Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-05-2018, nr. 200.210.627

wonende te [plaatsnaam] ,

2. [appellant 2],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellant] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. R.T. Profijt,

tegen

wonende te [plaatsnaam] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerde] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. F. Hoff.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 oktober 2017 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen van 11 januari 2018.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - de vonnissen te vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

[appellant] is in of na 2013 eigenaar geworden van het perceel gelegen aan de [adres 1] te [plaatsnaam] . [geïntimeerde] is sedert 1994 eigenaar van het perceel [adres 2] te [plaatsnaam] . Ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellant] is in 1955, herhaald in 1991, een erfdienstbaarheid gevestigd die op 3 juni 2013 bij akte van landinrichting opnieuw is gevestigd en die luidt als volgt: “Ten behoeve van [het perceel van [geïntimeerde] , hof] en ten laste van [het perceel van [appellant] , hof] wordt gevestigd een erfdienstbaarheid van weg uit te oefenen over de bestaande weg. Het onderhoud van de weg komt voor rekening van de eigenaren van het heersend – en dienend erf, ieder voor de helft, zoals omschreven in akte [aktenummer] (bewaring Zwolle), ingeschreven de dato 4 juni 1991.”

Het perceel van [appellant] grenst aan de openbare weg, de [straatnaam A] . Het perceel van [geïntimeerde] is daarachter gelegen. Op het perceel van [appellant] loopt richting het perceel van [geïntimeerde] een oprijlaan omzoomd door bomen.

In 2014 heeft [geïntimeerde] grond verworven en daarmee zijn perceel uitgebreid. Aan de achterzijde van zijn erf heeft [geïntimeerde] een pad aangelegd met een toplaag van vermalen mergel (hierna: het nieuwe pad). Het nieuwe pad komt uit op een openbare zandweg, de [straatnaam B] . Deze zandweg is na enkele tientallen meters verhard en komt uit op de [straatnaam A] .

[appellant] heeft in eerste aanleg de opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd stellende dat [geïntimeerde] het nieuw gerealiseerde pad als toegangsweg voor zijn perceel kan gebruiken en niet meer over het perceel van [appellant] hoeft.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 november 2016 de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] beroept zich op artikel 5:79 BW en vordert opheffing omdat [geïntimeerde] volgens hem geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft.

Voor de opheffing van een erfdienstbaarheid krachtens artikel 5:79 BW is vereist dat de uitoefening ervan onmogelijk is geworden of dat de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Voor de uitleg van dit artikel verwijst het hof naar Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, Severijnen c.s./De Bilt en de conclusie van de advocaat-generaal voorafgaand aan die zaak, waarnaar de Hoge Raad verwijst onder 3.5 van voormeld arrest. Kort gezegd komt het erop neer dat gerechtigden tot een erfdienstbaarheid die onder het oude recht is gevestigd niet materieel in hun positie kunnen worden aangetast door de invoering van het nieuw BW en dat opheffing alleen toepassing kan vinden in de gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid niet van betekenis moet worden geacht. Hierbij moet gedacht worden aan gevallen van non-usus en de situatie dat er geen belang (meer) bestaat bij de erfdienstbaarheid als zodanig. De belangen van de eigenaar van het dienend erf spelen bij een en ander geen rol.

[appellant] stelt dat de erfdienstbaarheid ten doel heeft de enige toegang voor het perceel van [geïntimeerde] te creëren tot de openbare weg. Nu [geïntimeerde] zelf een toegang heeft gecreëerd tot de openbare weg, dient de erfdienstbaarheid volgens hem te worden opgeheven.

Het hof volgt [appellant] daarin niet. Uit de stellingen van [appellant] vloeit niet voort dat de gevestigde erfdienstbaarheid voor [geïntimeerde] niet (meer) van betekenis is. Reeds daarop strandt zijn betoog.

Voor zover het door het hof gehanteerde toetsingscriterium te beperkt zou zijn, overweegt het hof dat er geen sprake van is dat [geïntimeerde] geen redelijk belang (meer) heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Niet alleen is er weinig grond om de erfdienstbaarheid zo beperkt op te vatten als [appellant] doet, dat deze slechts ten doel had om één mogelijkheid te bieden tot toegang van de openbare weg, maar tevens kan het nieuwe pad niet worden aangemerkt als een voldoende volwaardig, althans gelijkwaardig alternatief voor de oprijlaan.

De omschrijving van de erfdienstbaarheid houdt geen beperking in, temeer daar er geen doelomschrijving bij de vestiging (in 2013 en in 1991) is vermeld. Uit de kaart die was aangehecht aan de akte van 1991 (productie 19 bij memorie van grieven) valt niets anders of meer op te maken. Op die kaart is het heersend erf en de oprijlaan ingetekend, maar staat bijvoorbeeld ook de ontsluiting richting de [straatnaam B] aangegeven, grenzend aan de oprijlaan. Onvoldoende weersproken is het standpunt van [geïntimeerde] - voor zover in dit kader al relevant - dat er ten tijde van de vestiging ook gebruik werd gemaakt van de ontsluiting richting de [straatnaam B] . Tijdens de descente is het tracé van die ontsluiting getoond. De vraag of de buren, waaronder (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] , gerechtigd waren tot het gebruik van de ontsluiting kan in het midden blijven, nu voldoende vast staat dat de buren er feitelijk gebruik van maakten.

De conclusie is dan ook dat, aangezien de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging door het belang bij of het doel van uitoefening niet wordt begrensd, de toets van artikel 5:79 BW niet beperkt is tot de belangen die oorspronkelijk aanleiding gaven tot de vestiging van het recht van erfdienstbaarheid.

Het door [geïntimeerde] zelf gerealiseerde pad van gemalen mergelsteen achter op het erf is voorts minder geschikt om gedurende het hele jaar te gebruiken door de voertuigen die gebruikelijk zijn voor de normale exploitatie van een perceel als dat van [geïntimeerde] . Het betreft een ruim perceel met vrijstaande woning en bijgebouwen waarop een bomenrijke tuin met vijver is aangelegd. [geïntimeerde] beschikt over luxe auto’s en enige werkvoertuigen, die in deze context als gebruikelijk aangemerkt kunnen worden. Ook de bereikbaarheid voor bezoekers en gebruikelijke dienstverleners (tuinman, leveranciers) moet in ogenschouw worden genomen. Als onvoldoende weersproken, mede gelet op de waarnemingen ter plaatse, neemt het hof als vaststaand aan dat het nieuwe pad laag ligt, wegens de samenstelling ervan niet geschikt is voor zwaar verkeer en na regen deels onder water staat. Het pad sluit aan op een zandweg, waarvan mede op basis van hetgeen is aangetroffen tijdens de descente en de waarneming van de rechter in eerste aanleg, mag worden aangenomen dat deze na regenval of gebruik door zwaar verkeer moeilijk begaanbaar wordt. Daarnaast dient [geïntimeerde] zijn afvalcontainers aan te bieden aan de [straatnaam A] , wat een stuk moeizamer gaat over het mergelpad en zandpad dan over de oprijlaan. Tot slot is de route via het nieuwe pad naar de [straatnaam A] langer dan via de oprijlaan.

De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] geen redelijk belang (meer) heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid verwerpt het hof dan ook. Het hoger beroep strandt daarop. Overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer omdat deze, indien besproken, niet tot een ander oordeel zullen leiden. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

Slotsom

Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 313 aan griffierecht en op € 2.148 aan salaris advocaat. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 november 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313 voor griffierecht en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.