2.3.3 De rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren

De Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren is duidelijk geïnspireerd op de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren.1 Afgezien van de materiële werkingssfeer - de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren is van toepassing op aanbestedingen die onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn nutssectoren vallen - zijn de verschillen tussen beide Rechtsbeschermingsrichtlijnen beperkt.2 Bij de vaststelling van een rechtsbeschermingsrichtlijn voor de nutssectoren bestond echter behoefte aan meer flexibiliteit. Sommige lidstaten vonden het onwenselijk dat direct zou kunnen worden ingegrepen in de besluitvorming van aanbestedende diensten in de nutssectoren met een industrieel of commercieel karakter, die bovendien verantwoordelijk zijn voor een permanente dienstverlening aan het publiek.3

De flexibiliteit van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren komt tot uitdrukking in de optie die lidstaten is geboden om voor (categorieën van) aanbestedende diensten een alternatieve sanctie in te voeren voor voorlopige maatregelen en nietigverklaring van onwettige besluiten. Deze alternatieve sanctie bestaat met name uit het uitschrijven van een ‘betalingsopdracht’ in het geval de schending niet ongedaan wordt gemaakt.4 De te betalen geldsom moet ingevolge artikel 2 lid 5 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren hoog genoeg zijn om de aanbestedende dienst ervan te weerhouden een schending te plegen of voort te zetten,5 maar mag afhankelijk worden gesteld van een eindbeslissing waarin de schending is bevestigd.

Een betalingsopdracht kan slechts indirecte druk uitoefenen. De aanbestedende dienst kan er voor kiezen om in plaats van de geconstateerde schending ongedaan te maken de geldsom te betalen. Blijkens punt 7 van de considerans van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren hebben de alternatieve sancties dezelfde werking als voorlopige maatregelen en nietigverklaring van besluiten. Hieruit kan worden afgeleid dat de ‘betalingsopdracht’ het karakter heeft van een dwangsom,6 die een prikkel moet vormen om de schending ongedaan te maken en dus niet bedoeld is als mogelijkheid voor aanbestedende diensten om inbreuken op de aanbestedingsregels af te kopen. Voor zover overwegingen in verband met de permanente dienstverlening in de weg staan aan de ongedaanmaking van schendingen, mag daarmee naar mijn mening uitsluitend in het kader van een belangenafweging rekening worden gehouden.7

Een ander verschil tussen de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren en de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren is het voorschrift van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren. Dit artikel bepaalt dat wanneer schadevergoeding wordt gevorderd voor het opstellen van een offerte of het deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, de inschrijver uitsluitend hoeft aan te tonen dat er sprake is van een schending van de aanbestedingsregels en dat hij zonder die schending een reële kans had op gunning van de opdracht. Een rechtvaardiging om deze regel te beperken tot opdrachten die onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn nutssectoren vallen, ontbreekt.8 Een reden voor de beperkte werkingssfeer blijkt ook niet uit de wetsgeschiedenis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Opvallend is dat dit verschil tussen beide Rechtsbeschermingsrichtlijnen niet door de Wijzigingsrichtlijn is weggenomen.