uitgelaten en aangegeven dat de uitsluiting van de inschrijver rechtsgeldig was omdat zij conform het bestek had plaatsgevonden. In dat arrest heeft het Hof zich met betrekking tot artikel 38 van het wetboek overheidsopdrachten, in de vóór de hervorming van 2014 geldende versie, uitgelaten over de mogelijkheden om omissies recht te zetten op grond van de artikelen 2 en 51 van richtlijn 2004/18. Het heeft geoordeeld dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 zich niet verzette tegen de uitsluiting omdat krachtens het bestek tot uitsluiting moest worden overgegaan: ‘[i]nzonderheid kan de aanbestedende dienst, voor zover hij overweegt dat deze omissie geen zuiver formele onregelmatigheid is, deze inschrijver niet toestaan zijn omissie naderhand, na verstrijken van de termijn die is gesteld voor het neerleggen van inschrijvingen, op enigerlei wijze te herstellen’ (punt 45).

29.

Dit lijkt het geval te zijn met het ontbreken van de handtekening van de wettelijke vertegenwoordiger van de inschrijver in zaak C-523/16. Wat zaak C-536/16 betreft, lijkt het ontbreken van de verklaring onder ede met betrekking tot het niet hebben van een strafblad, misschien op de onregelmatigheid (die niet kon worden verholpen) waarop het arrest van 6 november 2014, Cartiera dell'Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345), betrekking had. Zoals ik in de vorige voetnoot heb aangegeven, was het nationale rechtskader toen echter anders en was het met name zo dat de onmogelijkheid om tot herstel over te gaan voortvloeide uit het bestek zelf, hetgeen niet het geval is in de onderhavige zaak.

30.

Zoals ik reeds heb aangegeven, betrof de wijziging, voor zover hier van belang, het verlagen van de absolute maximale hoogte tot 5 000 EUR en het bepalen dat slechts bij herstel van gebreken een boete wordt opgelegd. Verder werd geschrapt dat de betaling van de boete wordt gewaarborgd door het stellen van een voorlopige garantie door de inschrijver.

31.

Het Hof moet de vragen van de verwijzende rechter uiteraard beantwoorden, maar het antwoord op de vragen heeft in feite betrekking op de verenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling en praktijk die niet langer van kracht zijn, met een richtlijn (namelijk richtlijn 2004/18) die ook is ingetrokken.

32.

Aanbesteders moeten de ingediende stukken hoe dan ook onderzoeken en nagaan of een inschrijving voldoet aan de in het bestek gestelde eisen. Wordt een gebrek geconstateerd, dan wordt de inschrijver verzocht dit te herstellen en krijgt hij hiervoor tien dagen de tijd. Van buitensporig veel extra werk is dus geen sprake.

33.

In de verwijzingsbeslissingen wordt erop gewezen dat met de vastgestelde maatregel aanbestedende diensten leken aangemoedigd te worden om te zoeken naar fouten in inschrijvingen.

34.

De verwijzende rechter wijst er ook op dat de ‘fout’ van de inschrijver in sommige gevallen ook het gevolg kan zijn van de ‘mate van duidelijkheid’ van de door de aanbestedende dienst gestelde eisen.

35.

Zie in die zin punt 58 en de in voetnoot 21 aangehaalde rechtspraak.

36.

In zijn advies nr. 855/2016 had de Consiglio di Stato het over het duidelijk afschrikwekkende effect van de sanctiemaatregel.

37.

Arrest van 2 juni 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, punt 46).